刑法碩士論文-2

刑法碩士論文刑法總則和刑法分則的分立是人類經(jīng)歷積累的結(jié)果,是人類對犯罪和刑罰的認(rèn)識不斷提高的結(jié)果。下面是學(xué)習(xí)啦我為大家整理的刑法碩士論文，供大家參考。刑法碩士論文范文一：訴訟欺詐刑法規(guī)制窘境及出路[摘要]（刑法修正案(九)）新增了虛假訴訟罪罪名，但仍難解對訴訟欺詐刑法規(guī)制乏力之難題。法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用罪名混亂是關(guān)鍵性問題。建議將虛假訴訟罪罪狀中的捏造的事實和提起訴訟作擴(kuò)大解釋，修改其罪量要件;將幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的指使別人作偽證作擴(kuò)大解釋;或?qū)巫C罪的適用范圍從刑事訴訟擴(kuò)大到其他訴訟程序。在司法上采取類別化的適用規(guī)則，以客體內(nèi)容作為主要劃分標(biāo)準(zhǔn)，有區(qū)別地運(yùn)用競合犯和牽連犯理論，才能在整體上防止出現(xiàn)訴訟欺詐罪名適用混亂之窘境。[關(guān)鍵詞]訴訟欺詐;虛假訴訟;惡意訴訟近年來，各種形式的虛假訴訟、訴訟欺詐不斷出現(xiàn)，且有愈演愈烈之勢。（刑法修正案(九)）專門新增了虛假訴訟罪新罪名，但實踐中行為人因訴訟欺詐被追查刑事責(zé)任的案件為數(shù)不多。這與大量存在的訴訟欺詐現(xiàn)象不太相稱，緣于何故?怎樣進(jìn)行刑事司法應(yīng)對，才能對訴訟欺詐進(jìn)行有效規(guī)制?新增的虛假訴訟罪立法怎樣才能真正發(fā)揮規(guī)制效用?都是必須研究的問題。一、訴訟欺詐刑法規(guī)制的現(xiàn)狀及窘境訴訟欺詐并非立法用語，在我國現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中并沒有關(guān)于訴訟欺詐的概念表述。理論界對訴訟欺詐的稱謂和范圍一直認(rèn)識不一，經(jīng)常將訴訟欺詐與訴訟詐騙虛假訴訟惡意訴訟濫用訴權(quán)等近似概念相混淆。本文所闡述的訴訟欺詐包括所有在訴訟活動中弄虛作假，以使法院作出錯誤的裁決或執(zhí)行的行為。即，為了騙取人民法院裁判文書，在提起或進(jìn)行訴訟經(jīng)過中，惡意串通，作虛假陳述或意思表示，或向人民法院虛構(gòu)事實、提供虛假證據(jù)的行為。包括專門以侵財為目的的訴訟詐騙，（刑法修正案(九)）新增的以捏造事實提起訴訟的虛假訴訟，也包括在訴訟中作假證等訴訟作假行為，但不包括具有真實訴訟內(nèi)容的惡意訴訟濫用訴權(quán)行為。根據(jù)（民事訴訟法）第112、113條的規(guī)定，在訴訟經(jīng)過中有偽造證據(jù)、惡意串通、作偽證等欺詐行為，構(gòu)成犯罪的，能夠追查刑事責(zé)任。但在實踐中，行為人因訴訟欺詐被追查刑事責(zé)任的情況并不多，且存在很多司法窘境。(一)因訴訟欺詐被追求刑事責(zé)任的比例普遍較低從近年來新聞媒體的報道和各地數(shù)據(jù)統(tǒng)計就能夠看出，訴訟欺詐在司法實踐中普遍存在，且有愈演愈烈之勢，但最終被追查刑事責(zé)任的情況卻較為少見。據(jù)廣東省高級人民法院統(tǒng)計報道，2001年至2020年，廣東省識別出存在虛假訴訟的案件有940件，并逐年增加，最終作為刑事案件處理的比例較少，以致有政協(xié)委員要求將虛假訴訟獨(dú)立成罪入刑。[1]據(jù)浙江方面統(tǒng)計，僅2020年上半年，浙江省法院已確認(rèn)受理的民事案件中存在訴訟欺詐的就有107件。[2]但這些案件中被移送公安機(jī)關(guān)作為犯罪處理的不多。據(jù)統(tǒng)計，2006年至2020年，浙江省全省虛假訴訟犯罪案件只要86件104人。[3]江蘇省全省2006年至2020年共鳴別發(fā)現(xiàn)虛假訴訟案件1839件，2020年至2021年共監(jiān)督識別525件，但能移送追查刑事責(zé)任的比例極少。[4]北京市第一中級法院對2020年審理的100件二審改判案件進(jìn)行抽樣，發(fā)現(xiàn)超過20%的案件存在訴訟欺詐。[5]但本文通過北京法院網(wǎng)的裁判文書數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，2003年至2021年，北京市法院審理涉嫌訴訟欺詐的刑事案件只要18件。(二)訴訟欺詐犯罪不易被立即識別、案發(fā)時間過長廣東省2020年發(fā)現(xiàn)的940件虛假訴訟案件，80%都是2005年后才識別。這能夠看出，實踐中很多訴訟欺詐不易被識別案發(fā)，或識別歷時很長。北京市審理的18件涉及訴訟欺詐的刑事案件中有近2/3是在法院已經(jīng)作出裁決后才案發(fā)的，只要1/3是在未作裁決前案發(fā)。案發(fā)歷時一年以上的占72%，三年以上的有4件，最長的達(dá)五六年之久。在從案發(fā)原因上看，11件是被害人或利害關(guān)系人報案案發(fā)，5件是因涉及其他刑事案件案發(fā)，2件是法院審理發(fā)現(xiàn)案發(fā)。很多被害人報案經(jīng)歷了較長的時間，且在克制較多困難下才報案成功。(三)對訴訟欺詐犯罪行為適用的罪名不統(tǒng)一實踐中對訴訟欺詐處罰適用的罪名不盡一樣。以江蘇省蘇州市為例，2000至2021年檢察機(jī)關(guān)提起公訴的27件訴訟欺詐刑事案件，適用的罪名包括妨害作證罪、受賄罪、幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、貪污罪、非法吸收公眾存款罪等。