舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法

舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法舉證責(zé)任安排：一個價值衡量的方法

導(dǎo)言

舉證責(zé)任的安排是一道公認(rèn)的法律難題。到目前為止，關(guān)于舉證責(zé)任的討論，大量的是梳理、評論各種學(xué)說，并試圖確立合理的舉證責(zé)任安排規(guī)章。然而，在形形色色的疑難案件面前，人們發(fā)覺，那些舉證責(zé)任安排規(guī)章經(jīng)常顯得捉襟見肘，眾說紛紜的理論在初學(xué)者眼里甚至被攪成一團(tuán)漿糊。

本文的目的不是提出一種新的舉證責(zé)任安排規(guī)章，而是試圖供應(yīng)一種新的思索路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責(zé)任規(guī)章的迷信，轉(zhuǎn)而通過對相……

一、“依法認(rèn)定”的困惑

我國《行政訴訟法》“一刀切”地規(guī)定由被告對其所作的詳細(xì)行政行為的合法性擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任，并要求一律做到“證據(jù)確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準(zhǔn)的套語。人們由于頻繁的使用而習(xí)慣于這種說法，幾乎已經(jīng)放棄了對它原來涵義的思索、對其正值性的質(zhì)疑。

誠然，在多數(shù)狀況下，由行政機(jī)關(guān)對自己的行政行為所依據(jù)的事實(shí)擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任是合理的。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)把握強(qiáng)大的調(diào)查取證的權(quán)力和力量，即使在某些狀況下相對人也能舉出證據(jù)，但由行政機(jī)關(guān)舉證往往更有效率，更能節(jié)約社會資源。這樣的舉證責(zé)任安排規(guī)章也將指引和促使行政機(jī)關(guān)在作出行政打算前收集充分的證據(jù)，從而削減錯誤，有利于愛護(hù)相對人的權(quán)利。尤其在我國行政法治初創(chuàng)時期，它對于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)“依證據(jù)行事”、防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力具有樂觀作用。但總體上，這樣規(guī)定在理論上過于粗糙，在實(shí)踐中過于“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規(guī)定的一個挑戰(zhàn)。

在案例1中，警察在訊問過程中是否使用了暴力，導(dǎo)致湯某死亡，是爭吵的焦點(diǎn)?！缎姓V訟法》對于此類“事實(shí)行為”沒有明確的舉證責(zé)任安排規(guī)章。假如根據(jù)“誰主見誰舉證”的一般原則，原告明顯很難對此舉出充分證據(jù)，其結(jié)果可能是不公正的。讀者自己可能會有種種看法，法律卻是緘默的。兩位法官在評論該案，進(jìn)行事實(shí)推理之處，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機(jī)關(guān)對其死亡擔(dān)當(dāng)全部賠償責(zé)任或者完全不擔(dān)當(dāng)責(zé)任，“都是不利于愛護(hù)公民的合法權(quán)益，維持社會安定，調(diào)處好‘官’民關(guān)系的?！保ㄗⅲ簠⒁娖ぷ谔?、洪其亞：“違法行為能否推定：對一起公安行政賠償案件的分析”，《行政法學(xué)討論》，1998年第3期。認(rèn)真分析，這幾點(diǎn)理由好像都是針對公安“安全不擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任”來說的；至于為什么公安只需擔(dān)當(dāng)部分賠償責(zé)任，真正的理由好像被掩蓋了。鑒于該文的身份（重慶市高級法院行政庭法官），這兩位的觀點(diǎn)很可能代表、甚至事先影響了審理此案法院的態(tài)度。）這種態(tài)度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實(shí)踐中可能是圓通的，但在理論上沒有供應(yīng)一種堅(jiān)決、清楚的立場，并且與侵權(quán)賠償法的精神不全都。（注：作為賠償要件的違法事實(shí)是否認(rèn)定，司法必需給出一個“一刀兩斷”的答案。而假如作為賠償要件的違法事實(shí)得以認(rèn)定，就全賠（在本案其它要件具備的狀況下）；假如不能認(rèn)定，就不賠。除了混合過錯，以及在行政不作為賠償中可能消失的例外，也沒有“酌情賠償”一說。）

對于案例2涉及的舉證責(zé)任以及相關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，我國法律好像已經(jīng)供應(yīng)了明確答案：依照《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)對所作的行政懲罰打算擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任；又依《行政訴訟法》第54條規(guī)定，一個合法的詳細(xì)行政行為應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)確鑿”的，（注：《行政訴訟法》第54條還規(guī)定“主要證據(jù)不足”構(gòu)成撤銷詳細(xì)行政行為的法定理由。假如考慮到法院在撤銷和不撤銷詳細(xì)行政行為之間只有一種可能性，“證據(jù)確鑿”與“主要證據(jù)不足”之間客觀上存在協(xié)調(diào)和連貫關(guān)系，把兩者合二為一，可以說仍舊是以“證據(jù)確鑿”為標(biāo)準(zhǔn)。高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）《治安管理懲罰條例》、《行政懲罰法》等相關(guān)法律同樣規(guī)定了“證據(jù)確鑿”的標(biāo)準(zhǔn)。（注：《治安管理懲罰條例》第34條規(guī)定：“經(jīng)訊問查證，違反治安管理行為事實(shí)清晰，證據(jù)確鑿，依法應(yīng)受懲罰的，應(yīng)當(dāng)作出懲罰打算?！薄缎姓土P法》適用于簡易程序的第33條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿……可以當(dāng)場作出行政懲罰打算?！保┘偃缫勒赵摌?biāo)準(zhǔn)的字面含義（注：《現(xiàn)代漢語詞典》（商務(wù)印書館1998年修訂版）對“確鑿”的解釋是“特別的確”。）來衡量，本案被告的懲罰打算很難說是達(dá)到了的，行政懲罰打算是應(yīng)當(dāng)被撤銷的。然而，法官沒有因此判決被告敗訴?；蛟S法官在判決中考慮了各種因素、權(quán)衡了各種價值，但或許法官來不及細(xì)細(xì)揣摩其中奧妙，僅僅憑借一種直覺，以牽強(qiáng)的條文援引輕松地滑過理論上的困惑。

