挪用公款案件中出借行為的法律探析

挪用公款案件中出借行為的法律探析挪用公款案件中出借行為的法律探析內(nèi)容提要：通過對(duì)挪用公款案件中出借行為的法律探析，

辨明其與民事出借行為的區(qū)別和聯(lián)系，罪與非罪的界限，為刑事審判實(shí)踐中如何準(zhǔn)確定罪量刑，提供思路和辦法。

挪用公款是刑事審判中經(jīng)常遇到且爭(zhēng)議較大的罪名之一，最高院及全國(guó)人大常委會(huì)數(shù)次專門為此下發(fā)了有關(guān)司法解釋及規(guī)定，用于指導(dǎo)審判實(shí)踐。但在實(shí)踐中仍存在諸多問題，造成各地法院理解不一，裁判各異，極大地?fù)p害了法院的權(quán)威和公道。本文僅對(duì)挪用公款中的出借行為進(jìn)行法律分析，探討如何對(duì)其準(zhǔn)確定性。

一、實(shí)踐中存在的問題

1、法律、法規(guī)對(duì)出借單位或企業(yè)公款行為的定性不明確，罪與非罪的界限不具體。第一，

1999年2月9日最高院?關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定，除四種無效情形外，“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。〞，但對(duì)出借單位或企業(yè)公款行為的范圍、用途、對(duì)象、目的、款項(xiàng)等內(nèi)容和要求沒有做出明確的司法解釋。至今對(duì)合法借貸、一般借貸與挪用公款中的出借行為如何界定，以及出借單位或企業(yè)公款行為的定性及是否構(gòu)成挪用公款罪，法律、法規(guī)及司法解釋均無明確規(guī)定。第二，最高院1998年5月9日?關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋》〔下列簡(jiǎn)稱98?解釋》〕第一條第二款“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用〞，最高院2022年10月17日?關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用的有關(guān)問題的解釋》第一條“將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用〞，但是對(duì)出借單位或企業(yè)公款行為給國(guó)有公司、企業(yè)、國(guó)有事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)使用應(yīng)如何定性，是否構(gòu)成犯罪？可否按照

1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院?關(guān)于貫徹執(zhí)行？關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定？假設(shè)干問題的解答》規(guī)定，“視為挪用公款歸個(gè)人使用〞？以及2022年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)?關(guān)于？中華人民共和國(guó)刑法？第三百八十四第一款的解釋》〔下列簡(jiǎn)稱2022人大?解釋》〕第〔二〕項(xiàng)中的“其他單位〞是否包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企、事業(yè)單位？均無明確規(guī)定。

2、實(shí)踐中對(duì)出借單位或企業(yè)公款行為的法理研究不深，存在按法條字面隨意作擴(kuò)大性解釋的現(xiàn)象較為嚴(yán)重。2022人大?解釋》對(duì)挪用公款“歸個(gè)人使用〞規(guī)定了三種具體情形，但對(duì)如何界定個(gè)人名義與單位名義，個(gè)人決定與單位決定沒有明確規(guī)定。其中第〔二〕項(xiàng)“以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的〞，在實(shí)踐中應(yīng)以什么規(guī)范來認(rèn)定爭(zhēng)議較大?！半m然通過集體決定的方式，但行為人以自己的名義，而不是以單位的名義將公款借給其他單位使用〞，以及“利用單位的錢為自己作人情〞等能否屬于此種情況？認(rèn)為只要借條或拆借合同或收據(jù)上未加蓋公章即可認(rèn)定為以“個(gè)人名義〞，以及對(duì)“其他單位〞的理解應(yīng)包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企、事業(yè)單位等觀點(diǎn)不一而足。

3、出借行為日益公開化，其犯罪伎倆和目的更具隱蔽性，增加了辨析和判斷的難度。隨著公民法律意識(shí)的提高，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，犯罪人常借助外表上的合法形式來掩蓋其挪用公款的非法目的，如通過簽訂借款合同或拆借合同，采取材料入庫、銀行轉(zhuǎn)帳，財(cái)務(wù)建帳，明細(xì)注明，報(bào)表體現(xiàn)等看似正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ问絹淼竭_(dá)公款私用及謀取私利的非法目的。有的還通過民事訴訟來到達(dá)非法目的的轉(zhuǎn)化，增加了辨析的難度。

