爭議的產(chǎn)生與處理

爭議的產(chǎn)生 與處理

第二節(jié)索賠1、含義：索賠：指遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約方提出賠償?shù)囊?，在法律上指主張?quán)利。涉及國際貨物買賣的索賠，一般都有三種情況：即貿(mào)易索賠、運(yùn)輸索賠和保險索賠。理賠：違約方受理受害方提出的賠償要求或其他權(quán)利主張。22、索賠條款異議和索賠條款在一般的商品買賣合同中，多數(shù)只規(guī)定異議和索賠條款，有的還同檢驗(yàn)條款合訂在一起（“檢驗(yàn)與索賠條款”，InspectionandClaimClause）。罰金條款”（也叫“違約金條款”）只有在大宗商品和機(jī)器設(shè)備一類商品的買賣合同中，除規(guī)定異議和索賠條款外，還另規(guī)定罰金條款。3異議與索賠的內(nèi)容（DiscrepancyandClaimClause）異議索賠條款適用于品質(zhì)、數(shù)量方面的索賠，索賠金額非預(yù)先約定，而是根據(jù)實(shí)際損害程度確定。異議和索賠條款的內(nèi)容包括：索賠的依據(jù)：法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)（違約證據(jù)和出證機(jī)構(gòu)）索賠的期限：索賠的有效期限索賠處理辦法4罰金條款（Penalty）罰金條款又稱罰則，主要規(guī)定當(dāng)一方未履行或者未完全履行合同義務(wù)時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的罰金，作為對方損失的賠償。罰金就其性質(zhì)而論，就是違約金。罰金條款適用于賣方延期交貨或買方遲延開立信用證或延期接貨等情況。其特點(diǎn)是雙方在合同中預(yù)先約定一個賠償?shù)慕痤~。5第三節(jié)當(dāng)事人免責(zé)：不可抗力

（forcemajeure）

1、含義：不可抗力又稱人力不可抗拒，是一項(xiàng)免責(zé)條款：免除不履行合同的責(zé)任或免除延遲履行合同的責(zé)任。

按照聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》(第79條）解釋：不可抗力事件是指非當(dāng)事人所能控制，而且沒有理由預(yù)期他在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同義務(wù)的障礙。62、引起不可抗力事件的原因引起不可抗力事件的原因包括：自然原因：洪水、暴風(fēng)，干旱、暴風(fēng)雪、地震等人類無法控制的自然界力量所引起的災(zāi)害；社會原因：戰(zhàn)爭、罷工、政府禁止有關(guān)商品進(jìn)出口等原因所引起的災(zāi)害。對于不可抗力事件的認(rèn)定必須慎重，必須與諸如商品價格波動、匯率變化等正常的貿(mào)易風(fēng)險嚴(yán)格區(qū)別開來。各國法律一般都允許當(dāng)事人在合同中訂立不可抗力條款時自行商定不可抗力的范圍。73、構(gòu)成不可抗力的必備要素

1、不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)象。2、在簽訂合同時當(dāng)事人所不能預(yù)見、無法避免、無法預(yù)防而不能控制的事故3、事故發(fā)生及后果使合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的變化，合同無法按條款履行。4、事故發(fā)生在合同成立之后和合同解除之前的有效期內(nèi)。5、事故的發(fā)生和后果無法避免和克服。84、不可抗力條款不可抗力條款是一種免責(zé)條款：在合同中訂明如當(dāng)事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責(zé)任；不能按照合同規(guī)定的期限履行其義務(wù)的免除其遲延履行的責(zé)任，另一方當(dāng)事人不得對此要求損害賠償。9不可抗力條款內(nèi)容1、不可抗力的事故范圍（概括式、列舉式、綜合式）2、不可抗力的后果、3、事故發(fā)生后通知對方的期限和方式4、證明文件和出具證明的機(jī)構(gòu)10援引不可抗力條款應(yīng)注意事項(xiàng)1發(fā)生不可抗事故后應(yīng)立即采取最有效的方式通知對方。2必須有合同規(guī)定的出證機(jī)構(gòu)出具證明。我國一般有中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出證。3被通知方應(yīng)及時答復(fù)，不能拖延或不予處理。4防止對方援引時任意擴(kuò)大或縮小不可抗力的范圍11第四節(jié)仲裁（arbitration)

1、含義：仲裁是指買賣雙方自行達(dá)成協(xié)議，愿將有關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決（award）。由于仲裁是依照法律所允許的仲裁程序裁定爭端，因而具有法律約束力。122、仲裁的特點(diǎn)1、雙方可在仲裁協(xié)議或仲裁條款中選擇仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)。2、當(dāng)事人可以選擇適用的法律3、在仲裁時當(dāng)事人有權(quán)指定仲裁員。4、仲裁審理一般不公開進(jìn)行。5、仲裁是終局的，對雙方都有約束力。6、仲裁程序簡便，結(jié)案迅速及時，仲裁費(fèi)用也較低。133、仲裁的形式仲裁的形式有兩種：臨時仲裁：由雙方共同指定的仲裁員組織臨時仲裁庭，案件審理完畢自行解散。機(jī)構(gòu)仲裁：仲裁機(jī)構(gòu)常設(shè)。國際商事仲裁絕大部分采用機(jī)構(gòu)仲裁。144、國際著名仲裁機(jī)構(gòu)中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、瑞典斯德哥爾摩仲裁院、瑞士蘇黎士商會仲裁院、巴黎的國際商會仲裁院、香港國際仲裁中心、英國倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會、日本國際商事仲裁協(xié)會155、仲裁協(xié)議