無論如何，呈現(xiàn)在我們面前的是法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的斷裂。而當(dāng)現(xiàn)實(shí)的行為在直覺上具有合理性的時候，我們就有必要對行政訴訟的舉證責(zé)任制度和學(xué)說進(jìn)行反思?！霸谝粋€證據(jù)規(guī)章貧乏的制度內(nèi)，在一個其立法更多地代表立法者的和善規(guī)范意愿而非代表制度實(shí)踐閱歷的國度里，我們既應(yīng)承認(rèn)確立被告負(fù)舉證責(zé)任原則的立法例之意義，也應(yīng)努力突破它顯在的或潛在的束縛?！保ㄗⅲ荷驇h：“行政訴訟舉證責(zé)任共性化討論之初步”，《中外法學(xué)》，2000年第4期。）

二、尋求舉證責(zé)任安排規(guī)章的努力

鑒于制定法規(guī)定的缺陷，很多學(xué)者試圖通過尋求“科學(xué)的”舉證責(zé)任規(guī)章理論予以彌補(bǔ)。在法律史上曾有“當(dāng)事人地位說”（由原告舉證或者由被告舉證）、“待證事實(shí)分類說”（主見樂觀事實(shí)者負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)，否認(rèn)者不負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)）、“法律要件分類說”（各當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就對其有利的法律規(guī)范構(gòu)成要件的事實(shí)舉證）等學(xué)說，試圖確立普適的舉證責(zé)任規(guī)章，使得通過演繹推理得出詳細(xì)案件應(yīng)當(dāng)適用的舉證責(zé)任。（注：可參見葉自強(qiáng)：“舉證責(zé)任及其安排”，《民商法論叢》，第7卷，法律出版社1997年，頁176-195；張衛(wèi)平：“證明責(zé)任安排的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主見，“確立一個抽象、但明確的證明責(zé)任原則仍舊是有必要的”。）這些學(xué)說在肯定范圍內(nèi)符合“效用最大化”的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，也符合人們從生活閱歷中得出的正義直覺，因而是有效的。但這些學(xué)說確立的形式標(biāo)準(zhǔn)，在紛繁簡單的詳細(xì)案件面前，經(jīng)常顯得模棱兩可，或者背離普遍公認(rèn)的正義準(zhǔn)則。從根本上講，這種企圖用一、兩條規(guī)章或者幾條規(guī)章來劃定舉證責(zé)任界線的想法，是“形式主義法學(xué)”思維方式的產(chǎn)物。（注：針對所謂區(qū)分權(quán)利依據(jù)規(guī)范和權(quán)利阻礙規(guī)范確定舉證責(zé)任的理論，德國學(xué)者萊昂哈德譏之為“法學(xué)形而上學(xué)”。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：“證明責(zé)任安排的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主見，“確立一個抽象、但明確的證明責(zé)任原則仍舊是有必要的”。）我國《行政訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，明顯帶有同樣的痕跡。

一些學(xué)者和實(shí)務(wù)部門留意到，假如一味地要求由行政機(jī)關(guān)舉證，在某些情形下將導(dǎo)致不公正或者不效率。于是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移在行政訴訟理論和制度層面被引入。（注：最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2000年3月8日）第27條規(guī)定：“原告對下列事項(xiàng)擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請

的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告擔(dān)當(dāng)舉證責(zé)任的事項(xiàng)?！边@條規(guī)定可以認(rèn)為確認(rèn)了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。）證據(jù)法學(xué)者們留意到，在訴訟的對抗過程中常常發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的狀況，有時甚至在原、被告之間來回轉(zhuǎn)移。一旦一方當(dāng)事人供應(yīng)證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對方當(dāng)事人供應(yīng)更有力的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁439-443。）“舉證責(zé)任問題僅僅是一個打算由誰來擔(dān)當(dāng)推動義務(wù)的規(guī)章”，（注：Abhorv.NorthEasternRailwayCompany(1883),11Q.B.440(C.A.),Affirmed(1886),11App.Cas.47(H.L.)，轉(zhuǎn)引自高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，頁440。）不是從頭到尾都停留在一方當(dāng)事人身上，而只是當(dāng)事人在事實(shí)調(diào)查的某個階段應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任，而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。同樣，《行政訴訟法》規(guī)定的被告的舉證責(zé)任，也是被告對詳細(xì)行政行為合法性擔(dān)當(dāng)首先的證明責(zé)任。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移理論的引入，使舉證責(zé)任的安排更加符合公正和效率的要求。但是，當(dāng)事人是否完成勸說責(zé)任的問題又與另一問題聯(lián)系在一起：什么狀況下才算完成了勸說責(zé)任，從而舉證責(zé)任的指針又停留在對方身上？也就是說，應(yīng)當(dāng)采納什么樣的證明標(biāo)準(zhǔn)？這樣，舉證責(zé)任的安排在法律技術(shù)上可能轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明標(biāo)準(zhǔn)的確定問題，后者經(jīng)常構(gòu)成案件的關(guān)鍵問題。

