社會(huì)法學(xué)派觀點(diǎn)

社會(huì)法學(xué)派17級(jí)國際法徐莞馨2021/5/91洞穴奇案五名洞穴探險(xiǎn)人受困山洞，水盡糧絕；為了生存，大家約定抽簽吃掉一人，犧牲一個(gè)以救活其余四人。威特摩爾是這一方案的提議人，不過抽簽前又收回了意見，其它四人卻執(zhí)意堅(jiān)持，結(jié)果恰好是威特摩爾被抽中。獲救后，這四人以殺人罪被起訴……2021/5/92洞穴奇案這是美國法理學(xué)大家富勒1949年提出的假想公案，富勒還進(jìn)一步虛構(gòu)了五位大法官對(duì)此案的判決書。這一公案后來成了西方法學(xué)院學(xué)生的必讀文本。1998年，法學(xué)家薩伯延續(xù)了富勒的游戲，假設(shè)五十年后這個(gè)案子有機(jī)會(huì)翻案，另外九位大法官又針對(duì)這個(gè)案子各自寫出了的判決意見……2021/5/93自然法觀點(diǎn)福斯特：探究立法精神（無罪）1.批判特魯派尼：如果法律迫使我們做出令人羞恥的結(jié)論而且只能借助行政長官才能擺脫，就等于承認(rèn)我們的法律是不能實(shí)現(xiàn)正義的、是犯罪的。2.理由1：案發(fā)時(shí)他們不再聯(lián)邦法律管轄下，所有實(shí)定法都不適用，只能適用自然法（1）實(shí)定法建立在人們?cè)谏鐣?huì)中可以共存的可能性上。法律諺語“法律存在的理由停止時(shí)，法律也隨之停止”。法律的目標(biāo)是改善共存狀態(tài)下人們間的相互關(guān)系，促進(jìn)公平和平等。（2）當(dāng)只有剝奪別人生命才可能生存時(shí)，人可以共存這一前提不存在，因而他們的行為是遠(yuǎn)離我們的法秩序的。2021/5/94自然法觀點(diǎn)福斯特：探究立法精神（無罪）（3）處在自然狀態(tài)下的他們，只適用源自與當(dāng)時(shí)處境相適應(yīng)的那些原則的法律。所以他們根據(jù)自然法（法律制度的更高本源）訂立自己的契約或協(xié)議。（4）反對(duì)生命絕對(duì)不容侵犯：為了救五個(gè)探險(xiǎn)者而犧牲十個(gè)人，為了建路付出的生命——假設(shè)生者獲得的價(jià)值超過這些損失2021/5/95自然法觀點(diǎn)福斯特：探究立法精神（無罪）理由2：法律精神重于法律文字（1）法律諺語：一個(gè)人可以違反法律的表面規(guī)定而不違反法律本身（2）應(yīng)該根據(jù)顯而易見的目的來解釋實(shí)定法（3）刑事立法的主要目的是組織人們犯罪，一個(gè)人生命受到威脅時(shí)的自我保護(hù)本能是不受法律威懾的?！{(diào)和自我防衛(wèi)和故意殺人（4）審判官通過解釋糾正明顯的立法錯(cuò)誤和疏漏不會(huì)取代立法者意志，只是使其意志得到實(shí)現(xiàn)2021/5/96分析實(shí)證主義觀點(diǎn)首席法官特魯派尼：尊重法律條文（有罪）1.嚴(yán)格依照法律條文，謀殺罪成立2.建議各位法官加入向首席行政長官請(qǐng)?jiān)?，相信通過行政長官的赦免可以實(shí)現(xiàn)正義同事不損害法典的字義或精神，不鼓勵(lì)漠視法律的行為（法律有明確規(guī)定要嚴(yán)格遵照，法律內(nèi)不能考慮道德因素）2021/5/97社會(huì)法學(xué)觀點(diǎn)漢迪：以常識(shí)判斷（無罪）法律為人服務(wù)才有意義這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：作為政府官員如何處置被告，人類智慧在現(xiàn)實(shí)中如何實(shí)踐。無關(guān)理論。政府不應(yīng)該被抽象地理論統(tǒng)治，統(tǒng)治者要理解民眾的感受和觀念，實(shí)行仁治，讓我們的行為與接受我們統(tǒng)治的人的情感保持一致，否則社會(huì)瀕臨毀滅怎么做：把程式和原則作為工具，從可利用的形式中挑出最適合得出正確結(jié)論的規(guī)則，適用于案情民意檢查結(jié)果：公眾普遍（九成）支持寬恕被告或給予象征性懲罰后釋放反駁：司法一定要遵循能嚴(yán)格和正式的規(guī)則，不能有主觀因素：檢察機(jī)關(guān)不起訴，陪審團(tuán)做出無罪判決，行政長官赦免或減刑，這些都可以使被告擺脫懲罰，都是帶有主觀隨意性的途徑。2021/5/98社會(huì)法學(xué)派一、社會(huì)法學(xué)派的核心觀點(diǎn)二、社會(huì)法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展三、社會(huì)法學(xué)派的各個(gè)分支和代表人物2021/5/99一、社會(huì)法學(xué)的核心觀點(diǎn)從研究方法和理論重心上看，社會(huì)學(xué)法學(xué)注重法的作用和效果，強(qiáng)調(diào)法所要促進(jìn)的社會(huì)目的；把視角放在法的實(shí)際運(yùn)行和操作上，而不是法典中的條文和判例；把法律的改進(jìn)、改革、完善，緩和資本主義社會(huì)矛盾作為終極關(guān)懷。2021/5/910一、社會(huì)法學(xué)的核心觀點(diǎn)

