我國上市公司監(jiān)事會制度的演變趨向

我國上市公司監(jiān)事會制度的演變趨向

獨立董事制度和監(jiān)事會制度分別代表了英美法系和大陸法系對公司治理的兩種不同路徑選擇，以是否在公司治理機關中設有監(jiān)事會為標準，前者被稱為“一元化”公司治理結構(即股東會直接產生董事會，由董事會中的獨立董事承擔監(jiān)督職能)，后者被稱為“二元化”公司治理結構(即在公司治理機關中既有董事會又有監(jiān)事會，監(jiān)事會承擔監(jiān)督職能)。在“二元化”結構中，依據監(jiān)事會地位的不同，又可區(qū)隔為“監(jiān)事會至上”模式(德國)和“監(jiān)事會從屬”模式(日本、法國和我國臺灣地區(qū))。大陸《公司法》在監(jiān)事會設置上實際上選擇了“監(jiān)事會從屬”模式，因此了解與之具有“近緣”關系的日本、法國和臺灣地區(qū)監(jiān)事會法制演變歷程與最近動態(tài)，對評估和修正大陸的監(jiān)事會法制具有重要的參考意義。日本監(jiān)事會法制變革——“靈活組合”明治維新以來的近現代日本商法，是由日本政府外聘的德國法學家海爾曼·羅斯勒(HermannRoesler)以德國商法典為模板建立起來的，因此不可避免地打上了德國法的烙印，監(jiān)事會制度就是法制移植的典型標志之一。不同的是，德國的監(jiān)事會制度是在“職工共同參與”的理念下為解決勞資矛盾而建立完善起來的，其地位高于一般的公司執(zhí)行機關，擁有對董事會的選聘、監(jiān)督、薪酬確定等權力。而日本監(jiān)事會(日本商法稱為“監(jiān)察人”)與董事會均由股東大會選任，相互之間互不隸屬，監(jiān)事會履行對董事會和董事一定的監(jiān)督權能。日本立法者長期以來對監(jiān)事會的態(tài)度可用“糾結”來形容：1899年以德國商法典為“母法”的日本新商法典頒布，對監(jiān)事會制度較為重視，規(guī)定監(jiān)事會對董事會實行全面監(jiān)督，涵蓋業(yè)務監(jiān)察和會計監(jiān)察層面；1950年，日本修訂商法，引入美國公司法的規(guī)定，規(guī)范和強化了董事會的職能，相應弱化了監(jiān)事會的權能，監(jiān)事只擔當會計監(jiān)察職能；由于20世紀50年代至70年代是日本經濟高速發(fā)展時期，董事會權力不斷膨脹，監(jiān)事會監(jiān)督權趨于弱化，甚至成為“形式化的機關”，為此，1974年修訂的商法典又重新將監(jiān)事會權力擴大至業(yè)務監(jiān)察，同時制定了商事特別法，根據公司規(guī)模細化了具體監(jiān)督內容。此后三十余年，日本監(jiān)事會的發(fā)展似乎步入了“黃金時期”，監(jiān)事會制度不斷被強化與完善：1982年新增復數監(jiān)事和常勤監(jiān)事(日本稱常勤監(jiān)察役)制度，強化監(jiān)事會與會計監(jiān)察人的合作關系；1990年擴大監(jiān)事職權范圍；1993年延長監(jiān)事任期(3年)，強化監(jiān)事的獨立地位，并在大公司中推行外部監(jiān)事和監(jiān)事會；2001年再次延長監(jiān)事任期(4年)，明確規(guī)定監(jiān)事出席董事會和陳述意見的職權，增加外部監(jiān)事比例。[1]隨著日本公司組織形態(tài)和公司治理結構的日趨多元化，履行內部監(jiān)督權的公司機關越來越多，會計監(jiān)察人、外部董事等不斷被引入公司治理結構，這些機關的許多職能與監(jiān)事和監(jiān)事會都存在重合或交叉，如何厘清各類監(jiān)督主體之間紛繁復雜的職能交錯，成為日本商事立法者面臨的棘手問題。與此同時，各類監(jiān)督主體的重復引入，造成了日本公司在機構設置上的成本高企，尤其對一些中小型企業(yè)來說，多種監(jiān)督主體的并設嚴重降低其競爭力。在這樣的背景下，日本啟動了新一輪商法修訂，其修訂要義之一是允許日本公司“從多種多樣的選擇中進行取舍，設計適合自己的戰(zhàn)略性能力”。