二、法律分析

1、出借行為的性質(zhì)問題。行為是表現(xiàn)人的意識(shí)和意志的外部動(dòng)作，是反映行為人的目的、動(dòng)機(jī)，體現(xiàn)了某種社會(huì)關(guān)系，通過對(duì)行為的性質(zhì)分析能對(duì)案件的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷。挪用公款案件中的出借行為在刑事審判實(shí)際中通常表現(xiàn)為兩種形式，一是借款，二是拆借，其與一般的公民之間、公民與法人之間以及公民與其它組織之間的民間出借行為相比，具有下列的特點(diǎn)：第一，出借的目的只是暫時(shí)非法取得公款的使用權(quán)，而非占有公款，具有未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自借用的特性。而一般的借貸行為或單位之間相互拆借資金的行為是一種民事法律行為，受民事法律約束。第二，出借的本質(zhì)是利用職務(wù)上的便利條件，即行為人利用其因職務(wù)關(guān)系而具有的調(diào)撥、支配、使用公款的便利條件，使國(guó)家或集體失去對(duì)公款的控制，從而改變公款的正確使用形式，公款私用，謀取私利。而一般的出借行為雖然也與職務(wù)行為有關(guān)，但其出借是為了搞活單位的經(jīng)濟(jì)或?yàn)閱挝坏睦嬷耄浔旧聿痪哂兄\取私利的動(dòng)機(jī)。第三，未經(jīng)合法審核，出借人成心違反有關(guān)公款使用的規(guī)章制度進(jìn)行出借，具有行為上的隱蔽性和伎倆上的違法性。而一般的出借行為要經(jīng)過一定的程序〔如一般經(jīng)過批準(zhǔn)或由領(lǐng)導(dǎo)決定，對(duì)于重大款項(xiàng)的支出有的還須經(jīng)集體研究決定〕，辦理一定的手續(xù)〔如訂立借貸合同或拆借合同，由借款人出具借據(jù)或收據(jù)〕，并通過財(cái)務(wù)入帳，形式上是合法的。因此通過對(duì)出借行為的分析來判斷該行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)從下列兩個(gè)方面進(jìn)行把握：一是從該行為是否合乎挪用公款罪的四個(gè)構(gòu)成要件來分析，即從行為的主體、客體、主觀方面和客觀方面進(jìn)行分析判斷；二是從該行為是否屬于挪用公款罪的范圍來判斷，著重在于出借行為是否具有“三性〞來判斷，即是否具有非法活動(dòng)性、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)性、和超過三個(gè)月未還性。其中非法活動(dòng)性泛指一切違反法律、法規(guī)、規(guī)定、命令和規(guī)章的活動(dòng)，示例挪用公款走私、販毒、騙匯、賭博等。在實(shí)際中可不管該非法活動(dòng)是否完成，以及時(shí)間和數(shù)額的限制，只要行為人把所挪用的公款用于從事非法活動(dòng)的，即視為挪用公款罪。

同時(shí)在審判實(shí)踐中還須注意下列幾點(diǎn)：

第一，借貸實(shí)際上就是放貸，是一種金融融資行為。根據(jù)?中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》的規(guī)定，非金融部門未經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)是不能進(jìn)行信貸活動(dòng)的。但是我國(guó)并未設(shè)立借貸公款罪，借貸行為是否具有刑事違法性，法律沒有規(guī)定。所以有的法院認(rèn)為將借貸行為歸為“挪用〞，是沒有法律依據(jù)。