[6]北京市審結(jié)的18件訴訟欺詐刑事案件，以詐騙罪判決的有10件，以妨害作證罪判處的有3件，以幫助偽造證據(jù)罪判的有2件，以貪污罪判的1件，以職務(wù)侵占罪判的1件，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判的有1件。對不同類型的訴訟欺詐適用不同的罪名無可厚非，但問題是對于同種類型的訴訟欺詐，不同的地方，甚至同一地方不同法院或法官有時會適用不同罪名。有的以詐騙罪論處，有的會以妨害作證罪，或是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，或是因行為人的職務(wù)身份而以職務(wù)侵占或貪污罪論處，甚至以審訊人員的共犯論處。[7]如，湖北省檢察機(jī)關(guān)辦理的一起訴訟欺詐案件，公安機(jī)關(guān)對與法官勾結(jié)制造假案的李某以偽證罪移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定李某構(gòu)成徇私枉法罪共犯[8]。固然有可能是基于詳細(xì)案情不同方面的原因，但實務(wù)部門之間對此類案件在法律適用上存在認(rèn)識分歧也是不容忽視的問題。二、訴訟欺詐的刑事規(guī)制機(jī)制乏力之原因?qū)υV訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制乏力的原因何在?筆者以為主要有下面三方面的原因:(一)適用罪名的理論認(rèn)知存在分歧是重要障礙(有法可依與無罪可用)對于構(gòu)成犯罪的訴訟欺詐行為，應(yīng)以何種罪名判處?學(xué)界一直存在爭論。有學(xué)者以為審查證據(jù)真?zhèn)问欠ㄔ簯?yīng)盡義務(wù)，刑法上沒有將訴訟欺詐規(guī)定為犯罪，不宜將之作為犯罪處理[9]。最高人民檢察院2002年10月（關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有別人財物的行為怎樣適用法律的答復(fù)）也基本持此觀點(diǎn)。還有三角詐騙論觀點(diǎn)以為，訴訟欺詐是一種特殊形式的三角詐騙，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處[10]。但也有學(xué)者提出，詐騙罪的被害人交付財物不是基于本人的錯誤認(rèn)識，而是在迫于司法的強(qiáng)迫力，這與傳統(tǒng)的詐騙構(gòu)成理論確實不太相符，其本質(zhì)是借助法院的強(qiáng)迫力迫使別人交付財物，更符合敲詐訛詐罪特征[11]。還有的以為，訴訟欺詐應(yīng)按妨害作證罪處理。最高人民法院第194期法院公報中刊登的一則刑事案例主張把訴訟雙方合謀串通的虛假訴訟中指使對方當(dāng)事人作假證逃避債務(wù)的行為，擴(kuò)大解釋為指使別人作偽證行為，進(jìn)而以妨害作證罪對該行為作出判處[12]。這實際上是試圖通過詳細(xì)案例的合理擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)立法上的缺乏。上述觀點(diǎn)、（答復(fù)）、案例雖都不具有普遍法律約束力，但這些認(rèn)識分歧在一定程度上也催生了實務(wù)適用混亂，也反映出針對訴訟欺詐的立法缺乏。十分是2021年7月最高人民法院發(fā)布施行的（關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋），更是加劇了上述認(rèn)識分歧。該解釋第二條第(四)項規(guī)定與別人串通，通過虛假訴訟、虛假仲裁、虛假和解等方式妨害執(zhí)行，致使判決、裁定無法執(zhí)行的，屬于刑法第三百一十三條解釋中規(guī)定的其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)當(dāng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰。這就使得一些通過訴訟欺詐手段拖延、拒絕法院執(zhí)行的行為，在罪名上會出現(xiàn)詐騙罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用混亂問題。為此，很多學(xué)者主張對訴訟欺詐犯罪應(yīng)在刑法上單獨(dú)設(shè)立一個罪名。（刑法修正案(九)）采納了這種意見，在刑法中專門增添了第三百零七條之一條規(guī)定，增加了虛假訴訟罪。新增一個獨(dú)立的罪名，對于統(tǒng)一立法標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)和提升打擊訴訟欺詐力度而言，確實很有意義。但筆者以為，即便新增了虛假訴訟罪的獨(dú)立罪名，也未必能完全消除上述分歧。原因如下:1.從虛假訴訟罪罪狀表述上看，僅針對以捏造的事實提起民事訴訟的行為從文義上看，其規(guī)制范圍就僅限于提起訴訟的行為。對于在訴訟、仲裁、公證、保全、執(zhí)行程序中做假證，提供虛假證據(jù)、作虛假或和解等行為，則難以此罪名論處。此外，捏造的事實一般是指完全虛假的事實。而訴訟欺詐的作假程度可分為完全虛假和部分虛假兩類情況。那么，對于客觀上存在一定訴爭關(guān)系，但在訴訟中虛構(gòu)或隱瞞部分事實，或制造、提供部分虛假證據(jù)，以使法院作出錯誤裁決，即人們常講的作假證的行為。