含義：仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性。

作用：1、表明雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議時自愿提交 仲裁。2、使仲裁機(jī)構(gòu)取得對爭議案件的管轄權(quán)。3、可排除法院對于爭議案件的管轄權(quán)。166、仲裁程序

仲裁申請

仲裁審理

仲裁裁決裁決承認(rèn)裁決執(zhí)行17仲裁的申請受理依據(jù)：雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人（申訴方）的書面申請。仲裁申請書的主要內(nèi)容：申請人和被申請人的名稱和住所；申請人所依據(jù)的仲裁協(xié)議；案件和爭議的要點(diǎn)；申請人的要求及所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)。18仲裁申請程序2、仲裁通知、仲裁申請書及附件、仲裁規(guī)則、仲裁員名冊仲裁費(fèi)用表。被申請人申請人仲裁機(jī)構(gòu)1、仲裁申請書及附件、預(yù)交仲裁費(fèi)。3、答辯書及有關(guān)證明（40天內(nèi)）、反請求書和附件（60天內(nèi)）及預(yù)交的仲裁費(fèi)19仲裁審理1.開庭：第一次開庭前30天通知雙方當(dāng)事人。2.調(diào)解：經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成和解的，雙方當(dāng)事人應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議，仲裁庭據(jù)此作出仲裁書結(jié)案。3.收集、審定證據(jù)4.采取保全措施，又稱臨時性保護(hù)措施（interimmeasureofprotection）：指仲裁程序開始后至作出裁決前對爭議的標(biāo)的或有關(guān)的當(dāng)事人的財產(chǎn)采取臨時性的強(qiáng)制措施。20仲裁裁決、承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決：我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁庭應(yīng)在組庭后九個月內(nèi)以書面形式作出仲裁裁決，仲裁裁決書作出的日期即為仲裁裁決生效的日期。裁決承認(rèn)：法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法確認(rèn)仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法律效力；裁決執(zhí)行：指當(dāng)事人自動履行裁決事項(xiàng)，或法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請依法強(qiáng)制另一方當(dāng)事人執(zhí)行裁決事項(xiàng)。21《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》1958年聯(lián)合國在紐約締結(jié)了《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，我國于1987年1月22日批準(zhǔn)加入，并于同年4月22日對我國生效。我國加入時作了兩項(xiàng)保留：“互惠保留”和“商事保留”。22買賣合同的仲裁條款國際貨物買賣合同中的仲裁條款的內(nèi)容一般應(yīng)包括提交仲裁的事項(xiàng)（即提請仲裁的爭議范圍）、仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力等。仲裁地點(diǎn)和仲裁時所適用的規(guī)則和法律有密切關(guān)系，所以確定仲裁地點(diǎn)很重要，在我與外商訂立仲裁條款時，通常首先爭取規(guī)定在我國仲裁。23合同落空仲裁案(1)24申請人為一家美國公司，被申請人為中國外貿(mào)公司。雙方于1994年11月12日間先后簽訂了三份售貨合約，由被申請人向申請人出售貨物總價值468,000美元，價格術(shù)語CIF鹿特丹，最后交貨期限為1994年12月31日。合同約定在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。因市場發(fā)生劇烈變化，被申請人未能履行交貨義務(wù)，申請人遂提起仲裁，請求仲裁庭裁決被申請人：

1)申請人遭受的利潤損失567,000美元；

2)支付信用證費(fèi)用計(jì)2,192.36美元；

3)賠償申請人為此案支付的律師費(fèi)；

4)承擔(dān)全部仲裁費(fèi)用。合同落空仲裁案(2)25被申請人:因?yàn)閲鴥?nèi)國際市場價格飛漲，國內(nèi)貨源緊缺，到交貨時價格已經(jīng)上升了1至2倍。雙方訂立合同時所持有的根本目的已經(jīng)落空，因此可以認(rèn)為被申請人依合同價格交貨的義務(wù)因履行合同時的環(huán)境與訂立合同時的情況有本質(zhì)的變化而得以免除。另外，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，被申請人應(yīng)賠償?shù)膿p失為交貨期滿時交貨地市場價格與合同價格的差價。申請人:通過多種方式證明了當(dāng)時存在國際市場價格，否認(rèn)存在交貨地的時價。合同落空仲裁案(3)26仲裁庭意見：