社會(huì)法學(xué)派在美國的創(chuàng)始人龐德曾把社會(huì)法學(xué)和其他學(xué)派法學(xué)家之間的差別做了一下概括：第一，社會(huì)學(xué)法學(xué)家注重法的作用，而不是它的抽象內(nèi)容；第二，他們認(rèn)為法律是一種社會(huì)制度，是社會(huì)控制的一種手段，人們既通過經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)它們，又有意識(shí)地創(chuàng)造它們；認(rèn)為法律既是由理性所發(fā)展了的經(jīng)驗(yàn)，又是由經(jīng)驗(yàn)證明了得理性，法律通過人地智慧和努力是可以改善的，法學(xué)的目的就在于促進(jìn)這種的這種努力。2021/5/911一、社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心觀點(diǎn)第三，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是法律要促進(jìn)的社會(huì)目的，而不在于制裁。第四，社會(huì)法學(xué)主張法律規(guī)則應(yīng)被認(rèn)為是達(dá)到社會(huì)公正結(jié)果的指針，而不是固定不變的模式。第五，社會(huì)法學(xué)家的哲學(xué)基礎(chǔ)是多種多樣的。2021/5/912二、社會(huì)法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展

西方法學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)法學(xué)的理論和方法論基礎(chǔ)是孔德（1798-1875法國人）的實(shí)證主義哲學(xué)和社會(huì)學(xué)。2021/5/913二、社會(huì)法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展孔德認(rèn)為：確保知識(shí)內(nèi)容是可靠或科學(xué)的事實(shí)的唯一途徑，是將知識(shí)建立于觀察經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上；哲學(xué)不應(yīng)該抽象推理而應(yīng)以“實(shí)在的事實(shí)”為根據(jù)，知識(shí)的進(jìn)步只能通過觀察和實(shí)驗(yàn)。他首次使用“社會(huì)學(xué)”這一術(shù)語去標(biāo)明一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，并把社會(huì)學(xué)解釋為關(guān)于社會(huì)秩序和社會(huì)進(jìn)步的科學(xué)。2021/5/914二、社會(huì)法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展

斯賓塞（1820-1903）英國著名的社會(huì)學(xué)家和哲學(xué)家。斯賓塞是進(jìn)化論的第一位代表人物，“社會(huì)有機(jī)說”的創(chuàng)始人。他認(rèn)為社會(huì)和國家如同自然界一樣，是一個(gè)由簡單到復(fù)雜，不斷進(jìn)化的有機(jī)體。社會(huì)階級(jí)的分化正如有機(jī)體內(nèi)部的各種有機(jī)的機(jī)能的分化。

2021/5/915二、社會(huì)法學(xué)派的產(chǎn)生和發(fā)展斯賓塞還認(rèn)為人與人之間的關(guān)系也是生存競爭關(guān)系，在完善的社會(huì)中，人們應(yīng)該具有生存競爭和適應(yīng)環(huán)境的能力，國家和法律的任務(wù)在于維護(hù)和擴(kuò)大個(gè)人的自由，一個(gè)人只要不妨害他人的同樣的自由，就可以從事他所愿意的任何活動(dòng)。2021/5/916二、社會(huì)學(xué)法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展

