為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù)

為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù)

在1997年修訂刑法前，曾有學(xué)者主張從罪刑法定原則出發(fā)，在刑事立法中應(yīng)當(dāng)確立犯罪的形式概念。然而現(xiàn)行刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪?！边@是一個(gè)形式與實(shí)質(zhì)兼顧的犯罪概念。有人認(rèn)為，刑法第13條以社會(huì)危害性來定義犯罪是有缺陷的，使得罪刑法定原則在刑法典中沒有得到徹底貫徹。最近，又有學(xué)者對社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)這一基本命題進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評。這些建議、批評是否成立，如何評價(jià)現(xiàn)行犯罪概念，本文將作一些分析。

一

1810年《法國刑法典》第1條規(guī)定：“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪。法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽(yù)刑所處罰之犯罪，稱重罪。”1810年《法國刑法典》在世界刑法史上開創(chuàng)了在刑法典中規(guī)定犯罪概念的先河。此后，大陸法系國家紛紛效仿，在刑法典中規(guī)定了犯罪概念。資本主義國家刑法典中的犯罪概念有一個(gè)共同之處：僅限于對犯罪的法律特征的描述，從形式的方面即以刑事違法性來定義犯罪，認(rèn)為犯罪是違反刑法應(yīng)受刑罰處罰的行為。如1871年《德國刑法典》第1條規(guī)定：“重罪，指處死刑、重懲役、或超過五年城堡監(jiān)禁的行為。輕罪，指處五年以下城堡監(jiān)禁、輕懲役、超過一百五十馬克罰金或任何數(shù)額罰金的行為。違警罪，指處拘留或一百五十馬克以下罰金的行為。”1903年《俄國刑法典》第1條規(guī)定，犯罪是“在現(xiàn)行法上，以刑罰威嚇?biāo)沟男袨椤薄?937年《瑞士刑法典》第9條規(guī)定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罰來制裁的行為?！?/p>

雖然在理論上存在犯罪的實(shí)質(zhì)概念，然而所有資本主義國家刑法典中的犯罪概念都沒有反映這一點(diǎn)，其犯罪概念僅是形式主義的，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第374頁。），這不是偶然的，而是有原因的。

第一，啟蒙思想家關(guān)于犯罪的認(rèn)識對犯罪的法律概念具有重要影響。啟蒙思想家們一致認(rèn)為只有行為才能構(gòu)成犯罪，犯罪是行為，是違反法律的行為，反對對思想定罪。霍布斯明確指出：“罪行是一種惡行，在于以言行犯法律之所禁，或不為法律之所令。所以每一種罪行都是一種罪惡，但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行。有偷盜或殺人的意圖，雖然從來沒有見之于言行，也是一種罪惡，因?yàn)槎床烊祟愃枷氲纳系劭梢宰屗麑@事負(fù)責(zé)。但這種意圖在沒有見之于言行從而可以讓人間的法官用作其意圖之論據(jù)以前，就不能稱為罪行?！泵系滤锅F認(rèn)為：“法律幾乎不可能因言語而處人以死刑，除非法律明定哪些言語應(yīng)處此刑”，“法律的責(zé)任只是懲罰外部的行為”，張雁深譯，商務(wù)印書館1993年版，第197頁。）。資本主義刑法典中的犯罪概念當(dāng)然受到了啟蒙思想家刑法思想的影響。

第二，法國大革命前夕，嚴(yán)刑拷打是合法的暴行，其犯罪和刑罰不是預(yù)先用法律加以規(guī)定，而是根據(jù)國王、法官的意志，自由裁量定罪科刑，刑罰極其慘酷。歐洲其他國家亦是如此。針對罪刑擅斷等司法黑暗，新興資產(chǎn)階級提出了“罪刑法定”的口號，要求犯罪以法有明文規(guī)定為限，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，行為是否構(gòu)成犯罪只能以行為是否違反刑法為依據(jù)。既然每一具體行為只有違反刑法才能構(gòu)成某一具體的犯罪，刑事違法性是每一具體犯罪行為的共項(xiàng)，則作為所有犯罪行為的抽象-犯罪概念，也必然認(rèn)為犯罪是違反刑法的行為。在罪刑法定原則之下，刑事違法性是犯罪概念的基本要素。如果不以刑事違法性這一明確的具有極強(qiáng)操作性的標(biāo)準(zhǔn)來定義犯罪，罪刑法定原則也就形同虛設(shè)了?！百Y產(chǎn)階級刑法對犯罪概念的規(guī)定和刑事古典學(xué)派關(guān)于犯罪概念的主張，是從他們倡導(dǎo)的罪刑法定主義出發(fā)，因此所規(guī)定的犯罪概念也必然是法律形式主義?！辟Y產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，強(qiáng)調(diào)是否構(gòu)成犯罪，要以行為是否違反刑法為依據(jù)，構(gòu)成犯罪的只能是行為不能是思想，如此才能保障他們的自由、平等與人權(quán)。犯罪的形式概念將犯罪行為與其他違法行為相區(qū)別，因而“明示國家刑罰權(quán)之界限，而使刑法具有保障功能……”，故其受到了處于上升時(shí)期的資本主義國家的普遍歡迎。