對于我國行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，有學(xué)者主見，在“案件事實(shí)清晰、證據(jù)的確充分”這一一般性的證明標(biāo)準(zhǔn)之外，還要用“占優(yōu)勢的蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)作為我國行政訴訟例外的證明標(biāo)準(zhǔn)，以保證證明標(biāo)準(zhǔn)相對于詳細(xì)情形的敏捷性。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁465-469。）這種主見否棄了證明標(biāo)準(zhǔn)的單一性，緩解了現(xiàn)有舉證責(zé)任制度過于刻板的弊端。通過對不同證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用的范圍的歸納討論，可以使舉證責(zé)任的安排規(guī)章趨于精細(xì)和明確。（注：高家偉博士認(rèn)為，“占優(yōu)勢的蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)可以適用于如下行政領(lǐng)域：行政機(jī)關(guān)根據(jù)簡易程序作出詳細(xì)行政行為的案件，實(shí)行臨時性保全措施的案件，依據(jù)猜測作出詳細(xì)行政行為的案件，以及行政裁決案件?！缎姓V訟法》第54條還規(guī)定“主要證據(jù)不足”構(gòu)成撤銷詳細(xì)行政行為的法定理由。假如考慮到法院在撤銷和不撤銷詳細(xì)行政行為之間只有一種可能性，“證據(jù)確鑿”與“主要證據(jù)不足”之間客觀上存在協(xié)調(diào)和連貫關(guān)系，把兩者合二為一，可以說仍舊是以“證據(jù)確鑿”為標(biāo)準(zhǔn)。高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁468、469。但這些觀點(diǎn)還有待論證和商榷：行政機(jī)關(guān)根據(jù)簡易程序作出詳細(xì)行政行為和行政裁決是否都以“占優(yōu)勢的蓋然性”為滿意？行政機(jī)關(guān)實(shí)行臨時性保全措施和依據(jù)猜測作出詳細(xì)行政行為是否都必需達(dá)到“占優(yōu)勢的蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)？例如，《道路交通事故處理方法》（1991年）第12條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)依據(jù)檢驗(yàn)或者鑒定的需要，可以臨時扣留交通事故車輛或者嫌疑車輛、車輛牌證和當(dāng)事人的有關(guān)證件，檢驗(yàn)或者鑒定后應(yīng)當(dāng)馬上歸還。”從立法目的看，這里扣留嫌疑車輛所需證據(jù)好像很難說是要求達(dá)到“占優(yōu)勢的蓋然性”，稱“合理懷疑”或許更恰當(dāng)。）但即使如此，“證據(jù)確鑿”標(biāo)準(zhǔn)和“占優(yōu)勢的蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)本身仍是一個模糊標(biāo)準(zhǔn)，其適用范圍也需要進(jìn)一步探討。美國學(xué)者邁克爾·貝勒斯指出，盡管證明標(biāo)準(zhǔn)通常分為較為牢靠、確鑿可信和毋庸置疑三級，但在實(shí)踐中，這三個標(biāo)準(zhǔn)是邊界不清的。（注：邁克爾·貝勒斯：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年，頁67。）在確定兩大法系的證明標(biāo)準(zhǔn)有相對確定的客觀標(biāo)準(zhǔn)的同時，有學(xué)者指出，“即使相對的客觀標(biāo)準(zhǔn)也只能是僅具有參考價值”。（注：畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)討論》，法律出版社1999年，第17章“論民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)之確立”。）所以，試圖從一個或者幾個抽象的標(biāo)準(zhǔn)動身去規(guī)律地推演某個特定案件的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何確定，同樣存在不行克服的困難。目前，我國已有不少法律依據(jù)詳細(xì)情形規(guī)定了特定的證明標(biāo)準(zhǔn)。（注：例如，前述《道路交通事故處理方法》第12條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)依據(jù)檢驗(yàn)或者鑒定的需要，可以臨時扣留交通事故“嫌疑車輛、車輛牌證和當(dāng)事人的有關(guān)證件”?！抖愂照魇展芾矸ā返?6條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)“有依據(jù)認(rèn)為”從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有躲避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款；在限期內(nèi)發(fā)覺納稅人“有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財產(chǎn)或者應(yīng)納稅的收入的跡象”的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以責(zé)成納稅人供應(yīng)納稅擔(dān)保，假如納稅人不能供應(yīng)納稅擔(dān)保，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以實(shí)行稅收保全措施?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定，為維護(hù)社會治安秩序，公安機(jī)關(guān)的人民警察對“有違法犯罪嫌疑的人員”，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機(jī)關(guān)連續(xù)盤問：被指控有犯罪行為的；有現(xiàn)場作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；攜帶的物品可能是贓物的。）但正如全部的制定法都無法避開的缺陷，它們也不行能是包羅無遺、明白無誤且總是合理的。

由于詳細(xì)情形的特別繁復(fù)和千變?nèi)f化，舉證責(zé)任的安排看來不行能找到一條放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，或者找到一套能夠以不變應(yīng)萬變的規(guī)章體系。在很多狀況下法律沒有明確規(guī)定或者依法律的字面規(guī)定處理將導(dǎo)致不合理結(jié)果，還需要法官依據(jù)詳細(xì)案情，權(quán)衡各種利益和法律價值，確定詳細(xì)案件應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)章。

三、“共性化討論”的意義與缺陷：對案例1的分析

沈巋先生的“共性化討論”在舉證責(zé)任的安排方法上代表了一個思路的轉(zhuǎn)移。它摒棄了“誰主見誰舉證”、“被告舉證”之類舉證責(zé)任安排規(guī)章問題的抽象探討，而把舉證責(zé)任的安排建立在對詳細(xì)情境的衡量上。這種方法打碎了成文法規(guī)定的“單一固定模式”（沈巋語）的桎梏，使舉證責(zé)任的安排有可能更趨公正、合理。然而，他的“共性化討論”的主見仍舊存在一些缺陷。

在探討案例1中公安機(jī)關(guān)應(yīng)否對湯某死亡擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任時，沈巋先生模擬原告的口吻提出：“要查清有沒有違法行為，唯一途徑是進(jìn)行尸檢。而被告無視我們的一再要求及其法定的尸檢職責(zé)，不進(jìn)行尸檢就責(zé)令我們將尸體火化。這莫非不能表明被告可怕尸檢、可怕尸檢結(jié)果揭露其違法事實(shí)？莫非我們不能由此推定其有違法行為嗎？”在他看來，“這個事實(shí)推定的蓋然性好像遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出50%，甚至可以達(dá)到80～90%”。沈巋先生沒有具體闡述本案的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，但明顯，在他看來，公安機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為致湯某死亡這么高的蓋然性，應(yīng)當(dāng)可以導(dǎo)致原告解除勸說責(zé)任，勸說責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上。（注：在接下去的論述中，沈巋先生好像消失思路游移。在將公安機(jī)關(guān)有沒有實(shí)施違法行為與違法行為（若有的話）是否直接導(dǎo)致湯的死亡分別認(rèn)定的前提下，他認(rèn)為：“由于本案中被告沒有以優(yōu)勢證據(jù)或明顯和令人信服的證據(jù)，勸說法官信任湯死亡系其他緣由而非違法行為所致，所以，其必