日本2006年正式施行的新公司法設置了全球獨一無二的靈活的公司治理機關安排，它首先將公司區(qū)分為公開公司和非公開公司(也稱股份轉讓限制公司)，再區(qū)分為大公司和中小公司，從而將公司分為四類：非公開小公司、非公開大公司、公開小公司、公開大公司，為各類公司規(guī)定了公司治理機關的組合“菜單”，甚至同一類別的公司中也有不同的組合安排選擇。對于非公開的小公司，日本公司法提供了九種公司治理機關的選擇：(1)只設董事；(2)董事+監(jiān)事；(3)董事+監(jiān)事+會計監(jiān)察人；(4)董事會+會計參與；(5)董事會+監(jiān)事；(6)董事會+監(jiān)事會；(7)董事會+監(jiān)事+會計監(jiān)察人；(8)董事會+監(jiān)事會+會計監(jiān)察人；(9)董事會+三委員會(提名、報酬、監(jiān)察)+會計監(jiān)察人。對于非公開的大公司，有四種選擇：(1)董事+監(jiān)事+會計監(jiān)察人；(2)董事會+監(jiān)事+會計監(jiān)察人；(3)董事會+監(jiān)事會+會計監(jiān)察人；(4)董事會+三委員會+會計監(jiān)察人。對于公開的小公司(含中小上市公司)，有五種選擇：(1)董事會+監(jiān)事；(2)董事會+監(jiān)事會；(3)董事會+監(jiān)事+會計監(jiān)察人；(4)董事會+監(jiān)事會+會計監(jiān)察人；(5)董事會+三委員會+會計監(jiān)察人。對于公開大公司(含大的上市公司)而言，日本公司法的要求較嚴格，只有兩種選擇，要么采取董事會+監(jiān)事會+會計監(jiān)察人的設置，要么采取董事會+三委員會+會計監(jiān)察人的設置。日本公司法提供的公司治理機關選擇組合繁多，但最關鍵的一點是：無論何種類型、何種規(guī)模的公司，監(jiān)事和監(jiān)事會都不是必選之項。日本法律界理解，這正是公司治理的應有之義，公司治理是多元化并有個體特征的，與其設定整齊劃一的公司治理機制，還不如將選擇權交由公司，由公司根據自身的情況自由選擇機關的設置，法律只提供必要的選項。2010年日本公司法又傳出了最新的修改動態(tài)，日本法務大臣成立專門的“公司法制部會”，開始審議公司法修訂事宜。此次修訂在監(jiān)事制度改革方面的動作是考慮讓監(jiān)事會參與公司董事的選任和解職，從而將監(jiān)事會和提名、監(jiān)察委員會的權能結合起來，并且由于日本的三委員會主要由外部董事擔任，監(jiān)事會成員的權能實際上與外部董事相當接近。如果這樣的修訂方案得到通過，實際上將導致日本公司監(jiān)事會、三委員會、外部董事的權能趨于同化，公司治理機關的設置更為簡單。[2]法國監(jiān)事會法制變革——“在一元制或二元制中選擇”法國、德國作為大陸法系的兩個代表性國家，其早期公司立法的路徑選擇是類似的，法國早期也選擇了與德國相同的“監(jiān)事會至上”的二元公司治理模式。但1940年法國轉投了英美一元化公司治理模式，董事會成為法國公司治理的核心機構，董事長在不違背股東大會授權和不超越公司經營范圍前提下，擁有代表公司進行業(yè)務活動的充分權力，監(jiān)事會制度一度曾被棄置。在法國一元制公司治理時代，逐漸暴露出董事長權力過大，董事會對其監(jiān)督乏力等問題，同時在一些國有企業(yè)中，國家出資者迫切需要一個能夠有效監(jiān)督經營管理層的制度安排。為此，1966年法國重新修訂頒布了《商事公司法》，重拾了監(jiān)事會的制度安排。但這次修訂不是一次簡單的制度回歸，而是兼收了英美法系的一元化公司治理結構和大陸法系的二元化公司治理結構，采用了“二選一”的自主選擇模式。值得注意的是，選擇適用二元化監(jiān)事會制度的法國公司，其監(jiān)事會權限弱于德國公司的監(jiān)事會，突出體現在其不擁有對董事會的選聘、監(jiān)督、薪酬確定等權力。但董事會每三個月必須向監(jiān)事會報告工作，董事會的某些決議還須經監(jiān)事會同意，監(jiān)事會有權隨時要求董事會提供相關報告，監(jiān)事會有權任命經理人選，同時監(jiān)事會主席還被授權主持董事會、監(jiān)事會和股東大會。法國的“選擇適用”立法態(tài)度還影響到了歐盟的公司立法。擱置已久的歐洲公司法案此前一直因為強制性的“二元結構”模式受到英國等一元制國家的抵制，為此歐洲公司法案長期未有實質進展。