龔普洛維奇（1838—1909）波蘭籍奧地利法學(xué)家和政治學(xué)家，主張使社會(huì)學(xué)成為一門社會(huì)科學(xué)而享有盛名。龔普洛維奇把社會(huì)學(xué)原理應(yīng)用到法學(xué)和政治學(xué)上，主張把法學(xué)作為社會(huì)學(xué)的一個(gè)分支，而被稱為法律社會(huì)學(xué)之父。他認(rèn)為法是從國家內(nèi)部的階級(jí)利害的沖突中產(chǎn)生出來的，法是社會(huì)的產(chǎn)物而不是神的啟示，是人類本性和社會(huì)進(jìn)化的一個(gè)結(jié)果。他否認(rèn)自然法的概念，從而否定把法劃分為好法和壞法的二元論。他認(rèn)為制定法律并不是為了在任何抽象意義上去促進(jìn)正義，而是處在統(tǒng)治地位的一個(gè)或幾個(gè)集團(tuán)能夠統(tǒng)治或者剝削其他的處于被統(tǒng)治地位的集團(tuán)。2021/5/917二、社會(huì)學(xué)法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展這些早期的社會(huì)學(xué)家分別從物理學(xué)、生物學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)的角度解釋社會(huì)和法律，確立了法律社會(huì)學(xué)的某些重要基礎(chǔ)。2021/5/918三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物社會(huì)連帶法學(xué)社會(huì)工程法學(xué)埃利希的“活法”理論現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)伯克利學(xué)派2021/5/919三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（一）社會(huì)連帶法學(xué)——代表人物狄驥法國狄驥（1859—1928）主張：法學(xué)家的視野必須越過分析法學(xué)的界限，努力以觀察社會(huì)事實(shí)為根據(jù)，忠于觀察到的事實(shí)，從而拋棄了形而上學(xué)和一切先驗(yàn)論的概念。狄驥所創(chuàng)立的社會(huì)法學(xué)體系建立在他的“社會(huì)連帶”的范疇之上，因此被稱為“社會(huì)連帶法學(xué)”。2021/5/920三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（一）社會(huì)連帶法學(xué)——代表人物狄驥法國社會(huì)學(xué)家孔德、迪爾凱姆（《社會(huì)勞動(dòng)分工論》）都曾使用過社會(huì)連帶的概念。迪爾凱姆指出人類社會(huì)有兩種連帶關(guān)系，機(jī)械連帶和有機(jī)連帶。機(jī)械連帶是建立在通知的價(jià)值和行為、強(qiáng)烈的社會(huì)約束、對(duì)傳統(tǒng)和親屬關(guān)系的忠誠之上的。有機(jī)連帶是建立在專業(yè)化和勞動(dòng)分工高度發(fā)展的社會(huì)中各個(gè)社會(huì)成員和社會(huì)群體之間的相互依賴關(guān)系之上的。2021/5/921三、社會(huì)法學(xué)的分支和代表人物狄驥接受并發(fā)揮了迪爾凱姆的理論，指出，社會(huì)連帶是一個(gè)永恒不變的客觀事實(shí)：人們必須生活在社會(huì)中，必然具有社會(huì)連帶關(guān)系。社會(huì)連帶關(guān)系分為兩種情況：一是同求的連帶關(guān)系，即人們有共同需求，只有通過共同生活才能滿足這一關(guān)系；二是分工的連帶關(guān)系，即人們有不同的能力和需要，必須通過相互交換服務(wù)才能滿足這種需求、社會(huì)連帶關(guān)系是人類一切社會(huì)的基本事實(shí)和社會(huì)存在的條件，因此構(gòu)成了包括法在內(nèi)的一切社會(huì)規(guī)范的基礎(chǔ)。2021/5/922三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物狄驥指出，從社會(huì)連帶關(guān)系中產(chǎn)生出三種“客觀”的社會(huì)規(guī)范，經(jīng)濟(jì)規(guī)范、道德規(guī)范和法律規(guī)范。