然要擔(dān)當(dāng)敗訴后果。不過，在第一個爭議點(diǎn)上，事實(shí)推定的蓋然性極大（也因此解除原告勸說責(zé)任），但假如以被告未進(jìn)行尸檢為由來推定違法行為是導(dǎo)致湯死亡的直接緣由，其蓋然性則要大打折扣?！庇谑?，得出結(jié)論說，“法官在判定被告必定擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任的同時，又酌情削減了賠償數(shù)額，這個裁判是合乎理性的”。舉證責(zé)任的設(shè)立，就是在有些事實(shí)無法查清時，“快刀斬亂麻”，讓法官從事實(shí)認(rèn)定的窘境中解脫出來。所以，當(dāng)勸說責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告一邊后，除非被告能夠拿出確鑿證據(jù)讓法官信任自己沒有實(shí)施違法或者其沒有尸檢是有充分正值理由，就應(yīng)當(dāng)由被告擔(dān)當(dāng)敗訴后果，而不能再在蓋然性問題上糾纏，以致事實(shí)不能在法律上確定。上述失誤減損了他通過個案分析尋求舉證責(zé)任規(guī)章的努力，但不影響沈巋先生基本推理思路的價值，也無關(guān)本文主旨。）沈巋先生還強(qiáng)調(diào)，從公安機(jī)關(guān)不尸檢推定其在詢問過程中實(shí)施的違法行為是基于閱歷和常識，所以只是事實(shí)推定而非法律推定。

可見，沈巋先生在對詳細(xì)情境中權(quán)衡舉證責(zé)任安排時，完全囿于特定案件中爭議事實(shí)發(fā)生的蓋然性的考量，是以蓋然性大小為唯一依據(jù)。盡管沈巋先生確定不認(rèn)為可以獲得肯定真實(shí)，但透過他的整個論證過程，可以看出，他探討舉證責(zé)任的唯一落腳點(diǎn)是發(fā)覺個案中的事實(shí)真相。（注：雖然沒有明確的闡述，沈巋先生的論述其實(shí)也隱含了價值推斷：蓋然性達(dá)到肯定程度，當(dāng)事人達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任將發(fā)生轉(zhuǎn)移；在不同的案件中，所需要的蓋然性可能不同，至于詳細(xì)達(dá)到多高的蓋然性舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移，需衡量案件的詳細(xì)狀況而定。但是，在沈巋先生的論述中，價值衡量發(fā)生的場合和目的是確定本案當(dāng)事人解除舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)達(dá)到多大的蓋然性。就個案處理而言，仍舊離不開推定事實(shí)的蓋然性。）在探尋事實(shí)的過程中，他并不考慮同類案件的狀況，不關(guān)注法官在這個個案中確立具有普遍意義的規(guī)章，也不希求這個案件對行政機(jī)關(guān)或者相對人今后行為的指引作用。這種思索方式體現(xiàn)了一種司法判決中（尤其是事實(shí)認(rèn)定上）“向后看”的定式。他對個案中發(fā)生的、已經(jīng)逝去的事實(shí)真相的執(zhí)著追求，遮擋???了舉證責(zé)任制度對于受該制度影響的潛在當(dāng)事人的行為的規(guī)范功能。

我贊成公安機(jī)關(guān)未予尸檢導(dǎo)致勸說責(zé)任轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)頭上，但與沈巋先生的推理方式不同，我的推理不是建立在蓋然性的考量上，而是建立在對公安機(jī)關(guān)違反尸檢義務(wù)應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)姆珊蠊膬r值衡量上。在我看來，公安機(jī)關(guān)未予尸檢是否出于“可怕尸檢、可怕尸檢結(jié)果揭露其違法事實(shí)”的動機(jī)并不重要，公安機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為的蓋然性有多大也不重要（雖然不是完全無關(guān)），重要的是公安機(jī)關(guān)未能履行在本案狀況下應(yīng)當(dāng)履行的尸檢義務(wù)，導(dǎo)致事實(shí)無法查清。衡量各種法律價值，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其擔(dān)當(dāng)在事實(shí)認(rèn)定上的不利后果。

首先，公安機(jī)關(guān)在本案中負(fù)有尸檢義務(wù)。沈巋先生在文章中提到，公安機(jī)關(guān)無視其“法定”的尸檢職責(zé)?；蛟S能夠找到一些要求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行尸檢的制定法規(guī)定（雖然我沒有找到），但我認(rèn)為，即使沒有規(guī)定，在本案的特定狀況下，公安機(jī)關(guān)也負(fù)有尸檢的義務(wù)。湯某在派出所接受詢問，“活著進(jìn)去死了出來”，公安機(jī)關(guān)無論如何必需對死因有一個令人可接受的交代。公安機(jī)關(guān)僅以湯某生前患過腎病為由，認(rèn)定湯某死于“腎病發(fā)作”，是草率敷衍、不能令人接受的。通過尸檢查清死因，是一個誠信的政府所必需的。假如尸檢證明公安機(jī)關(guān)實(shí)施違法行為導(dǎo)致當(dāng)事人死亡，那么懲處罪犯，安撫死者家屬，改善政府與人民的關(guān)系；假如尸檢證明公安機(jī)關(guān)沒有實(shí)施違法行為，那也能夠還公安機(jī)關(guān)一個清白。