第三，19世紀(jì)后期，刑事實(shí)證學(xué)派興起，提出了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。如刑事人類學(xué)派代表人物、意大利刑法學(xué)家加羅伐洛認(rèn)為：“犯罪是違反社會(huì)的憐憫和誠實(shí)二道德情感的行為”；刑事社會(huì)學(xué)派代表人物、德國刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為：犯罪的本質(zhì)在于“對社會(huì)共同法益的侵害”，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第375頁。）。然而，首先是資產(chǎn)階級特性決定了其不愿在刑法典中揭示犯罪的實(shí)質(zhì)，總是千方百計(jì)隱瞞、掩蓋犯罪的本質(zhì)。其次，刑事實(shí)證學(xué)派由一個(gè)極端走向了另一個(gè)極端：在犯罪概念中強(qiáng)調(diào)了犯罪的社會(huì)危害性，卻拋棄了犯罪的法律屬性，結(jié)果為納粹主義所利用，對歐洲人民犯下了滔天的罪行。故二戰(zhàn)后資本主義國家修訂刑法典時(shí)沒有采納犯罪的實(shí)質(zhì)概念，仍堅(jiān)持了犯罪的形式概念。如1975年《聯(lián)邦德國刑法典》第12條規(guī)定：“重罪指：最低刑為一年或一年以上自由刑的違法行為。輕罪指：最低刑為一年以下自由刑或判處罰金的違法行為。”

二

與資本主義國家在刑法典中僅規(guī)定犯罪的形式概念不同，社會(huì)主義國家將社會(huì)危害性引入到犯罪概念中，在刑法典中規(guī)定的是犯罪的實(shí)質(zhì)概念。當(dāng)然，這種實(shí)質(zhì)概念有兩種類型：純粹的實(shí)質(zhì)概念與兼顧法律形式主義的實(shí)質(zhì)概念。前者如1922年《蘇俄刑法典》第6條規(guī)定：“威脅蘇維埃制度基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過渡時(shí)期所建立的法律秩序的一切危害社會(huì)的作為或不作為，都認(rèn)為是犯罪?！焙笳呷?960年《蘇俄刑法典》第7條規(guī)定：“凡本法典分則所規(guī)定的侵害蘇維埃的社會(huì)制度和國家制度，侵害社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)主義所有制，侵害公民的人身權(quán)、政治權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)利的危害社會(huì)行為，以及本法典分則所規(guī)定的其他各種侵害社會(huì)主義法律秩序的危害社會(huì)行為，都認(rèn)為是犯罪?！奔兇獾膶?shí)質(zhì)概念是與當(dāng)時(shí)前蘇聯(lián)的法律虛無主義思潮密切

相關(guān)的，隨著社會(huì)主義法制建設(shè)的發(fā)展，這種純粹的實(shí)質(zhì)概念為社會(huì)主義各國所拋棄。形式與實(shí)質(zhì)兼顧的犯罪概念被規(guī)定在社會(huì)主義各國刑法典中。如1952年《阿爾巴尼亞刑法典》第2條規(guī)定：“有罪過地實(shí)施的為法律所規(guī)定的一切危害社會(huì)的行為，都是犯罪?！?976年《南斯拉夫刑法典》第8條規(guī)定：“犯罪是由法律規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件的危害社會(huì)的行為?！蔽覈?979年刑法以及現(xiàn)行刑法，也都是以此立法例來定義犯罪的。