法律規(guī)范是從經(jīng)濟(jì)規(guī)范和道德規(guī)范轉(zhuǎn)化過來的。之所以要有這種轉(zhuǎn)化，是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為這部分規(guī)范對(duì)于維護(hù)社會(huì)連帶關(guān)系和生活秩序極為重要。這種從社會(huì)連帶關(guān)系中產(chǎn)生出來的法律規(guī)范是“客觀法”，它有三個(gè)構(gòu)成原則，即財(cái)產(chǎn)權(quán)，契約自由和過錯(cuò)責(zé)任。這種“客觀法”高于國家制定的實(shí)在法。2021/5/923三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物狄驥還運(yùn)用他的社會(huì)連帶理論，猛烈地攻擊了“國家主權(quán)”和“個(gè)人權(quán)利”的觀念。狄驥認(rèn)為國家主權(quán)的觀念開始被“公務(wù)觀念”代替，國家必須運(yùn)用他們所掌握的權(quán)力來為公眾需要服務(wù)。個(gè)人權(quán)利的概念也被“義務(wù)觀念”所取代，在人與人相互依賴的社會(huì)中，只有服從連帶關(guān)系的義務(wù)，服從維護(hù)和發(fā)展集體生活的義務(wù)。2021/5/924三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德（1870—1964）30年代以來，龐德的學(xué)說幾乎成為美國法庭上的官方學(xué)說。主要著作：《社會(huì)法理學(xué)的范圍和目的》《法律史解釋》《法理學(xué)》5卷本《通過法律的社會(huì)控制》、《法律的任務(wù)》2021/5/925三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德（1870—1964美國）龐德的社會(huì)工程法學(xué)把法類比為一種社會(huì)工程，把法學(xué)類比為一種社會(huì)工程學(xué)。龐德解釋說，工程是指一個(gè)過程，一種活動(dòng)，而不僅僅是一些知識(shí)和固定的建筑體系。人們對(duì)一個(gè)工程師的才能和勝任工作與否的判斷，是以他所負(fù)責(zé)的工程的質(zhì)量和效率來決定的。2021/5/926三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德這涉及利益的平衡，為此，龐德重點(diǎn)研究了利益、利益分類和在對(duì)利益進(jìn)行平衡或權(quán)衡時(shí)所涉及到的價(jià)值問題。西方法學(xué)家認(rèn)為，龐德對(duì)法哲學(xué)的最重要的貢獻(xiàn)就在這個(gè)方面。龐德把利益定義為“人們企求滿足的一種要求、愿望或期待，因而利益也就是對(duì)人類關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和對(duì)人們的行為加以安排時(shí)所必須考慮到的東西?！?021/5/927三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德接著龐德對(duì)利益進(jìn)行了分類：個(gè)人利益、公共利益、社會(huì)利益?zhèn)€人利益是包括在個(gè)人生活中并從個(gè)人的角度提出的主張、要求或愿望。（1）人格（2）家庭關(guān)系（3）物質(zhì)利益2021/5/928三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德公共利益是包括在政治生活中并從政治生活的角度所提出的主張、要求和愿望。（1）國家作為法人的利益（2）國家作為社會(huì)利益的保衛(wèi)者的利益社會(huì)利益是存在于社會(huì)生活中并為了維護(hù)社會(huì)的正常秩序和活動(dòng)而提出的主張、要求和愿望。2021/5/929三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德