直到2001年，歐盟委員會在立法中借鑒了法國的經驗，規(guī)定成員國可以根據本國情況選擇適用一元制或二元制公司治理模式后，《歐洲公司法案》才得以正式出臺。法國商法對公司治理模式采取了寬松的選擇制，交由公司章程自行決定采取何種公司治理模式。從實踐中看，這種選擇是“一邊倒”的，2000年的統計數據表明，只有約不到2%的法國上市公司選擇了設有監(jiān)事會的二元制治理結構。[3]歸結其中原因，既有增加監(jiān)事會設置的機構人員成本的考量，也有對監(jiān)事會在公司治理中職能定位的擔心。公司章程若不賦予監(jiān)事會實質的監(jiān)督權，則監(jiān)事會成為徒勞的“橡皮圖章”，發(fā)揮不了實際作用；如果賦予監(jiān)事會過大的職權，又面臨著監(jiān)事會取代董事會行使業(yè)務決策和執(zhí)行權力的問題，董事會的權力可能被架空。這種悖論始終制約著監(jiān)事會制度在法國上市公司中的廣泛應用。在選擇適用監(jiān)事會制度的法國上市公司中，跨國公司在法國的子公司占了相當比例，其中德資公司幾乎全部采用監(jiān)事會制，有些美資的跨國公司如IBM等，也要求其在法國的子公司必須采用監(jiān)事會制。這主要是因為在跨國公司復雜的管理和決策鏈條中，董事會的權力往往容易膨脹失控，監(jiān)事會至少提供了一個監(jiān)督董事會權力，督促董事履行對股東信用義務的制度安排。臺灣地區(qū)監(jiān)事會法制變革——“以審計委員會替代監(jiān)事會”臺灣公司法襲自日本商法，因此自1929年“公司法”頒布之初就有監(jiān)事會(臺灣稱“監(jiān)察人”，與日本一樣)的相關規(guī)定。值得注意的是，臺灣僅在股份有限公司中強制施行監(jiān)事會制度，而對其他公司類型(有限責任公司、一人公司、兩合公司)不設專門監(jiān)督機構，而由不執(zhí)行業(yè)務的股東履行監(jiān)督權能。臺灣“公司法”頒布以來經過十余次修訂，其中不少修訂都與監(jiān)事會制度相關?？傮w而言，“公司法”進行的相關修訂是圍繞強化監(jiān)事會獨立性，增強其監(jiān)督權能的角度進行的：1946年修訂主要是刪除了董事、監(jiān)事最低持股數的規(guī)定；1966年修訂在監(jiān)事會會計監(jiān)督權外增加了業(yè)務監(jiān)督權，監(jiān)事選舉強制施行“累積投票制”，限制委托投票制的使用，防止大股東操控監(jiān)事人選選舉；1980年修訂要義在于強化監(jiān)事會的權限和獨立性，增加董事就公司可能遭受重大損害事項向監(jiān)事會報告的義務，監(jiān)事會有權要求董事停止特定行為，監(jiān)事不得兼任公司董事、經理和其他任何職務；2001年修訂允許監(jiān)事不必須具有股東身份，是否采用“累積投票制”選舉監(jiān)事交由公司章程自決，要求公開發(fā)行公司的監(jiān)事人數必須為2人以上，強化監(jiān)事信息獲取權，賦予監(jiān)事會質詢公司經理的權力，增加監(jiān)事參與董事會并陳述意見的權力；2005年修訂增加監(jiān)事候選人提名制度，允許持有已發(fā)行股份總數1%以上股份之股東，向公司提出監(jiān)事候選人。近年以來臺灣公司治理尤其是上市公司領域受美國的影響越來越大，在上市公司(臺灣稱公開發(fā)行公司)中逐漸引入了獨立董事、審計委員會等各種內部監(jiān)督機關。多元化監(jiān)督機制和多種監(jiān)督權力的交織，使得上市公司內部監(jiān)督的權責分工錯綜復雜，莫衷一是。2006年修訂、2007年頒布的臺灣“證券交易法”決心通過“強制性制度變遷”解決監(jiān)督機關的統一化問題。根據臺灣“證券交易法”第14條之4第1項的規(guī)定，公開發(fā)行股票的公司，可以選擇設立審計委員會或監(jiān)事會制度，但在特定情況下，主管機關可以公司規(guī)模、業(yè)務性質及其他情況，強令設置審計委員會替代監(jiān)事會權能。