其次，公安機(jī)關(guān)沒有履行尸檢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)在事實(shí)認(rèn)定上的不利后果。公安機(jī)關(guān)違反尸檢義務(wù)導(dǎo)致事實(shí)無法查清，這在證據(jù)法上可以視為“證明的妨害”。（注：葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)討論》，法律出版社1999年，頁170-172。）我國一些法律規(guī)定了證明阻礙在事實(shí)認(rèn)定上的法律后果（通常把這類推定稱為“法律推定”）。（注：例如，國務(wù)院的《道路交通事故處理方法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人逃逸或者有意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責(zé)任無法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任。”法律推定的規(guī)定出于立法者的價值衡量，其中也隱藏著立法者對一般狀況下逃逸等行為與肇事行為之間蓋然性的估量。但當(dāng)法律規(guī)定以后，在個案適用中逃逸等行為與肇事行為之間的因果關(guān)系就退出考慮范圍，只要當(dāng)事人逃逸造成事實(shí)無法認(rèn)定的，就推定該當(dāng)事人負(fù)全部責(zé)任，而無需在個案中考量當(dāng)事人交通肇事的蓋然性有多大。）在本案中，沒有制定法明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)未予尸檢在事實(shí)認(rèn)定上的后果（或許由于這一緣由，沈巋先生強(qiáng)調(diào)他所作的推定只是“事實(shí)推定”），法院能否依據(jù)價值衡量予以確定？我同意法官的一個推理，湯某死于突發(fā)性疾病的可能性也是存在的，但正如沈巋先生所說的，“要查清被告有沒有違法行為，唯一途徑是進(jìn)行尸檢”。由于公安機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行尸檢，就責(zé)令死者家屬把湯某火化，導(dǎo)致湯某死得不明不白，而且再無水落石出的可能。“任何人不能從自己的錯誤行為中獲利”，這是一項(xiàng)不言而喻的法律原則。在當(dāng)前的執(zhí)法狀況下，類似本案可能發(fā)生的警察刑訊致人死亡以及肇事后毀尸滅跡的現(xiàn)象都是有可能的。假如公安機(jī)關(guān)通過拒絕尸檢可以掩蓋他的違法行為，那么，必將鼓舞公安機(jī)關(guān)以及任何行政機(jī)關(guān)在類似案件中通過毀滅證據(jù)來躲避責(zé)任。因此，即使沒有制定法的明確規(guī)定，法官也可以從公安機(jī)關(guān)未予尸檢的事實(shí)推定其實(shí)施了違法行為。如此可以促使公安機(jī)關(guān)主動、誠懇地做好尸檢，給死者家屬、給社會“一個說法”。

當(dāng)然，“證明的阻礙”的法律后果是多種的。我們可以設(shè)想，通過立法來規(guī)定公安機(jī)關(guān)拒絕尸檢所應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)男姓?zé)任（譬如對責(zé)任人員予以行政處分），乃至刑事責(zé)任。但是，對于行政機(jī)關(guān)來說，仍舊可能為避重就輕而不予尸檢；而對當(dāng)事人來說，他所要求的賠償仍舊無法得到。所以，這種設(shè)想即使可行，也不應(yīng)當(dāng)排解事實(shí)認(rèn)定上的推定效果。

上述推定的效果導(dǎo)致勸說責(zé)任的轉(zhuǎn)移，但不是不行反對的推定。（注：關(guān)于推定的分類和法律效果，可參見葉自強(qiáng)：《民事證據(jù)討論》，法律出版社1999年，頁97-111；高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）理論上公安機(jī)關(guān)可以從兩個方面來反對：一是拿出確鑿證據(jù)證明湯某確系其它緣由死亡（這在本案中已無可能），二是如沈巋先生所說的，“其不進(jìn)行尸檢就責(zé)令火化的行為是有相當(dāng)充分之理由的”（但我想象不出有什么充分理由）。

或許讀者覺得我的推理過程與沈巋先生的觀點(diǎn)“換湯不換藥”，沒有實(shí)質(zhì)意義。為了放大我與沈巋先生思路上的分歧，我們設(shè)想把案情稍稍修改一下：湯某在派出所接受詢問期間突然死亡，但是，沒有死者家屬在場看到湯某臨死前的特別狀況，死者家屬也沒有“一再要求尸檢”。在此狀況下，派出所未經(jīng)尸檢就把他送去火化，以致死亡緣由無法查清。這種狀況下，湯某死于派出所的違法行為的蓋然性，與前面爭論的例子相比，無疑是要大打折扣的，或許不到50%，更不用說90%?；蛟S在沈巋先生看來，依據(jù)蓋然性的考量，這種狀況下不能認(rèn)定派出所實(shí)施違法行為并導(dǎo)致湯某死亡，從而得出完全不同的結(jié)論。而在我看來，這種狀況下，公安機(jī)關(guān)仍應(yīng)擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

四、價值衡量方法的再次運(yùn)用：對案例2的分析

上面通過對沈巋先生“共性化討論”主見的評論初步闡述了價值衡量的觀點(diǎn)。下面我將嘗試用案例2中交通行政懲罰案件來

檢驗(yàn)桑本謙先生的舉證責(zé)任安排公式，并再次運(yùn)用價值衡量的方法論證該案中的舉證責(zé)任問題。

在《對證明責(zé)任安排的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一文中，桑本謙先生運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，給出了一個舉證責(zé)任的安排公式：“預(yù)期錯判損失（錯判概率×實(shí)際錯判損失）＋證明成本”之和較小的一方，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)證明責(zé)任。與沈巋先生以蓋然性為唯一考量相比，桑本謙先生增加了“實(shí)際錯判損失”和“證明成本”兩個參數(shù)，從而更加周全。但他就此止步，基本上不情愿再“考慮太多的因素”，盡管熟悉到他的公式與現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的簡單圖景相比已經(jīng)不行避開地嚴(yán)峻失真，因而不具有普遍意義。（注：桑本謙：“對證明責(zé)任安排的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》，第4卷，中國政法高校出版社2023年。）