把社會(huì)危害性引入到犯罪的法律概念中來，是社會(huì)主義國家的犯罪概念與資本主義國家的犯罪概念的根本不同之處。為什么要把社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來呢？

第一，限制刑事立法權(quán)的需要使然。刑法以剝奪公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)為主要制裁手段。一部惡的刑法無疑是對公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的最大威脅。中世紀(jì)的君主們?yōu)E用刑事立法權(quán)所造成的惡果是何等的令人觸目驚心！因此，在現(xiàn)代法治國家，刑事立法權(quán)必須受到限制。立法者不能隨意將一行為規(guī)定為犯罪，只有基于合理的原因才能將某一行為規(guī)定為犯罪，如果立法者不是必須基于某種合理的原因才可以將一行為規(guī)定為犯罪，而是可以任意地將不值得刑罰處罰的或是合理的行為規(guī)定為犯罪，這無疑于是對公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的侵犯。因此難怪孟德斯鳩感慨地說：“公民的自由主要靠良好的刑法?！保瑥堁闵钭g，商務(wù)印書館1993年版，第197、188頁。）立法者何以將一行為規(guī)定為犯罪呢？貝卡利亞認(rèn)為，衡量犯罪的真正標(biāo)尺是“犯罪對社會(huì)的危害”，并將社會(huì)危害性分為對國家利益的侵犯、對個(gè)人利益的侵犯、對社會(huì)利益的侵犯三類，指出：任何不包括在上述階梯之內(nèi)的行為，都不能被稱為犯罪或者以犯罪論處。的確，除了行為的社會(huì)危害性外，立法者還能有什么其它的合理理由可以將某一行為規(guī)定為犯罪呢？社會(huì)危害性成了立法者行使刑事立法權(quán)的唯一依據(jù)。把社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來，以社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)，就為刑事立法權(quán)的行使設(shè)置了一道不可逾越的界限，能夠使立法者清楚地認(rèn)識到行使刑事立法的尺度，從而有利于實(shí)現(xiàn)對刑事立法權(quán)的限制。

第二，實(shí)現(xiàn)刑事司法個(gè)案正義的需要使然。具備刑事違法性的行為是否都是犯罪行為，值得深思。既然社會(huì)危害性是立法者發(fā)動(dòng)刑事立法權(quán)的唯一依據(jù)，那么刑事司法中認(rèn)定與懲罰犯罪自然也不能脫離社會(huì)危害性。刑事違法性作為判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，在大多數(shù)情況下是正確的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)具有刑事違法性的行為都是具有社會(huì)危害性的行為。然而，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，具有刑事違法性但不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為在特定的情形下是完全可能存在的，如，剛滿十六歲的甲與接近十四歲的幼女談朋友，幼女主動(dòng)與甲發(fā)生了性關(guān)系，甲奸淫幼女的行為就不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；再如，出于善意為了減輕絕癥病人的痛苦而實(shí)施安樂死的行為，如1984年漢中市的安樂死案也是如此，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第357—358頁。）。脫離社會(huì)危害性僅從形式的方面考慮行為的違法性從而將該行為以犯罪論處，確實(shí)維護(hù)了法律，但付出了犧牲公民個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的沉重代價(jià)。法律的普遍正義固然應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)，但更應(yīng)當(dāng)維護(hù)刑事司法的個(gè)案正義，因?yàn)檫@與公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)是最密切相關(guān)的。維護(hù)人類福祉的司法者不應(yīng)當(dāng)是機(jī)械的法律機(jī)器，在特定的情形下應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起維護(hù)刑事司法個(gè)案正義的神圣使命。將社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來，這樣，對具備刑事違法性的行為的定罪與懲罰就不是變成理所當(dāng)然正確的了，司法者必須證明這種具備刑事違法性的行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性以后，對這一行為的定罪與懲罰才是正義的。將社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來，有利于實(shí)現(xiàn)刑事司法的個(gè)案正義。正因?yàn)槿绱?，才有了我國現(xiàn)行刑法第13條的“但書”部分。這一“但書”從法律的角度承認(rèn)了具備刑事違法性但不具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為是存在的。根據(jù)這一“但書”，具備刑事違法性但不具備嚴(yán)重危害性的行為，就不是犯罪行為。當(dāng)然，必須指出，只有在特定的情形下為追求刑事司法的個(gè)案正義，才能以無嚴(yán)重社會(huì)危害性來否定刑事違法性從而將行為以無罪論處。