如偽造部分證據(jù)、篡改證據(jù)、隱匿證據(jù)等虛構(gòu)部分事實，或虛增部分損失、債務(wù)，或向法院作出虛假調(diào)解表示，或?qū)Σ糠謾?quán)屬、權(quán)益作出虛假確認(rèn)或處分等。能否都屬于捏造事實，怎樣界定虛假訴訟和偽造部分證據(jù)的訴訟欺詐行為，還將是司法適用不可回避的問題。2.對于既存在侵財目的又存在其他非法目的的訴訟欺詐行為，以及行為目的不明確等復(fù)雜情形，其所損害的客體屬于復(fù)雜客體怎樣進(jìn)行全面有效的評價，并非虛假訴訟獨(dú)立成罪能夠解決的，也不是詐騙罪或其他任何一個個罪名能夠獨(dú)立解決的。實際上，主張單獨(dú)設(shè)立罪名觀點(diǎn)的一個重要理由，就是以為能夠?qū)⒎缸镄袨閾p害的財產(chǎn)法益和司法秩序法益全部包括進(jìn)去。但是，司法實踐懲辦帶有競合性質(zhì)的犯罪最終適用的罪名未必具有囊括全部法益的性質(zhì)。（刑法修正案(九)）新增的虛假訴訟罪罪名也不可能將這些法益全部囊括。即，不能適用于全部的訴訟欺詐行為。對于其中的競合性犯罪，仍然需要借助刑法上競合犯理論和原則進(jìn)行處罰。在實踐中，很多訴訟欺詐并非只要單一目的，也不限于侵財目的。如:為了躲避北京車輛搖號、房屋限購政策;或是為了獲得獲得北京戶籍等特殊社會身份、資質(zhì);是毀壞競爭對手品牌聲譽(yù);或是為了影響其他關(guān)聯(lián)案件、其他訴訟活動的進(jìn)程或結(jié)果。3.新增的虛假訴訟罪怎樣與現(xiàn)有的其他妨害司法類罪名的銜接與協(xié)調(diào)的問題十分是存在共同犯罪或其他妨害司法的行為情況下，對于幫助偽造證據(jù)、指使別人作偽證，或是采用欺詐、串通等手段拒不履行法院裁定、判決等行為怎樣適用相關(guān)罪名。以及在司法實踐中，行為人通過惡意串通、虛假訴訟、偽造證據(jù)等作假手段，轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，導(dǎo)致法院無法執(zhí)行等，應(yīng)以虛假訴訟罪還是拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪處理，難免還會存在分歧。(二)入罪標(biāo)準(zhǔn)不明確、民刑銜接不順暢是機(jī)制性因素刑事立法的標(biāo)準(zhǔn)不明，導(dǎo)致司法實踐操作過于廣泛，入罪難。表如今:因缺乏明確的立案標(biāo)準(zhǔn)，民事審訊部門即便在審訊中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐嫌疑，也不好判定能否應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān);因缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)立案處理缺少硬性規(guī)定，公安機(jī)關(guān)也會擔(dān)憂越權(quán)干預(yù)法院審訊而不敢貿(mào)然立案;因缺乏明確立案標(biāo)準(zhǔn)，利害關(guān)系人不好判定能否應(yīng)向公安機(jī)關(guān)報案，面對司法機(jī)關(guān)不作為時，也不能找出明確法律規(guī)定予以維權(quán)抗辯。(三)信息溝通有障礙、訴審發(fā)現(xiàn)不及時是源頭性因素從司法實踐中看，訴訟欺詐案件不易被及時識別發(fā)現(xiàn)，案發(fā)歷時長，主要原因如下:一是被害人等利害關(guān)系人信息把握缺乏。一是利害關(guān)系人沒有介入訴訟，或是沒有把握有效證據(jù)，不能及時發(fā)現(xiàn);二是利害關(guān)系人雖參加訴訟，但因?qū)π畔⒉粚ΨQ，不能及時發(fā)覺其中的欺詐行為;或因把握的證據(jù)缺乏或法律知識欠缺，不能及時報案。三是法院對訴訟各方及關(guān)聯(lián)主體、關(guān)聯(lián)信息把握缺乏。如，對訴訟各方的真實身份信息把握不全面，對訴訟介入人之間的真實關(guān)系不易查實，十分是對于合謀串通的欺詐，很難對雙方真實意思進(jìn)行核查，對關(guān)聯(lián)案件、糾紛信息把握缺乏等。很多行為人在其他法院或仲裁機(jī)構(gòu)存在關(guān)聯(lián)案件，因全國法院內(nèi)部信息不暢通，互相不了解，不易覺察其中的欺詐行徑。四是利害關(guān)系主體與司法機(jī)關(guān)之間的信息溝通不夠及時、順暢。表如今，部分利害關(guān)系人因基于畏懼、不信任等心理，不愿意將實情全部告知法院，或因本身知識水平等原因，不能準(zhǔn)確或及時地向法院表達(dá)本人的意見或愿意，部分司法人員缺乏與當(dāng)事人溝通的必要耐心或警惕性，互相推諉等。三、健全和完善訴訟欺詐刑事應(yīng)對機(jī)制之建議通過上述問題分析，筆者以為應(yīng)從下面幾方面健全和完善訴訟欺詐的刑法規(guī)制機(jī)制。(一)立法上統(tǒng)一明確的入罪標(biāo)準(zhǔn)對于訴訟欺詐的罪與非罪的界線必須明確。詳細(xì)而言，包括:1.應(yīng)明確訴訟欺詐的范圍，將之與濫用訴權(quán)、惡意訴訟或訴訟技巧、訴訟策略等相近行為嚴(yán)格區(qū)分開，防止打擊面過大。2.應(yīng)對訴訟欺詐犯罪進(jìn)行系統(tǒng)分類，并根據(jù)不同類型的訴訟欺詐，設(shè)定不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)。建議作侵財類訴訟欺詐與非侵財類訴訟欺詐兩大類型區(qū)分。3.