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文檔簡介
基礎設施片區(qū)開發(fā)投融資到底怎么搞
(二):ABO合規(guī)性辨析與改造建議近幾年市場上基礎設施或基礎設施類片區(qū)開發(fā)項目出現(xiàn)了多種投融資模式,其中ABO和FEPC是其中的代表。這兩種模式是否合規(guī),業(yè)界存在著較大爭議。本文結(jié)合實踐和與專家學者的探討,對ABO這種模式的合規(guī)性進行辨析并提出改造建議,供業(yè)界同行參考。一、ABO模式合規(guī)性辨析(一)判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之一是“A”的合規(guī)性,即“岫0應?(授權(quán))”的合規(guī)性。市場上通行的“80”之“八”是地方政府通過領導批示、會議決定等行政決議方式對地方國有企業(yè)進行授權(quán)。首先,從隱性債務防控角度看,這種授權(quán)是不合規(guī)的。這種行為屬于國有企業(yè)變相為公益性項目融資,且沒有進行公益性項目的市場化,顯然違反了“中發(fā)27號文”關于嚴禁地方國有企業(yè)以任何方式為公益性項目進行融資的規(guī)定。這種模式形成的支出責任必然是政府隱性債務。近期江蘇省政府辦公廳出臺文件,禁止采用行政決議的方式授權(quán)國有企業(yè)開展公益性項目投融資正是對“中發(fā)27號文”的響應,也是對財政部、審計署防控政府隱性債務要求的響應。其次,從公平競爭的角度看,這種授權(quán)是不合法的。這種以行政授權(quán)方式授予國有企業(yè)以特別的權(quán)利,違反了法規(guī)和相關規(guī)章。在《公司法》的框架下,地方國有企業(yè)并沒有特殊地位,和其他公司或企業(yè)同屬于市場主體?!吨腥A人民共和國反壟斷法》第八條規(guī)定:“行政機關和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力,排除、限制競爭”。《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)提出“尊重市場,競爭優(yōu)先。尊重市場經(jīng)濟規(guī)律,處理好政府與市場的關系,著力轉(zhuǎn)變政府職能,最大限度減少對微觀經(jīng)濟的干預,促進和保護市場主體公平競爭,保障市場配置資源的決定性作用得到充分發(fā)揮”?!豆礁偁帉彶橹贫葘嵤┘殑t(暫行)》(發(fā)改價監(jiān)〔2017〕1849號)規(guī)定:“不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件,包括但不限于:……沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務院規(guī)定,對不同所有制、地區(qū)、組織形式的經(jīng)營者實施差別化待遇,設置不平等的市場準入和退出條件;……”、"未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán),包括但不限于:1.在一般競爭性領域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設行政許可;……”。很顯然,未經(jīng)公開競爭,由地方政府通過行政決議方式直接授權(quán)地方國有企業(yè)從事某一項目的運作是違反上述規(guī)定的。(二)判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之二是“兩標并一標”是否合規(guī)?!皟蓸瞬⒁粯恕庇袃煞N解釋,一是投資人招標和EPC或施工招標合一。二是第二標即EPC或施工招標無需進行招標。在第一種解釋之下,EPC或施工招標進行了,只不過是和投標人招標合并進行了。在這種情況下,招選投資人的招標人是經(jīng)過授權(quán)的地方國有企業(yè),而招選EPC或施工承包商的招標人是項目公司,地方國有企業(yè)是否有權(quán)利代表項目公司進行EPC或施工招標呢?沒有。當然,項目公司也可以授權(quán)地方國有企業(yè)在招選投資人時一并進行EPC或施工招標,但此時項目公司尚未成立,項目公司是否具有授權(quán)的主體資格?