第三，犯罪概念的行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能使然。刑法典中的犯罪概念并非僅是空洞無物的宣言式條文，而是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的。犯罪概念對司法者和行為人而言都具有判斷罪與非罪的功能，但對行為人而言，犯罪概念的行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能更起主要作用。犯罪概念能夠告訴人們什么行為是犯罪，什么行為不是犯罪，從而使人們清楚可以做什么，不可以做什么，應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么?？梢?，犯罪概念具有行為指導(dǎo)功能。犯罪的形式概念雖然指出違反刑法應(yīng)受刑罰處罰的行為是犯罪，然而，總體而言什么行為是違反刑法的行為，犯罪的形式概念并沒有告訴人們。犯罪概念只有從總體上告訴人們什么行為是違反刑法應(yīng)受刑罰處罰的行為，才能充分發(fā)揮出其行為指導(dǎo)功能，因?yàn)槠胀癖姼静粫?huì)通過翻閱刑法典的方式來一一得知哪些行為是違反刑法的行為。社會(huì)危害性的引進(jìn)就使犯罪概念具有這種功能，它告訴人們具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為是犯罪，能夠使人們自覺不去實(shí)施具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，因?yàn)檫@是犯罪要受到刑罰處罰，從而在一定程度上起到了預(yù)防犯罪的作用。犯罪的形式概念不能充分發(fā)揮這種行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能。

第四，馬克思主義犯罪觀使然。犯罪的形式概念與資產(chǎn)階級的犯罪觀密切相關(guān)。資產(chǎn)階級刑法學(xué)認(rèn)為，犯罪是人類社會(huì)固有的社會(huì)現(xiàn)象，伴隨人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著人類的發(fā)展而發(fā)展，是危害全體社會(huì)成員共同利益的行為。資本主義的法律是體現(xiàn)全體社會(huì)成員意志維護(hù)全體社會(huì)成員利益的，犯罪就是違反這種法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。馬克思主義刑法學(xué)則認(rèn)為，犯罪并非是從來就有的，而是隨著人類社會(huì)分裂為階級，伴隨國家與法的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物和表現(xiàn)。在階級社會(huì)中，所有被宣布為犯罪的，必然都是最終侵犯了統(tǒng)治階級利益的行為。馬克思恩格斯指出，“犯罪-孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭……”：“蔑視社會(huì)秩序最明顯、最極端的表現(xiàn)就是犯罪”。政治與法律是孿生子，從來密不可分。因此，社會(huì)主義各國必然將社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來。因?yàn)椤胺缸锔拍?，是刑法制度的核心，它明確地反映著社會(huì)主義刑法的社會(huì)政治特征和法律特征?！?/p>

三

欲為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù)，必須討論以下兩個(gè)問題：第一，在刑法典中僅規(guī)定犯罪的形式概念是否科學(xué)？第二，社會(huì)危害性與罪刑法定原則是否相矛盾？第一個(gè)問題比較簡單。犯罪的形式概念能夠從形式上將刑事違法行為與其他違法行為區(qū)別開來，而使刑法具有保障功能。這是犯罪的形式概念的合理可取之處。然而，單純的形式概念并不足以限制刑事立法權(quán)，并不能完全實(shí)現(xiàn)刑事司

法的個(gè)案正義，也不能充分發(fā)揮犯罪概念行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能。因此，在刑法典中應(yīng)當(dāng)確立犯罪的形式概念的建議是不科學(xué)的。