對不同類型的訴訟欺詐的程度要件進(jìn)一步細(xì)化。如，對侵財類訴訟欺詐的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，建議參照詐騙類犯罪標(biāo)準(zhǔn)。對于非侵財類訴訟欺詐的入罪情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，建議以司法程序進(jìn)度、能否采取司法措施及裁決、欺詐次數(shù)、手段惡劣程度、欺詐次數(shù)、涉案人數(shù)、涉案面、社會危害后果等方面作為評判標(biāo)準(zhǔn)。（刑法修正案(九)）新增的虛假訴訟罪的罪狀對非侵財類訴訟欺詐，僅以妨害司法秩序或者嚴(yán)重?fù)p害別人合法權(quán)益的作為入罪的罪量要件，仍不夠全面。由于有些非侵財類訴訟欺詐不僅妨害了司法秩序和當(dāng)事人權(quán)益，而且還可能謀取其他非法目的，損害其他社會權(quán)益或公共利益，或是毀壞行政法令的施行、執(zhí)行，甚至有時損害性更大。假如僅以妨害司法秩序或者嚴(yán)重?fù)p害別人合法權(quán)益的作為入罪要件，則難以對這些訴訟欺詐進(jìn)行刑法規(guī)制。建議使用情節(jié)嚴(yán)重，或增加或有其他嚴(yán)重情節(jié)的作為入罪要件，并出臺相關(guān)司法解釋對詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)予以明確。4.解決牽連行為的入罪問題，即對訴訟欺詐中的偽造公章、公文、文件，偽造金融票證等牽連行為，即便這種欺詐不成立詐騙類犯罪或妨害司法類犯罪，可以對這些牽連行為進(jìn)行刑法評價。如，能夠偽造國家機(jī)關(guān)公文、印章罪，偽造金融憑證罪，提供虛假證明文件，出具證明文件重大失實等罪名論處。(二)司法上對訴訟欺詐分類別適用相關(guān)罪名（刑法修正案(九)）正式施行后，怎樣準(zhǔn)確適用好虛假訴訟罪，解決處理好與之相近、類似或相關(guān)罪名的關(guān)系，同樣成為司法實務(wù)界需要面對的新問題。筆者以為，沒有必要再對訴訟欺詐行為增設(shè)獨(dú)立的新罪名。實際上，只要對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，根據(jù)現(xiàn)有刑法理論和解釋方法，同樣能夠有效應(yīng)對和處罰。1.應(yīng)根據(jù)不同的欺詐類別、行為方式及對象客體，選擇適用不同罪名，不搞一刀切建議侵財類訴訟欺詐，根據(jù)其侵犯的財產(chǎn)權(quán)屬、性質(zhì)及特征，選擇相對應(yīng)的罪名。如侵犯訴訟對方或第三方財產(chǎn)的，可定詐騙罪;假如有利用職務(wù)便利訴訟欺詐，侵占本單位財物或公共財物的，則以職務(wù)侵占或貪污罪論處等。同時給司法秩序造成毀壞了，可作為一種從重情節(jié)，在量刑時予以評價。對于非侵財類的訴訟欺詐，主要考慮妨害司法類罪名，以其對司法秩序的毀壞程度作為定罪量刑的基本根據(jù)，對其他社會秩序或利益的損害作為補(bǔ)充情節(jié)予以考量。2.罪名的解釋適用應(yīng)全面，能囊括所有的訴訟欺詐行為十分是對于非侵財類的訴訟欺詐，在罪名適用選擇規(guī)定上，必須考慮不同的行為人身份、手段、方式及訴訟完成程度等。例如，當(dāng)事人雖未偽造證據(jù)，但互相串通，合謀虛假調(diào)解、撤訴的;或只是偽造部分證據(jù)，沒有捏造完全虛假的事實。假如僅從偽證罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、虛假訴訟罪的罪名字面解釋上，不能完全契合的。那么，建議嘗試進(jìn)行符合法意的擴(kuò)大解釋。如，可將幫助毀滅、偽造證據(jù)罪中的指使別人作偽證，擴(kuò)大解釋包括指使對方當(dāng)事人作偽證，與對方當(dāng)事人合謀作偽證，指使別人提交虛假證據(jù)，讓別人制作偽證后提交給法庭等情形，則對于在訴訟中偽造部分證據(jù)，謀取其他非財產(chǎn)性利益的訴訟欺詐，或未騙到錢款的訴訟欺詐就能夠這一罪名進(jìn)行規(guī)制了。又如，可將虛假訴訟罪中的捏造的事實擴(kuò)大解釋包括捏造完全不存在的事實，也包括通過欺詐手段虛構(gòu)部分事實的情形;將提起訴訟擴(kuò)大解釋包括在訴訟中提起訴請的情形，那么，虛假訴訟罪就不僅限于以捏造事實提起訴訟一方或一種情形，可以以包括在訴訟經(jīng)過中通過捏造事實或偽造證據(jù)提出訴請的任何一方或情形。當(dāng)然，假如確實無法擴(kuò)大解釋的，能夠由立法機(jī)關(guān)對個別條文進(jìn)行必要修正。如此，偽證罪就能夠適用于民事訴訟中偽造證據(jù)、捏造事實的訴訟欺詐行為。筆者比擬贊同有的學(xué)者提出的一種大膽想法，即能夠?qū)巫C罪妨害作證罪幫助偽造證據(jù)罪等幾種相近且容易混淆的妨害司法秩序罪名進(jìn)行統(tǒng)一修正、組合，甚至能夠合并為一個統(tǒng)一罪名，適用于所有妨害司法訴訟程序的犯罪行為[13]。3.處理好相關(guān)的競合牽連問題十分是同時侵犯財產(chǎn)性利益和司法秩序或其他社會秩序、利益的復(fù)雜的訴訟欺詐行為。能夠運(yùn)用刑法競合犯或牽連犯的理論，從多種客體和行為性質(zhì)比照角度予以評價。如行為人利用職務(wù)便利，與外人合謀，通過訴訟欺詐獲取本單位財物的，能夠考慮職務(wù)侵占與妨害司法行為的競合，規(guī)定擇一重罪處罰。