社會(huì)利益是最重要的利益。它可以分為6類：（1）一般安全方面的社會(huì)利益;（2）社會(huì)組織安全方面的利益;（3）一般道德方面的社會(huì)利益;（4）保護(hù)社會(huì)資源方面的社會(huì)利益;（5）一般進(jìn)步方面的社會(huì)利益;（6）個(gè)人生活方面的社會(huì)利益;2021/5/930三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（二）社會(huì)工程法學(xué)——龐德那么法律通過什么方式來保護(hù)利益呢？龐德認(rèn)為主要是把利益上升確認(rèn)為權(quán)利，并把它們及相對(duì)的義務(wù)歸之于法律上的人，同時(shí)還要有維護(hù)權(quán)利和強(qiáng)制義務(wù)的補(bǔ)救辦法。如何進(jìn)行利益的權(quán)衡，價(jià)值選擇的方法經(jīng)驗(yàn)的方法理性的方法觀念的方法2021/5/931三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（三）埃利希的“活法”理論

奧地利法學(xué)家埃利希（1862—1922）主要著作：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，是對(duì)歐洲大陸對(duì)概念法學(xué)的反叛2021/5/932三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（三）埃利希的“活法”理論主要特征是：反對(duì)成文法規(guī)是唯一法的淵源的觀點(diǎn)，重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的“活法”主張擴(kuò)發(fā)法官的自由裁量權(quán)，允許法官可以根據(jù)正義原則和習(xí)慣自由地創(chuàng)制法律規(guī)則。埃利希認(rèn)為：無論現(xiàn)在和過去，“法律發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身。”2021/5/933三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（三）埃利希的“活法”理論埃利希認(rèn)為，在歷史上，法先于國家出現(xiàn)，在現(xiàn)代，國家制定和執(zhí)行的法律——法律條文也僅僅是法律中很小的一部分。與法律條文相對(duì)的是“活法”，這種“活法”就是人類組織（商會(huì)、教會(huì)、學(xué)校、工會(huì)等）的“內(nèi)在秩序”。他們支配著實(shí)際的社會(huì)生活，是人類行為的真正決定因素?！盎罘ā辈粌H是原始的法的形式，而且直到今天，仍然是最基本的法的形式。它們是法律條文的最豐富的來源。“活法”存在于司法決定、商業(yè)文件、社會(huì)組織的秩序和人們的日常行動(dòng)中，只要細(xì)心觀察就能夠總結(jié)出來。2021/5/934三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（三）埃利希的“活法”理論既然活法是最基本的法的形式，起著實(shí)際的社會(huì)控制的作用，那就意味著法官不僅應(yīng)當(dāng)了解成文法，而且應(yīng)當(dāng)了解活法，那也意味著法官可以而且應(yīng)當(dāng)在制定法沒有覆蓋的領(lǐng)域，運(yùn)用自由判決的方法去發(fā)現(xiàn)法律并把它們適用于當(dāng)前案件。2021/5/935三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是30年代興起的，一度在美國法學(xué)界占支配地位，至今仍有一定的影響。其思想前驅(qū)是深受美國人崇敬的已故聯(lián)邦最高法院霍姆斯（1841—1935）和哈佛大學(xué)法學(xué)院教授格雷（1839—1915），主要代表人物有盧埃林（1893—1962）、弗蘭克（1889—1957）等。2021/5/936三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)關(guān)于美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的性質(zhì)，西方學(xué)者幾乎都是這樣的概括：它不是一個(gè)嚴(yán)格意義的法學(xué)派，因?yàn)樗皇怯梢蝗壕哂泄餐拍詈途V領(lǐng)的人們組成的。它是一種法哲學(xué)傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法：他們強(qiáng)調(diào)行動(dòng)中的法；強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)目的性；強(qiáng)調(diào)實(shí)然和應(yīng)然分開等等。2021/5/937三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)霍姆斯——“法的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！?/p>

“法不過是對(duì)法院實(shí)際上將做什么的預(yù)測而已?！?/p>

這個(gè)命題是霍姆斯從壞蛋的角度看待法律得出來的。霍姆斯告訴人們，如果你想知道法律……，你就一定要從一個(gè)壞蛋的角度看待法。這個(gè)壞蛋不在乎公理和推論，但他很想知道某一法院實(shí)際可能做些什么。在他心目中，法只是關(guān)于法院實(shí)際上可能做什么的預(yù)測。2021/5/938三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)格雷——《法的性質(zhì)和淵源》，明確區(qū)分“法”和“法的淵源”法只是法院在判決中所規(guī)定的規(guī)則，法規(guī)、判例、專家意見、習(xí)慣和道德只是法的淵源，當(dāng)法院作出判決是，真正的法才被創(chuàng)造出來。

2021/5/939三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)盧埃林——他建議拋棄傳統(tǒng)的定義方法，把注意力集中在說明實(shí)際的法律生活和法律作用上。據(jù)他的觀察，法律似乎是對(duì)官員發(fā)出的，指示官員們應(yīng)該做些什么的具有權(quán)威性的規(guī)則。盧埃林把法區(qū)分為紙上的法和實(shí)際的法，強(qiáng)調(diào)只有實(shí)際的法才是真正的法。在這個(gè)意義上說，法不是本本上的官方律令，法存在于人們的實(shí)際活動(dòng)中，特別是存在于法官的審判活動(dòng)中——法官關(guān)于爭端作出的就是法。2021/5/940三、社會(huì)法學(xué)派的分支和代表人物（四）美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)弗蘭克：認(rèn)為法全部是由法院作出的判決組成的，就任何具體情況而言，法或