在把經(jīng)濟(jì)學(xué)分析運(yùn)用于舉證責(zé)任安排上，桑本謙先生邁出了重要的一步。給出的簡潔明白的公式特別迷人，在理論上也可能是圓通的。但在簡單的現(xiàn)實(shí)世界中，象“錯判概率”、“證明成本”之類的參數(shù)，往往（即使不是永久）不易得到牢靠的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，或者獵取統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的成本過于昂揚(yáng)。所以，在實(shí)際操作中，我們更多的是借助生活閱歷，而不是精確的統(tǒng)計(jì)。盡管如此，“預(yù)期錯判損失（錯判概率×實(shí)際錯判損失）＋證明成本”的公式能夠?yàn)楸景腹?yīng)一個不錯的爭論基礎(chǔ)。本文想提示的是，“桑本謙公式”在操作中每一個因素都可能引發(fā)分歧，并簡單忽視某些價值，其中包括舉證責(zé)任安排對于建構(gòu)將來法律秩序的普遍價值。這些價值在類似本案的詳細(xì)狀況下，恰恰可能是至關(guān)重要的。（注：桑本謙先生在閱讀本文后，回復(fù)說：“我們的分歧實(shí)際上是我們采納兩種不同的寫作方法（我是模型化的、您是就事論事）所不行避開的。我完全同意您對我的批判，但我認(rèn)為，我的缺陷是模型化、公式化思維必需付出的代價。假如我顧及太多的變量，公式就會變得過于簡單甚至根本就沒有公式。假如我把“預(yù)期錯判損失”的范圍擴(kuò)展到您要求的程度，公式反倒會變得更加簡潔，但卻沒有意義了。由于公式將會變成“預(yù)期社會總收益－預(yù)期社會總成本”之差較大的一種證明責(zé)任安排方法是可取的，這就等于什么也沒說。我的方法是純形式主義方法和您的方法之間的一種折中，我的方法比您的方法更具確定性和可猜測性，但不如您的方法敏捷；但我的方法與形式主義方法相比，卻是長于敏捷性，失之確定性和可猜測性?！保?/p>

讓我們用“桑本謙公式”來檢討案例2中的舉證責(zé)任安排問題。在這起交通行政懲罰案件中，由于原告是否“闖紅燈”的事實(shí)轉(zhuǎn)瞬即逝，對于原、被告雙方來說，證明成本都趨向無窮大。假如我的理解沒錯，依照桑本謙先生的觀點(diǎn)，這個參數(shù)可以因此忽視。于是，剩下的只有預(yù)期錯判損失（錯判概率×實(shí)際錯判損失）的比較。

一旦涉及錯判概率的`考量，我們發(fā)覺存在著對蓋然性的不同理解。一種是抽象的蓋然性。雖然我沒有做過統(tǒng)計(jì)，但假如說警察90%以上的交通行政懲罰在事實(shí)認(rèn)定上正確，這樣的推斷還是站得住的。據(jù)此，被告的主見的事實(shí)具有明顯占優(yōu)勢的蓋然性，天平的指針稍稍偏向被告。可是，一旦落到詳細(xì)案情上，蓋然性可能就不一樣了。從情理上講，原告假如不是確信自己沒有違反交通規(guī)章，假如不是對懲罰結(jié)果布滿冤屈、甚至生氣，是不大可能為5元錢而興訟的。據(jù)此，原告主見的事實(shí)好像具有“占優(yōu)勢的蓋然性”，法院應(yīng)當(dāng)支持原告。面對兩種不同的蓋然性，我們接受哪一個呢？我傾向于認(rèn)為，后一情節(jié)不應(yīng)成為法律上的考慮因素；否則，全部的小額訴訟都可能被推定原告有理，對被告不公正，并且可能增加濫訴傾向。但是，這種爭議本身可能會減弱蓋然性因素在論證中的地位。（注：對于詳細(xì)蓋然性與抽象蓋然性的爭論，可參見普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任》，吳越譯，法律出版社2000年，頁277-307。的結(jié)論是，將蓋然性作為證明責(zé)任安排的基本規(guī)章是不合適的。）所以，僅僅憑蓋然性上有爭議的優(yōu)勢，法院唯恐還不足以堅(jiān)決地支持原告或者被告。

下面再看實(shí)際錯判損失的計(jì)算。假如單純考慮直接經(jīng)濟(jì)損失，實(shí)際錯判損失對原、被告雙方來說就是區(qū)區(qū)5元錢。這可能讓人感覺荒誕：莫非交警懲罰就是為了在國庫中增加5元錢？當(dāng)然，假如桑本謙先生認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮更多因素（如下文所論證的），那么，我倆就很接近了（但從他的文章中，我沒有讀到這種跡象）。我們還是仔細(xì)探討本案所包含的超越個案的社會價值。

可能有人為原告爭論說，即使一般來說交警的陳述更可信，但就這個案件來說，被告對原告的懲罰可能是冤枉的；從愛護(hù)公民權(quán)利、維護(hù)社會公正的立場動身，行政懲罰僅僅依靠比較優(yōu)勢的證據(jù)是不夠的。必需承認(rèn)，這是很有力的理由。盡管本案對原告的罰款僅僅5元，但我們不應(yīng)遺忘，即使數(shù)額微不足道的錯誤罰款，同樣會侵害原告的人格尊嚴(yán)、損害社會道德，（注：一個錯誤的行為不但帶來為訂正錯誤而額外支出的經(jīng)濟(jì)損害，還帶來道德?lián)p害，即僅僅由于非法剝奪一個人的合法權(quán)利而帶來的道德?lián)p害。德沃金把后者稱為“道德成本”的增加。）損害民眾對政府的信任和親和感，而且在程度上并不肯定相應(yīng)減輕。我們必需證明，還存在別的重大理由，使得可能的“錯罰”成為值得付出的代價。

在探尋“別的重大理由”之前，我想指出，與本案性質(zhì)相像的，還有壓黃線、鳴喇叭、超速駕駛等等違反交通信號、交通標(biāo)志、交通標(biāo)線指示等數(shù)量眾多的行為。這類行為的特點(diǎn)是，違法行為瞬間發(fā)生，不留痕跡，通常是警察當(dāng)場發(fā)覺當(dāng)場處理。全部這些案件（已經(jīng)發(fā)生的和將要發(fā)生的）都面對著同一個尖銳的問題：警察對是否違反交通規(guī)章的現(xiàn)場推斷在多大程度上應(yīng)被敬重？