對于通過訴訟欺詐影響其他案件執(zhí)行，或其他訴訟，或?qū)崿F(xiàn)其他違法犯罪目的的，能夠根據(jù)牽連犯的處罰原則，選擇適用罪名。但這種適用規(guī)則必須以司法解釋的形式予以明確。只要將這些特殊情況的適用規(guī)則在司法解釋中予以明確，才能保證司法認(rèn)知和法律適用協(xié)調(diào)統(tǒng)一。在侵財類訴訟欺詐中，有可能出現(xiàn)侵財未遂與妨害司法秩序既遂的競合情況，能夠根據(jù)想象競合犯的處理原則，擇一重罪從重處罰，即，在適用侵財類犯罪罪名認(rèn)定犯罪未遂時的法定刑，與認(rèn)定妨害司法秩序罪名犯罪既遂時的法定刑，兩者進(jìn)行比擬，選擇重者適用。例如，采用欺詐、串通等手段指使別人作假證進(jìn)而拒不履行賠償10萬元的法院判決，后被法院及時發(fā)現(xiàn)而強(qiáng)迫執(zhí)行的情況，同時符合詐騙罪、妨害作證罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合犯，由于詐騙罪未遂以數(shù)額宏大為追訴起點(diǎn)，本案情形適用的法定刑應(yīng)在三年下面，且主要損害的還是司法執(zhí)行秩序，故應(yīng)以處刑較重的拒不執(zhí)行判決、裁定罪論處。(三)在司法工作機(jī)制上，健全司法信息公開和資源分享平臺，構(gòu)建民刑立案銜接的常態(tài)機(jī)制1.健全司法信息公開平臺充分利用現(xiàn)有信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)平臺及新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)微博氣力，為社會公眾搜索、查詢、了解相關(guān)案件進(jìn)度信息提供便利。十分是對于權(quán)利人缺席訴訟、涉眾型、涉案面廣等訴訟糾紛，應(yīng)盡拓展信息告知渠道和途徑，將有關(guān)案件信息及時通知到相關(guān)利害關(guān)系人。盡量防止利害關(guān)系人因信息把握不全而不能及時維權(quán)報案。2.健全司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的信息資源分享平臺首先，應(yīng)健全全國法院內(nèi)部案件信息分享系統(tǒng)，保證各地法院隨時能搜索、查詢到全國關(guān)聯(lián)案件;其次，應(yīng)健全法院與公安、工商、稅務(wù)等行政執(zhí)法部門的信息資源分享平臺，保證相關(guān)案件信息互查暢通。再次，應(yīng)健全司法行政案件誠信登記系統(tǒng)，將執(zhí)法、仲裁、審訊、執(zhí)行公證中不誠信人員、行為進(jìn)行登記備案，并進(jìn)行相關(guān)誠信等級分類，提高司法機(jī)關(guān)對不誠信記錄的人員的警覺性。3.構(gòu)建和完善民刑銜接常態(tài)機(jī)制首先，應(yīng)加強(qiáng)法院民事審訊部門與公安立案部門之間銜接溝通，建立互信互訪的常態(tài)溝通機(jī)制;其次，應(yīng)加強(qiáng)法院內(nèi)部刑民部門的溝通溝通機(jī)制，進(jìn)行業(yè)務(wù)溝通時機(jī)，加強(qiáng)民事審訊人員的刑事警覺性和敏銳性;再次，構(gòu)建民事審訊與刑事立案的案件移送、交接常態(tài)機(jī)制，健全專門渠道，提高司法人員責(zé)任心及證據(jù)審查的積極性，有效完善和加強(qiáng)訴訟欺詐刑事應(yīng)對機(jī)制的發(fā)現(xiàn)和啟動機(jī)制。四、結(jié)論訴訟欺詐現(xiàn)象頻發(fā)與實踐中因訴訟欺詐被追查刑事責(zé)任的比例不相稱，最主要根源在于民刑銜接不順暢與法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一兩大方面。關(guān)鍵是要對訴訟欺詐進(jìn)行分類，對刑法上現(xiàn)有的個別罪名的適用范圍稍作修改和調(diào)整，針對不同類型的訴訟欺詐適用不同的法律規(guī)定，并通過立法統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)刑民銜接工作機(jī)制，提高發(fā)現(xiàn)幾率，暢通移送追訴渠道才是解決當(dāng)前窘境的最佳途徑。[參考文獻(xiàn)][1]許梅.案件高發(fā)讓人吃驚建議增設(shè)虛假訴訟罪[N].人民法院報，2021-03-05(5).[2]陳玲愛.論虛假訴訟入刑的區(qū)別對待原則兼評浙高法〔2020〕207號指導(dǎo)意見[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2021，(2):81.[3]梅傳強(qiáng)，張永強(qiáng)，劉洋君.訴訟欺詐入罪研究[J].湖北民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2021，(5):102.[4]孫加瑞.檢察機(jī)關(guān)對于虛假訴訟的監(jiān)督方法[J].人民檢察，2021，(14):37.[5]趙赤，李燕山.論虛假訴訟的刑法規(guī)制[J].江漢論壇，2020，(2):115.[6]姜宏達(dá).論虛假訴訟的檢察監(jiān)督[D].長春:吉林大學(xué)，2021.[7]肖融.論訴訟詐騙行為的定性以法院的角色為視角[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2021，(6):33.[8]張平.