這個“特定情況”，是指符合2006年3月臺灣“金融監(jiān)督管理委員會”金管證一字第0950001617號令規(guī)定的情況，即在2007年1月1日前上市公司中若同時設有審計委員會和監(jiān)事會，在同時符合以下三個條件下，審計委員會強制取代監(jiān)事會職能，取消監(jiān)事會設置：(1)2006年度因董事、監(jiān)事任期屆滿而全面改選，并選任獨立董事；(2)獨立董事任職資格沒有瑕疵，符合相關法律規(guī)定；(3)審計委員會由全體獨立董事組成，人數不得少于3人，且一人必須具有財務或會計專長。至此，臺灣監(jiān)管者的立法取向已十分明顯，在監(jiān)事會和獨立董事組成的審計委員會中擇一作為公司內部監(jiān)督機關，且立法更傾向于用美式的公司治理(獨立董事+審計委員會)取代傳統的二元制監(jiān)事會制度。[4]在“公司法”、“證券交易法”雙軌制下，臺灣的公司實際上有三種內部監(jiān)督形態(tài)：一是傳統的公司法形態(tài)(董事會+監(jiān)事會)；二不符合“證券交易法”特定情形的公司(獨立董事+監(jiān)事會)；三是符合“證券交易法”特定情形，或選擇適用審計委員會制的公司(獨立董事+審計委員會)，即純粹的美式公司治理形態(tài)。其中，第一種情況主要為一般公司，后兩種情況主要針對上市公司。海外監(jiān)事會法制演化趨勢及啟示日本、法國和中國臺灣是監(jiān)事會制的典型代表國家或地區(qū)，它們近年的法制演變反映出國際上對“二元化”公司治理模式的反思，準確把握監(jiān)事會制演化的國際趨勢和共性特征，對改革我國的上市公司監(jiān)事會制度具有重要的意義。一、監(jiān)事會的“備擇化”從所研究的法域看，監(jiān)事會在任何一個法域內都不是必備的公司治理機關，各法域均設定了在一定條件下公司可選擇監(jiān)事會或其他機關的選項或組合。以上市公司為例，日本對中小上市公司提供了五種公司治理組合，對大型上市公司提供了兩種組合(“董事會+監(jiān)事會+會計監(jiān)察人”或“董事會+三委員會+會計監(jiān)察人”)；法國作為歐陸國家，很早就吸收了美式公司治理理念，其公司法任由上市公司自行選擇英美法系的一元化公司治理結構或大陸法系的二元化公司治理結構；臺灣在上市公司領域也于近年采用“選擇制”，允許上市公司選擇設立審計委員會或監(jiān)事會，且監(jiān)管當局更傾向于用“獨立董事+審計委員會”的模式取代傳統的二元制監(jiān)事會制度。二、監(jiān)事會的“靈活化”傳統的監(jiān)事會作為公司監(jiān)督機關，更強調其整體發(fā)揮作用，但整體功能的發(fā)揮需要整合監(jiān)事會成員的意志，協商成本較高，靈活性較差，因而近年主要法域強化了監(jiān)事的個人意志，為監(jiān)事獨立發(fā)揮監(jiān)督作用提供了必要的空間。例如日本針對中小上市公司的五種組合中，就有“董事會+監(jiān)事”、“董事會+監(jiān)事+會計監(jiān)察人”兩種備選組合，不再強求監(jiān)事必須以“監(jiān)事會”的整體形式履行監(jiān)督權能；臺灣“公司法”亦規(guī)定，監(jiān)事可單獨行使監(jiān)察權，不受監(jiān)事會整體和其他監(jiān)事個人意志的制約。三、監(jiān)事會權能的強化一般認為，監(jiān)事會的備擇化和監(jiān)事會權能的強化是矛盾的，其實不然。監(jiān)事會的備擇化是在公司治理制度層面為監(jiān)督機關的選擇提供更多的空間，一旦公司選擇了監(jiān)事會制，以監(jiān)事會作為主要監(jiān)督機構時，必須保證其監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，就必須加強其獨立性，強化其職能。所以，二者之間實際上是宏觀制度選擇和微觀機制建設的關系?？v觀所研究各法域的監(jiān)事會立法演變，一方面弱化監(jiān)事會的必備性，但另一方面又強化其獨立性(如外部監(jiān)事的強制性要求)，加強其履行監(jiān)督職能的能力(如列席董事會并自由陳述)，其目的就在于保證那些選擇采用監(jiān)事會制的公司，能有效發(fā)揮內部監(jiān)督的職能。