雖然我們不能同意交警的現(xiàn)場推斷應(yīng)當(dāng)“有肯定發(fā)言權(quán)”，（注：公安部的《機(jī)動車駕駛員交通違章記分方法》和《交通違章處理程序規(guī)定》于2000年3月1日實(shí)施前，公安部交通管理局秩序管理處李江平處長對記者說：“……必需提示大家留意，對違章事實(shí)的認(rèn)定，有關(guān)交通管理部門包括民警有肯定發(fā)言權(quán)。”參見《北京青年報》，2000年2月27日第11版。）但必需留意法院否定交警推斷所可能帶來的后果。在全部這類案件中，假如單個警察看到了違反交通規(guī)章的行為不“作算”，那么，單個警察即使發(fā)覺有違法行為，也不能進(jìn)行處理，由于“證據(jù)不足”，一旦當(dāng)事人起訴，處理打算就可能被推翻。可以預(yù)料，警察可能束手無策，或者干脆撒手不管，結(jié)果將造成大量的交通違法行為逃逸法網(wǎng)。這對于交通秩序?qū)碇卮髶p害。兩相權(quán)衡，為了公共交通秩序好像應(yīng)當(dāng)犧牲個人的利益。

或許有人立刻反對說，把一個平常案件引起的后果說得那么嚴(yán)峻，未免過于夸張了。不管這個案件法院怎么判決，大多數(shù)駕車者仍會自動遵守交通規(guī)章。偶有違規(guī)的，警察一旦發(fā)覺，照樣會處理。而大多數(shù)受罰者仍會接受警察的懲罰，真的為幾元錢起訴的究竟罕見?？墒?，我們不能不留意，法治的一個重要原則是同類狀況同樣處理。除非我們甘愿容忍法院在同類案件中出爾反爾，我們就應(yīng)當(dāng)把法院在個案處理中隱含的確認(rèn)事實(shí)的規(guī)章看成是全部同類案件中必需堅(jiān)持的規(guī)章。為此，法官在個案處理過程中，不能完全陷于對詳細(xì)案件孤立的分析，而應(yīng)當(dāng)觀照同類的狀況，在權(quán)衡處理結(jié)果時一并加以考慮。在這個意義上，舉證責(zé)任的安排不應(yīng)當(dāng)只是對某一個特定案件純粹“個別化”地衡量，而是對某一類案件的安排。法院應(yīng)當(dāng)清晰地熟悉到，他在判決時，不單認(rèn)定這個案件的事實(shí)，也隱含了一條認(rèn)定事實(shí)的規(guī)章。一旦“單個警察的認(rèn)定不作算”

成為一條確定不變、普遍知曉的規(guī)章，狀況就不同了：違規(guī)駕駛將會增多，對單個警察的認(rèn)定和懲罰不見得象從前那樣廣泛地被平心靜氣地接受，“交通秩序的損害”也就不是聳人聽聞的夸張。

當(dāng)然，我們可以設(shè)想其它替代方法以求兩全其美。其一是增加警力，每次執(zhí)勤都由兩個以上交警執(zhí)行。但由于交通違規(guī)的瞬間性，很難做到兩個以上交警同時看到（或聽到）違法行為，結(jié)果仍有大量“漏網(wǎng)之魚”。即使有些收效，與警力的大量增加所帶來的財政負(fù)擔(dān)和其它負(fù)面效應(yīng)相比，還是得不償失。替代措施之二是在路口安裝交通監(jiān)控設(shè)備。已經(jīng)有城市在一些主要路口安置了隱藏的錄像設(shè)備，據(jù)說效果不錯。借助現(xiàn)代技術(shù)和設(shè)施解決查證的難題，這種前景是令人歡欣鼓舞的，這種可能性值得仔細(xì)對待。假如原告“闖紅燈”的路口已經(jīng)安裝了攝像設(shè)備，而且要求交警部門在原告對罰款有異議的狀況下保存錄象資料是合理的，那么法院完全可以把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)給被告，只是本案中不存在這種狀況。退一步說，假如普遍應(yīng)用監(jiān)控設(shè)備的方案在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和倫理上都是可行的，交警部門獲得當(dāng)事人交通違法的確鑿證據(jù)就變得簡單，那么，由交警部門擔(dān)當(dāng)嚴(yán)格的舉證責(zé)任則也是值得考慮的：即使交警部門沒有安裝，法院也可以通過提高被告證明標(biāo)準(zhǔn)，從而促使交警部門安裝監(jiān)控設(shè)備。但是，有幾個因素使這一設(shè)想不行行。首先，普遍地、大規(guī)模地應(yīng)用錄象設(shè)備明顯是政府財力所不逮的，巨額的公共支出與所換取的個別公正明顯不相稱。還有，即使技術(shù)和經(jīng)濟(jì)條件允許，即使僅僅在街道等公共場所，假如有一天我們發(fā)覺自己生活在一個無處不被監(jiān)控的世界里，那是我們抱負(fù)的社會嗎？所以，安裝交通監(jiān)控設(shè)備不應(yīng)是交警部門的義務(wù)，不能由于被告在本案發(fā)生場所中沒有安裝監(jiān)控設(shè)備，而令其擔(dān)當(dāng)不利結(jié)果。

看來，交警在執(zhí)勤現(xiàn)場耳聞目睹的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被推定正確。被告到此完成了舉證責(zé)任，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到原告身上。除非原告能夠拿出更有力的證據(jù)推翻剛才的初步認(rèn)定，她將擔(dān)當(dāng)敗訴后果。從理論上講，原告至少有兩個“路子”可以推翻被告的證據(jù)。一是，拿出確鑿的證據(jù)證明自己沒有違反交通規(guī)章，或者即使存在“交通違法”的可能，執(zhí)勤交警在當(dāng)時狀況下不行能看到。本案原告并沒有確鑿地證明這一點(diǎn)。二是拿出確鑿的證據(jù)證明執(zhí)勤交警有濫用職權(quán)的有意，例如，交警部門把罰款當(dāng)成“創(chuàng)收”渠道，或者執(zhí)勤交警與原告有仇隙，借故報復(fù)。本案也不存在這種情形。綜上所述，本案判決維持交警的懲罰打算是正值的。