增設(shè)利用訴訟詐騙罪之建言[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，1999，(4):78.[9]李林.訴訟詐騙定性研究以我國民事訴訟法為視角[J].中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2020，(4):62.[10]張明楷.論三角詐騙[J].法學(xué)研究，2004，(2):93.[11]王作富.惡意訴訟侵財更符合敲詐訛詐罪特征[N].檢察日報，2003-02-10(6).[12]上海市盧灣區(qū)人民檢察院訴萬才華妨害作證案[J].中國最高人民法院公報，2021，(12):11.[13]范敦強(qiáng).訴訟欺詐的法律定性與司法處理[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2021，(6):86-89.刑法碩士論文范文二：刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)論文一、刑法謙抑性與侵犯著作權(quán)犯罪構(gòu)成從整體上看，我國著作權(quán)犯罪構(gòu)成與世界著作權(quán)犯罪構(gòu)成的趨勢是一致的，但是，以刑法謙抑性觀之，仍有下面問題值得討論。(一)商業(yè)規(guī)模能否需要進(jìn)行全新界定從根本上講，著作權(quán)犯罪侵權(quán)行為不僅要求到達(dá)商業(yè)規(guī)模，而且造成危害的結(jié)果必須到達(dá)一定的程度，否則極有可能以刑法謙抑性為由不認(rèn)定為犯罪。例如，侵權(quán)人以較低的價格將大量盜版作品銷售到市場，造成了著作權(quán)人很大的利益損害，然而侵權(quán)人并不一定到達(dá)了違法所得數(shù)額較大、有其他嚴(yán)重情節(jié)等構(gòu)罪情節(jié)，這就可能使其逍遙法外。TRIPS第41條規(guī)定的商業(yè)規(guī)模是指侵權(quán)商品的數(shù)量到達(dá)一定的規(guī)模，具備一定的商業(yè)規(guī)模即可認(rèn)定為犯罪行為。然而，有些國家和地區(qū)將商業(yè)規(guī)模排除在認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件之外，只是將其作為量刑輕重的根據(jù)之一。如（美國法典）第18編第2318條規(guī)定:(a)在本條(c)款所述的任何情況下，任何人有意地拿貼在或企圖貼在錄音制品或影片或其他音像作品上的偽造標(biāo)記進(jìn)行交易應(yīng)罰款最多可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。（聯(lián)邦德國著作權(quán)及有關(guān)保護(hù)權(quán)的法律）第106條規(guī)定:對于在法定許可情況外不經(jīng)權(quán)利人允許即復(fù)制、傳播或公開再現(xiàn)著作或著作的改編物或改動物者，處1年以內(nèi)監(jiān)禁或課以罰款。日本著作權(quán)法第119條規(guī)定:侵犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)或作品關(guān)系權(quán)者，處三年下面有期徒刑或三十萬下面罰金。類似的第120條和121條也對侵犯著作權(quán)行為處以罰金刑或有期徒刑。韓國著作權(quán)法第136條規(guī)定:為了營利以復(fù)制等方式習(xí)慣性地侵犯知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的人，單處或并處五年下面有期徒刑或者五千萬元下面的罰金。韓國根據(jù)形勢的發(fā)展于1986年公布了（計算機(jī)程序保護(hù)法），對計算機(jī)程序著作權(quán)的侵權(quán)犯罪進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，第29條對程序著作權(quán)的侵犯行為單處或并處五年下面有期徒刑或者五千萬元下面的罰金。我國臺灣地區(qū)著作權(quán)法也對侵犯著作權(quán)犯罪作出了相應(yīng)規(guī)定，例如，第91條規(guī)定:擅自以重制之方法損害別人之著作財產(chǎn)權(quán)者，處三年下面有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣七十五萬元下面罰金。筆者建議，根據(jù)刑法的謙抑性，結(jié)合我國的實際情況，制定不低于TRIPS協(xié)議商業(yè)規(guī)模入罪標(biāo)準(zhǔn)，但也不能照搬其他國家只要施行了侵權(quán)行為就入罪的立法例。(二)以營利為目的的構(gòu)成要件能否取消根據(jù)刑法第217條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須以營利為目的。對于不以營利為目的，但給著作權(quán)人造成重大損失的行為往往不受刑法規(guī)制。例如，對別人擁有著作權(quán)的文字作品、電影電視作品、音樂作品上傳供別人免費(fèi)下載等行為，根據(jù)我國刑法規(guī)定就不屬于侵犯著作權(quán)罪。但是著作權(quán)人因這一行為造成了重大損失于法無據(jù)，無法追查侵權(quán)人的刑事責(zé)任。1971年美國（錄音制品法）初次為版權(quán)提供刑事保護(hù)，其前提是侵權(quán)行為人主觀上應(yīng)具備成心且營利性的動機(jī)。