四、“一元制”、“二元制”的融合化監(jiān)事會實際上是區(qū)分公司治理“一元模式”與“二元模式”的主要標志，近年原先固守“二元模式”的代表性法域如日本、法國、臺灣地區(qū)等，均放棄了“監(jiān)事會必備”的思想，將監(jiān)事會作為自由組合選項的一種，交由上市公司自行選擇，這充分表明了“一元制”和“二元制”區(qū)隔的模糊化。但僅以此表明二者的融合化，論據稍顯不足。判斷融合化的依據，不僅要考量監(jiān)事會法定制的松動和弱化，還要評價“一元制”模式是否出現擴張強化。從法律規(guī)定上看，各法域用以填補監(jiān)事會監(jiān)督權能的選項多為具有英美法特色的獨立董事、審計委員會等組合，甚至有些法域(如臺灣)還出現強令以審計委員會替代監(jiān)事會的利益傾向；從實際選擇情況看，固守監(jiān)事會模式的上市公司趨于減少，采用英美公司治理模式(獨立董事+審計委員會)的上市公司趨于增加。如2000年的統計數據表明，在具有大陸監(jiān)事會法統的法國，只有約不到2%的上市公司選擇了設有監(jiān)事會的二元制治理結構。反觀我國制度現狀，我國在上市公司內部監(jiān)督機制上可謂殫精竭慮，無所不用，既有沿襲自“二元制”法統的監(jiān)事會，也有從“一元制”法統舶來的獨立董事和審計委員會，還有類似日本“會計監(jiān)察人”的外部審計制度。在監(jiān)督制度的創(chuàng)立和布局上，我國立法并沒有通盤的考量。監(jiān)事會制度源自1993年《公司法》，是針對所有股份有限公司的統一規(guī)定，獨立董事制度來源于證監(jiān)會2001年《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，審計委員會則源自2002年證監(jiān)會與經貿委聯合發(fā)布的《上市公司治理準則》。一直以來，我國上市公司內部治理的監(jiān)督機構在不斷地做“加法”，似乎參與監(jiān)督的內部治理機關越多，公司治理的成效就越好。實際情況并非如此。由于各種內部監(jiān)督機制是“疊加式”制定的，希望用新制度解決舊制度所解決不了的問題，由此導致各種監(jiān)督機制的立法目的雷同，監(jiān)督范圍同一，職能分工重疊，不僅沒有實際解決問題，反而大大增加了上市公司的公司治理成本。由此，實踐中上市公司多為形式上滿足法律規(guī)定的制度設置要求，而不注重制度的實際運行效果和機制保障。以監(jiān)事會為例，2010年深圳證券交易所研究所曾針對中小板上市公司做過專項調研，所調查的201家上市公司中，僅有100家公司將監(jiān)事會作為常設機構，僅有95家公司為監(jiān)事會提供獨立的辦公場所。[5]獨立董事和審計委員會的運營也存在類似的問題。由此可見，內部監(jiān)督機制的多元化不能有效保證監(jiān)督的績效，反而造成上市公司資源的虛耗和制度選擇側重上的無所適從。國際上監(jiān)事會制度的“備擇化”、“靈活化”趨勢目前國際上監(jiān)事會制度的“備擇化”、“靈活化”趨勢實際上是公司內部治理監(jiān)督機制簡化、低成本化大方向的反映，同時也是尊重上市公司自主權，回歸公司治理本質的正本清源之途。我國的公司立法尤其是上市公司立法應順應這一趨勢，不宜在法律上強行“一刀切”地規(guī)定所謂“完美”的公司治理模式，而應從實際出發(fā)，為上市公司提供合理科學的制度選擇。尤其是近年來，我國中小民營上市公司數量增長很快，上市公司主體的構成比重發(fā)生了較大變化，而我國現行《公司法》的制度框架還主要是圍繞傳統國有企業(yè)而制定的，如何針對中小民營上市公司的特點，提供有針對性的公司治理監(jiān)督機制選擇，是一個非常緊迫的問題。我國《公司法》自2006年頒布實施已逾五載，即將迎來新一輪的修法周期，在中小民營公司上市潮席卷而來的今天，現行法律中主要針對國有大型企業(yè)為主的公司治理固化安排可能面臨修正。這種修正應該以“頂層設計”和“基礎建設”兩條思路推進。在“頂層設計”方面，迫切需要重新梳理和評估各類公司治理機制的立法目的和政策取向，如監(jiān)事會、獨立董事、審計委員會等各類帶有監(jiān)督職能的機制其立法初衷究竟為何，彼此間履行職能的分工與邊界何在，其監(jiān)督覆蓋的范圍是否同一，等等。在立法思路上，要摒棄“疊加式”的立法方式，借鑒國際上“備擇化”、“靈活化”的立法思路，應逐步根據上市公司的群體特征和個性化需求，探索建立