第二，拆借是指銀行和企業(yè)之間的短期融資行為，是受法律愛護(hù)。而單位和企業(yè)之間的拆借是非法行為，不受法律愛護(hù)。因此認(rèn)定拆借行為是否合法，是否構(gòu)成挪用公款罪，既要根據(jù)國(guó)家有關(guān)拆借行為的金融法律、法規(guī)規(guī)定，也要根據(jù)?刑法》第185條、第272條和384條規(guī)定進(jìn)行確定。?中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第46條規(guī)定：“同業(yè)拆借，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)人民銀行規(guī)定的期限，拆借的期限最長(zhǎng)不得超過四個(gè)月，禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款準(zhǔn)備金，留足備付金和償還中國(guó)人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補(bǔ)票據(jù)結(jié)算，聯(lián)行匯差頭寸的缺乏和解決臨時(shí)性周轉(zhuǎn)資金的需要。〞這一規(guī)定，是認(rèn)定銀行拆借資金是否合法的最直接根據(jù)。但對(duì)單位之間以拆借資金為名，逃避信貸規(guī)模控制和監(jiān)管的非法拆借行為，情節(jié)嚴(yán)重的，那么必須對(duì)負(fù)有直接責(zé)任的單位主管人員和經(jīng)辦人員，按挪用公款罪查究刑事責(zé)任。

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第三，明知對(duì)方借款是用于走私等犯罪活動(dòng)而予以借貸的，應(yīng)以走私等犯罪共犯論處。對(duì)使用人與挪用人內(nèi)外勾結(jié)詐騙公款的，應(yīng)以共犯論處。其中，主犯系內(nèi)部人員的，應(yīng)當(dāng)以共同貪污罪論處，主犯系外部人員的，那么以共同詐騙罪論處。

第四，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人或其他單位使用的行為應(yīng)按挪用公款罪從重處分。

2、單位行為和個(gè)人行為的理解問題。出借行為按承當(dāng)責(zé)任方式的不同可劃分為兩類，一是單位行為，二是個(gè)人行為。單位主管或一般人員出借行為是否構(gòu)成挪用公款罪較易判斷，實(shí)踐中的難點(diǎn)在于對(duì)單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人行為的判定。一般而言這些人都具有雙重職能身份。其對(duì)內(nèi)享有決定本單位人、才、物流向的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)、公共財(cái)產(chǎn)支配權(quán)、承包租賃權(quán)、投資的方式、取向、規(guī)模和工程的決策權(quán)等，對(duì)外享有代表本單位進(jìn)行民商事活動(dòng)的法律資格。2022人大?解釋》第〔二〕、〔三〕對(duì)此作了進(jìn)一步的規(guī)定，但對(duì)“單位行為與個(gè)人行為〞、“單位名義與個(gè)人名義〞仍然沒有做出明確的解釋。尤其是第〔二〕項(xiàng)

“以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的〞，在審判實(shí)踐中爭(zhēng)議最大。

筆者認(rèn)為可從下列三個(gè)方面對(duì)這兩種行為進(jìn)行區(qū)別：第一，有否此項(xiàng)職權(quán)，是否履行職權(quán)，有否超出職權(quán)范圍。法定代表人或負(fù)責(zé)人是否在國(guó)家授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，有否違反規(guī)定在對(duì)單位的財(cái)產(chǎn)行使占有、使用、收益時(shí)，未經(jīng)集體研究決定。第二，是否逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，有否違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，有否違反財(cái)務(wù)制度，如不按規(guī)定專款專用、以個(gè)人名義打白條，或?qū)Τ鼋杩铐?xiàng)采取成心隱瞞，較長(zhǎng)時(shí)間不入帳等行為。第三，是否按照單位對(duì)公款的管理規(guī)定或法律、法規(guī)的要求履行必備的出借手續(xù)。如不簽訂合同，不打借條或收據(jù)，不履行出借的審批手續(xù)等。要查明簽訂的合同，出具的收據(jù)等是否加蓋單位的公章，財(cái)務(wù)有否建帳等。第四、是否出借公款給個(gè)人或其他單位進(jìn)行非法活動(dòng)。第五，是否實(shí)際上將公款非法置于個(gè)人的控制下，隨意支配和私用。