但1994年DavidLaMacchia案是一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)，LaMacchia在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立一個公告牌，取名Cynosure，他鼓勵用戶將本人擁有的計算機(jī)實用程序上傳至公告牌，供別人免費(fèi)下載。當(dāng)時的美國版權(quán)法無法對LaMacchia作出有罪判決，其被無罪釋放。此后，美國通過了（禁止電子盜竊法），彌補(bǔ)了以前法律規(guī)定的漏洞，不再以營利性動機(jī)作為構(gòu)罪的主觀要件。美國法典第506條和第2319條規(guī)定，只要被告人有成心侵犯別人合法版權(quán)的行為，不管能否以營利為目的，都構(gòu)成侵犯版權(quán)罪，營利與否只是量刑時候考慮的因素。2001年美國聯(lián)邦量刑指南手冊第2B5.3條規(guī)定營利與否的兩級量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于以營利為目的的最高處5年有期徒刑并處罰金，對于以非營利為目的的最高處3年有期徒刑和25萬美元的罰金。我們以為，在認(rèn)定著作權(quán)犯罪構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)取消以營利為目的的規(guī)定，實現(xiàn)對著作權(quán)的全方位保護(hù)。(三)判定危害性基準(zhǔn)能否需要改變我國著作權(quán)刑事立法對復(fù)制行為和復(fù)制、制作并銷售行為，與只銷售侵權(quán)復(fù)制品、不復(fù)制、制作行為作了有區(qū)別性的規(guī)定，確定的罪名分別為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，分別作出了不同的刑事處罰。侵犯著作權(quán)罪的量刑幅度為七年下面有期徒刑，并處或單處罰金，而銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的量刑幅度為三年下面有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。從立法上來看，我國侵犯著作權(quán)罪危害性的基準(zhǔn)是社會經(jīng)濟(jì)秩序的毀壞程度。復(fù)制、制作行為是損害版權(quán)犯罪的危害源頭，我國刑事立法更注重從源頭上控制犯罪，對其予以更嚴(yán)厲的打擊。同時，我國在處罰侵犯著作權(quán)犯罪時考慮違法所得，將其視為量刑考慮的重要因素。從某種意義上來講，我國著作權(quán)刑事立法側(cè)重于維護(hù)公共利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)美國版權(quán)法第111條的規(guī)定，版權(quán)犯罪在衡量其危害性時將其分為三種情況:一是輕罪，即成心并為個人經(jīng)濟(jì)利益侵犯別人版權(quán)的行為，應(yīng)罰款最多可達(dá)25000美元或監(jiān)禁不超過一年，或在任何其他情況下，既罰款又監(jiān)禁。二是中罪，即成心并為個人經(jīng)濟(jì)利益。在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件。在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過2年，或既罰款又監(jiān)禁。三是重罪，即成心并為個人經(jīng)濟(jì)利益在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少1000份侵犯一件或多件錄音制品或復(fù)印件在任何180天期間復(fù)制或發(fā)行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版權(quán)的拷貝。應(yīng)罰款最多的可達(dá)25萬美元或監(jiān)禁不超過5年，或既罰款又監(jiān)禁。美國判定版權(quán)犯罪的危害性標(biāo)準(zhǔn)是復(fù)制、銷售作品數(shù)量，通常以侵權(quán)者對版權(quán)所有者利益損害的角度考量犯罪行為的危害程度。筆者以為，美國判定危害性的基準(zhǔn)更合理。侵權(quán)人為了獲利往往低價出售侵權(quán)復(fù)制品，這就造成了其獲得的經(jīng)濟(jì)利益少于版權(quán)人因侵權(quán)行為而造成的損失，從保護(hù)版權(quán)人的利益為出發(fā)點(diǎn)對版權(quán)犯罪予以打擊天經(jīng)地義。日本（著作權(quán)法）第119條、120條和121條對危害版權(quán)人利益的行為根據(jù)輕重程度分別規(guī)定了不同的刑事處罰①。這些都充分表明，國外版權(quán)犯罪立法側(cè)重于對版權(quán)人利益的保護(hù)，將版權(quán)人利益作為衡量犯罪危害性的基準(zhǔn)更符合立法原意，更有利于著作權(quán)人利益保護(hù)，我國在判定危害性基準(zhǔn)上有所改變。二、侵犯著作權(quán)罪謙抑性的原因從中外侵犯著作權(quán)犯罪的立法比擬中，我們能夠看出我國著作權(quán)刑事犯罪定罪量刑率偏低，即趨向于非罪化。司法實踐中，這一現(xiàn)象變得更為明顯，立法者、司法者通常以刑法謙抑性為由對侵犯著作權(quán)罪作非罪化處理。