五、價值衡量的功能與法律的確定性

一些學(xué)者在爭論行政訴訟“事實(shí)審”的時候曾涉及事實(shí)認(rèn)定問題。有學(xué)者認(rèn)為，法院在事實(shí)問題的推斷上應(yīng)當(dāng)敬重行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，另有學(xué)者表示反對。（注：相關(guān)的爭論參見朱新力：“論行政訴訟中的事實(shí)問題及審查”，《中國法學(xué)》，1999年第4期；于紹元、傅國云、陳根芳：“行政訴訟中的事實(shí)審與法律審”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第5期；楊偉東：“法院對行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定審查的比較分析”，《法學(xué)討論》，1999年第6期。）到目前為止，爭辯雙方基本上只限于供應(yīng)一種總體的價值傾向。這種價值層面的論述或許能夠影響法官的詳細(xì)推斷，但無法供應(yīng)精確的、有的勸說力的論證。假如我們不認(rèn)為一種價值必定大于另一種價值，我們必需把價值層面的泛泛爭論轉(zhuǎn)為技術(shù)層面的精細(xì)探究，查找可適用于個案的操作方法。

本文通過兩個有爭議的案例，展現(xiàn)了在行政訴訟舉證責(zé)任安排中價值衡量的思索方法。本文試圖強(qiáng)調(diào)，探尋舉證責(zé)任安排的目的不純粹是尋求個案中的事實(shí)真相，而在于通過舉證責(zé)任的安排及證明標(biāo)準(zhǔn)的確定，公正和有效率地安排社會資源，指引當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)章。價值衡量方法的引入，在傳統(tǒng)上認(rèn)為純粹是“事實(shí)”的領(lǐng)域——法律適用通常被區(qū)分為事實(shí)認(rèn)定和法律解釋兩個環(huán)節(jié)——契入了價值的因素。它超越純粹個案的探討，不是把目光集中在過去發(fā)生、現(xiàn)已逝去的“事實(shí)真相”，也不局限于個案中當(dāng)事人的利益權(quán)衡，而更多關(guān)注當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有的行為規(guī)章，期盼通過確立合理的舉證責(zé)任規(guī)章去塑造人們將來的行為。一句話，它與其說是“向后看”的，還不如說“向前看”的。

雖然本文選取的兩個案例都屬于疑難的行政案件，但價值衡量方法的應(yīng)用既不限于行政訴訟，也不限于疑難案件，在肯定意義上，它是普遍適用的。只不過在一般案件中，事實(shí)清晰，或者舉證責(zé)任的安排規(guī)章是明確的、無異議的，不需要價值衡量，或者說價值衡量的過程可以被忽視。但是，價值衡量實(shí)際上仍舊存在，隱蔽在證據(jù)規(guī)章的后面，默然無語地支撐著證據(jù)規(guī)章的正值性。一旦雙方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的證據(jù)規(guī)章持有異議，那么，價值衡量將走向前臺，去證成或者否定那條證據(jù)規(guī)章的正值性?？偠灾?，價值衡量在舉證責(zé)任安排中的功能體現(xiàn)在如下三方面：在現(xiàn)有制定法供應(yīng)的舉證責(zé)任規(guī)章不明確（如湯某死亡引發(fā)的賠償案件），就需要運(yùn)用價值衡量去“彌合法律織物的漏洞”；在現(xiàn)有制定法供應(yīng)的舉證責(zé)任規(guī)章將導(dǎo)致明顯不公正的后果時（如黃某交通行政懲罰案件），就需要運(yùn)用價值衡量去“熨平法律織物上的褶皺”；即使現(xiàn)有制定法供應(yīng)的舉證責(zé)任規(guī)章是明確且“合理”的，假如一方當(dāng)事人有異議，也將需要運(yùn)用價值衡量去維持其正值性。

當(dāng)然，提倡價值衡量方法并不反對尋求證據(jù)規(guī)章的學(xué)術(shù)努力，以及依據(jù)法定的證據(jù)規(guī)章認(rèn)定事實(shí)的司法實(shí)踐。在我們這樣一個證據(jù)規(guī)章貧乏的時代，太需要事實(shí)認(rèn)定的規(guī)章了！最高法院不久前相繼公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，就是一個可喜的努力。但是，正如本文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，任何規(guī)章都是有缺漏的，不行能是以不變應(yīng)萬變的。同時，假如沒有對大量個案的深化探討，僅僅停留在舉證責(zé)任理論的抽象論述，建立合理的證據(jù)規(guī)章體系也是難以想象的事情。而價值衡量的方法，或許能夠?yàn)閭€案的深化探討供應(yīng)一條有用的思路。

價值衡量必定帶有主觀推斷。在前述兩個案件中，讀者或許能夠接受我的思路，但涉及價值權(quán)衡時，完全可能得出不同的結(jié)論。例如，在案例2中，有些讀者可能堅(jiān)持公民的利益更應(yīng)當(dāng)受愛護(hù)，因此交警的懲罰打算法院不該維持。從根本上，這類歧見是不行避開的，在肯定程度上甚至是合理的。但價值衡量的方法從整體上未必比依據(jù)規(guī)章進(jìn)行推演更不公正、更難猜測，更令人不行接受。（注：張衛(wèi)平教授認(rèn)為，“在詳細(xì)案件的證明責(zé)任安排過程中，一旦讓安排者考量利益平衡……等等因素，實(shí)際上就賜予了法官更大的自由裁量余地，這樣的安排反而不簡單為當(dāng)事人所接受。當(dāng)事人會把不滿拋給法官。應(yīng)當(dāng)說法律規(guī)定能夠很好地汲取當(dāng)事人對證明責(zé)任安排的不滿?！睆埿l(wèi)平：