在審判實(shí)踐中要注意兩點(diǎn)情況：第一，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意或集體研究決定出借公款的，一般不按挪用公款處理。但如果批準(zhǔn)挪用的主管負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人借機(jī)中飽私囊或索取財(cái)物的，那么應(yīng)按貪污罪或受賄罪論處。如果造成重大損失無法追回的可按?刑法》第168條玩忽職守罪論處。第二，如果批準(zhǔn)挪用公款的負(fù)責(zé)人與實(shí)際挪用人有共同挪用公款的成心，或者批準(zhǔn)人、挪用人與使用人相互勾結(jié)挪用公款，均應(yīng)作為挪用公款罪的共犯論處。

3、單位、企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)問題。經(jīng)營(yíng)自主權(quán)是指法律賦予單位或企業(yè)對(duì)與本單位或企業(yè)有關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)享有自主決定的權(quán)利。因此對(duì)出借單位或企業(yè)公款的行為，不少人認(rèn)為，這屬于單位或企業(yè)行使經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的表現(xiàn)，是一種合法的行為，不屬刑法所調(diào)控和制裁的范疇，否那么會(huì)影響經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和交易秩序。理由有二，一是我國(guó)法律并未明文規(guī)定借貸行為具有刑事違法性。二是最高院?關(guān)于人民法院審理借貸案件的假設(shè)干意見》第一條和最高院?關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中規(guī)定的內(nèi)容，均可推定單位或企業(yè)出借公款給他人或其他單位的行為是民商事行為，不屬于挪用公款案件中的挪用行為。其實(shí)不然，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)權(quán)的行使也必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不得超越，否那么就是無效的行為或是犯罪的行為。在實(shí)際中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。辦法有下列三種：第一，該行為不應(yīng)當(dāng)具有2022人大?解釋》規(guī)定的三種情形。第二，該行為不應(yīng)當(dāng)具有出借公款給他人或其他單位進(jìn)行非法活動(dòng)。第三，該行為不應(yīng)當(dāng)從中謀取私利。否那么就應(yīng)當(dāng)視為挪用公款的行為處理，受到刑法的制裁。同時(shí)在審判實(shí)踐中還應(yīng)注意承包人行使承包權(quán)時(shí)對(duì)其出借行為的認(rèn)定問題。應(yīng)分兩種情況處置：一是經(jīng)營(yíng)性承包，二是風(fēng)險(xiǎn)性承包。前者是指承包人以經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)或資金作為承包條件，對(duì)外以被承包單位或企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，并按規(guī)定上繳利潤(rùn)和獲取報(bào)酬的承包，此情況承包人應(yīng)視為集體經(jīng)濟(jì)組織的主管人員或管理財(cái)物的人員，可作為挪用公款的主體。后者是指?jìng)€(gè)人以高于或與注冊(cè)資金、流動(dòng)資金相等的財(cái)產(chǎn)作為風(fēng)險(xiǎn)抵押擔(dān)保進(jìn)行的自負(fù)盈虧的承包，有兩種情況：其一為經(jīng)工商部門認(rèn)定名為集體實(shí)為個(gè)人的經(jīng)營(yíng)體，此情況承包人不能成為挪用公款的主體；其二是單位或企業(yè)內(nèi)部員工進(jìn)行的承包，因單位或企業(yè)的性質(zhì)和公款的性質(zhì)均未發(fā)生改變，該承包人可能成為挪用公款的主體。

三、辨析

除上文所述的辨析思路和辦法外，在審判實(shí)踐中關(guān)鍵還在于必須把握下列三點(diǎn)原那么：一是行為人的出借行為是否改變公款的性質(zhì)。分兩種情況認(rèn)定：第一，如果公款性質(zhì)沒有發(fā)生改變的，即“公款公用〞，那么除了按最高院98?解釋》第三條第四款規(guī)定的出借?？顚Ｓ玫男袨閼?yīng)按?刑法》176條挪用特定款物罪處理外，其余的那么