這種做法是值得商榷的。(一)刑事立法不夠嚴(yán)密在著作權(quán)刑事立法方面，我國根據(jù)TRIPS協(xié)議第61條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在我國刑法中明確規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并根據(jù)犯罪情況進(jìn)行定罪量刑。在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)上，實體方面到達(dá)了其所規(guī)定的最低實體義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，程序方面應(yīng)當(dāng)符合其規(guī)定的執(zhí)法程序要求。部分學(xué)者和立法界人士普遍以為，通過兩高公布的（關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問題的解釋）(一)和(二)等司法解釋降低入罪門檻。從外表上看，侵犯著作權(quán)犯罪的門檻從侵權(quán)人非法經(jīng)營數(shù)額由10萬元降低為5萬元，違法所得數(shù)額由5萬元降低為3萬元，確實對侵權(quán)犯罪的發(fā)生起到了遏制作用。然而，他們都沒有站在著作權(quán)人權(quán)益的角度考量，這里的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得等并非是著作權(quán)人收益的全部，侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個數(shù)額。我國刑法第217條規(guī)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須具備以營利為目的、違法數(shù)額較大、嚴(yán)重情節(jié)等等主客觀要求。就以營利為目的而言，在侵權(quán)人沒有營利的情況下，著作權(quán)人無論遭到多大損失，也無法追查侵權(quán)人的刑事責(zé)任，這勢必造成侵權(quán)行為的泛濫，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作積極性，與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策背道而馳。而美國、日本等國和我國臺灣地區(qū)，不具備主客觀要求，只要有侵犯著作權(quán)的犯罪行為，就構(gòu)成犯罪，遭到刑法的懲辦。(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域犯罪，尤其是侵犯著作權(quán)犯罪居高不下，但真正追查刑事責(zé)任的為數(shù)不多。據(jù)最高檢統(tǒng)計，2020年至2021年，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件11723件，提起公訴17062件。就提起公訴案件而言，全國每年缺乏3500件?？梢?，立法之嚴(yán)與司法之寬極其不對稱，也在一定層面上反映了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在司法實踐中嚴(yán)重的傾向?qū)?。從寬?yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵來講，它真正的意圖是尊重和保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)非犯罪化、非監(jiān)禁化等思想。然而，知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同于普通的刑事犯罪，它危害性大、隱蔽性強(qiáng)，案件難以偵破，假如對其以寬的刑事政策，勢必會使其犯罪愈加猖狂地危害社會。因而，剝奪侵權(quán)者的重新犯罪能力是遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪抬頭的重要途徑。我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度。例如，對侵權(quán)人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)判處徒刑、拘役等，要堅決定罪處罰，使其喪失犯罪的能力。(三)行政執(zhí)法干涉太多我國對著作權(quán)保護(hù)采取兩條途徑，協(xié)調(diào)運(yùn)行的機(jī)制，即行政執(zhí)法與司法兩條途徑協(xié)調(diào)運(yùn)行。行政執(zhí)法被以為是中國知識產(chǎn)權(quán)制度的一大特色，盡管著作權(quán)行政執(zhí)法是保護(hù)著作權(quán)有明顯的效果，但是著作權(quán)行政執(zhí)法應(yīng)該慎用，不應(yīng)盲目擴(kuò)大，由于它不符合TRIPS協(xié)議的要求。TRIPS協(xié)議明確了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，著作權(quán)糾紛不宜以行政執(zhí)法方式來解決。我國1990年（著作權(quán)法）和1994年（對侵犯著作權(quán)行為行政處罰的施行辦法）對著作權(quán)行政執(zhí)法沒有任何