沒有。在第二種解釋下,非PPP項目的“兩標并一標”合規(guī)性的判斷標準是《招標投標法實施條例》第九條。第九條共規(guī)定了五種情形可以不進行招標:需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù);采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求;國家規(guī)定的其他特殊情形。剔除特許經(jīng)營項目和其他特殊情況,僅考慮一般情況,第二種情形經(jīng)常被ABO模式“兩標并一標”的支持者引用。但是根據(jù)《招標投標法實施條例釋義》,此種情形下的采購人并不是地方國有企業(yè),而是項目公司,項目公司未進行招標,不能直接選擇投資人中具備資格條件的成員承接EPC或施工。另外,項目公司因為是新設,一般情況下是沒有能力自行建設的(就EPC或施工而言)。因此,在ABO模式下的“兩標并一標”是不成立的。有人引用《江蘇省國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》(江蘇省政府120號令)第九條的規(guī)定“國有企業(yè)使用非財政性資金建設的經(jīng)營性項目,建設單位控股或者被控股的企業(yè)具備相應資質(zhì)且能夠提供設計、施工、材料設備和咨詢服務的,建設單位可以直接發(fā)包給其控股或者被控股的企業(yè)”來解決第二標EPC或施工的承接問題。很明顯,因為項目公司是建設單位,而有相應資質(zhì)的投資人是其母公司,無法引用該規(guī)定。如果將地方國有企業(yè)定義為建設單位,具有相應資質(zhì)的投資人與地方國有企業(yè)又沒有母子關系。另外,其他省份有類似的規(guī)定嗎?引用這一規(guī)定完全是生搬硬套,是嚴重的誤導。(三)判斷“ABO”模式合規(guī)性的核心問題之三是地方政府對其授權(quán)的地方國有企業(yè)的項目付費處理辦法是否合規(guī)。除了地方國有企業(yè)能夠按市場化原則進行自我平衡的項目外,一般情況下都需要地方政府給予補助。在通常的ABO模式中,地方國有企業(yè)與社會投資人之間資金鏈一般都說得比較清楚,但地方國有企業(yè)與地方政府之間的資金鏈往往語焉不詳。如果地方政府對于地方國有企業(yè)的付費沒有著落,地方國有企業(yè)收支不平衡,必須帶來地方國有企業(yè)為公益性項目墊資的后果,從而形成政府隱性債務。如果沒有正確處理好地方政府和地方國有企業(yè)之間資金關系,這種ABO模式就是不合規(guī)的。二、ABO模式合規(guī)性改造建議(一)從消除政府隱性債務風險的角度,我們認為,政府對于國有企業(yè)的授權(quán)必須通過公開競爭的方式實現(xiàn),就像PPP模式和特許經(jīng)營模式之下政府通過公開招選社會投資人進行授權(quán)一樣。這既符合隱性債務管控的相關規(guī)定和對于公益性項目市場化的要求,也符合公平競爭相關法律、規(guī)章的規(guī)定。需要特別指出的是,業(yè)內(nèi)有專家對于政府授權(quán)國有企業(yè)從事基礎設施項目運作有特別前瞻性和建設性的建議,很值得進一步研究和嘗試。國內(nèi)工程法的權(quán)威人士、東南大學法學院葉樹理教授提出:由地方政府新設SPV,通過政府的行政授權(quán),專門從事政府授權(quán)項目的運作。要實施葉老師建議的這一路徑,前提是有SPV立法。(二)關于第二標的處理。根據(jù)現(xiàn)有法律、規(guī)章的規(guī)定,以及前述分析,除PPP項目或特許經(jīng)營項目之外,其他ABO項目都必須單獨進行第二標即EPC或施工的招標。根據(jù)《招標投標法實施條例釋義》關于利害關系的說明,只要招標文件是公平的,項目公司的利害關系人可以參與投標。即使利害關系人不能參與投標,也有其他可行性的辦法解決投資人以投標方式承接EPC或施工的問題。(三)地方政府對于地方國有企業(yè)的付費。地方政府對于地方國有企業(yè)的付費,完全可以根據(jù)《預算法》的相關規(guī)定、“中發(fā)27號文”的規(guī)定以及審計署關于防控隱性債務的規(guī)定,納入地方政府的財政預算。這既能
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