根據(jù)《公約》有關(guān)賣方義務(wù)的規(guī)定，被申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，申請人有權(quán)要求損害賠償。被申請人援引合同落空

理論來解釋其不履行合同交貨義務(wù)的行為是沒有法律依據(jù)的。而且，被申請人未能合理證明交貨地中國天津新港的時價，其抗辯被駁回。

裁決:被申請人賠償申請人三份合同項(xiàng)下的利潤損失共計(jì)550,800美元以及被申請人向申請人支付其中兩份合同項(xiàng)下的改證費(fèi)和電傳費(fèi)通知費(fèi)683.31美元。

本案仲裁費(fèi)，申請人分擔(dān)10%，被申請人分擔(dān)90%。合同落空仲裁案(4)27

本案中，合同訂立后僅僅過了不到2個月時間，商品價格已經(jīng)上漲了超過1倍,被申請人竭力抗辯雙方訂立合同的情況已經(jīng)產(chǎn)生巨大變化，如果在當(dāng)時的市場情況下繼續(xù)履行合同，將造成顯失公平。然而這種情況并沒有成為被申請人免責(zé)的理由:

1)本案的適用法應(yīng)為《公約》；

2)《公約》沒有明示規(guī)定商品價格變化是不可抗力；

3)中國法律對于合同落空沒有明示規(guī)定；

4)訂立合同時雙方可以預(yù)見到國際市場價格風(fēng)險；

5)本案商品價格變動未達(dá)到“顯失公平”的程度，仲裁庭認(rèn)定被申請人的抗辯沒有法律基礎(chǔ)，裁決的賠償金額超過合同價格。

根據(jù)《公約》，發(fā)生當(dāng)事人訂立合同時所不能預(yù)見且不能控制的事件時，當(dāng)事人可以免除合同義務(wù)。合同落空

“合同落空”(FrustrationofContract)是英美法的術(shù)語，指合同簽訂后由于雙方不能控制的情況，使合同喪失了訂立時的基礎(chǔ)，雙方得以免除合同義務(wù)。中國《民法通則》第59條第2款規(guī)定，雙方合同顯失公平的，得請法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。此規(guī)定與“合同落空”有相似之處。

28仲裁管轄權(quán)案例(1)292003年國內(nèi)A公司向美國B公司出口紡織品，B公司收貨后未按期支付貨款。由于投保了出口信用保險，A公司在多次催促無果的情況下向中國出口信用保險公司報告了可能損失，并委托其進(jìn)行海外追討。經(jīng)中國出口信用保險公司調(diào)查追討發(fā)現(xiàn)，A公司與B公司存在貿(mào)易糾紛。由于雙方在貿(mào)易合同中約定：“本合同項(xiàng)下的一切爭議，應(yīng)提交中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁”，A公司于2004年1月向中國國際貿(mào)易仲裁委員會（以下簡稱“仲裁委”）提起仲裁。

仲裁管轄權(quán)案例(2)30B公司在收到仲裁庭的開庭通知后提出了管轄異議，并派代表參加了仲裁庭審理管轄異議的開庭活動。值得注意的是，B公司向仲裁庭提供的貿(mào)易合同與A公司提供的合同為不同版本：該版本顯示，仲裁條款中的“中國國際貿(mào)易仲裁委員會”字樣被劃去，而在原位置手寫了“美國仲裁協(xié)會”字樣。此外，賣方簽字欄內(nèi)增加了一個A公司授權(quán)代表的簽字，并注明了時間，該時間晚于A公司提供的合同的簽署時間。B公司據(jù)此主張雙方已對合同進(jìn)行了更改，重新選擇美國仲裁協(xié)會為仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁委對爭議沒有管轄權(quán)；而A公司則堅(jiān)決主張從未同意選擇美國仲裁協(xié)會為仲裁機(jī)構(gòu)，B公司提供的合同中的簽字不實(shí)，仲裁委對案件有管轄權(quán)。仲裁管轄權(quán)案例(3)31為查明事實(shí)，仲裁委將該證據(jù)提交某法院司法鑒定中心進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)果確認(rèn)B公司提供的合同簽字欄中增加的A公司授權(quán)代表的簽字與原簽字為同一人所寫。2006年1月，仲裁委最終認(rèn)定其對該案沒有管轄權(quán)，并作出了撤案決定。該仲裁管轄的爭議審理時間長達(dá)2年，仲裁期間A公司曾多次派員赴北京出庭，并向仲裁庭支付了部分仲裁費(fèi)以及仲裁員出庭費(fèi)用。投入了大量的人力和物力，卻沒能使其債權(quán)通過仲裁得到確認(rèn)，A公司對仲裁庭作出的決定感到難以接受，認(rèn)為仲裁委作出撤案決定沒有依據(jù)。

仲裁庭作出撤案的法律依據(jù)(1)

32仲裁機(jī)構(gòu)管轄權(quán)如何確定？仲裁是當(dāng)事人自愿將訴爭事由提交給中立的第三方