有人認(rèn)為，社會(huì)危害性與罪刑法定原則是矛盾的。下面專門討論這一問題。

耶林有句法諺：刑罰猶如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)則國家與個(gè)人皆受其害。如何防止和限制國家濫用刑罰權(quán)，這一自啟蒙時(shí)代以來思想家們就一直在思索的歷史課題的重大成果便是罪刑法定原則的誕生。罪刑法定原則以排斥習(xí)慣法、刑法不溯及既往、禁止不定期刑、禁止類推等派生原則在阻止罪刑擅斷方面發(fā)揮了巨大的積極作用。然而，以上派生原則“并不足以保障公民的自由，一個(gè)含義‘確定的’犯罪規(guī)范，完全可能是專橫與無理的產(chǎn)物”。因此，“罪刑法定主義首要使命是對立法權(quán)的制約”。事實(shí)上，罪刑法定原則具有這方面的功能。作為罪刑法定主義理論基礎(chǔ)的民主主義與尊重人權(quán)原則，要求適當(dāng)?shù)姆缸锘?，禁止處罰不應(yīng)當(dāng)處罰的行為，即要求刑事處罰范圍的合理性；罪刑法定原則的內(nèi)容現(xiàn)在擴(kuò)大了，要求刑法的內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)，不符合這一要求的刑法是違反憲法的，因而是無效的。罪刑法定原則使刑事立法權(quán)受到了制約，具體而言，刑事立法權(quán)受到了“刑事處罰范圍的合理性”、“刑法的內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)”的限制?！靶淌绿幜P范圍的合理性”、“刑法的內(nèi)容適當(dāng)、正當(dāng)”必須有個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，否則刑事立法權(quán)仍有被濫用的可能。毫無疑問，除社會(huì)危害性外，再無其他客觀標(biāo)準(zhǔn)。不借助于社會(huì)危害性，罪刑法定原則就無法完成限制刑事立法權(quán)的使命。為了確保制定出的刑法是良好的，罪刑法定原則與社會(huì)危害性結(jié)盟。在立法意義上，社會(huì)危害性與罪刑法定原則并不矛盾。

仔細(xì)研究社會(huì)危害性，可以對其作以下分類：立法者那里的社會(huì)危害性與司法者那里的社會(huì)危害性。立法者那里的社會(huì)危害性，是指立法者根據(jù)一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等國情以及以往同犯罪斗爭的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)定某些行為能夠嚴(yán)重侵犯國家、社會(huì)、個(gè)人利益而具有的社會(huì)危害性。這種意義上的社會(huì)危害性是立法者確認(rèn)某一行為為犯罪的指南針。立法者那里的社會(huì)危害性不是可以任意認(rèn)定的，必須受到該國人口、地域、歷史、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種因素的制約。這種意義上的社會(huì)危害性是客觀的?？陀^的社會(huì)危害性是立法者規(guī)定某一行為為犯罪的合理根據(jù)。這是社會(huì)危害性能夠制約刑事立法權(quán)的機(jī)理所在。然而，司法者不能直接以立法者那里的社會(huì)危害性去認(rèn)定犯罪。司法者那里的社會(huì)危害性，是指司法者依據(jù)行為的刑事違法性而認(rèn)定該行為嚴(yán)重侵犯了國家、社會(huì)、個(gè)人利益而具有的社會(huì)危害性。這種意義上的社會(huì)危害性是認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。從本質(zhì)上說，行為并不是因?yàn)檫`反刑法而構(gòu)成犯罪，而是因?yàn)榫哂猩鐣?huì)危害性才成為犯罪。為了克服人性的脆弱，避免罪刑擅斷歷史的重演，必須使社會(huì)危害性具有可操作性。司法者不能恣意認(rèn)定行為是否具有社會(huì)危害性，只能以行為是否違反刑法來認(rèn)定行為是否具有社會(huì)危害性。有人認(rèn)為，社會(huì)危害性容易以其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據(jù)，因而對社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)這一命題進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評。害怕司法者以社會(huì)危害性為借口架空罪刑法定原則任意出入人罪的擔(dān)心是善意的，但是這一批評是不必要的。司法者那里的社會(huì)危害性是有量的限定性的，即只有行為具有刑事違法性才能認(rèn)定該行為具有社會(huì)危害性。不具有刑事違法性的行為，不論行為的社會(huì)危害性多么嚴(yán)重，都不能將該行為以犯罪論處。以司法者那里的社會(huì)危害性來認(rèn)定犯罪，怎么會(huì)與罪刑法定原則相違背呢？將立法者那里的社會(huì)危害性與司法者那里的社會(huì)危害性混為一談。這是導(dǎo)致認(rèn)為社會(huì)危害性與罪刑法定原則相矛盾的最主要原因。

社會(huì)主義國家在堅(jiān)持以社會(huì)危害性定義犯罪的同時(shí)，都堅(jiān)持了罪刑法定原則。不過，與資本主義刑法典分別規(guī)定犯罪概念與罪刑法定原則不同，社會(huì)主義各國將犯罪概念與罪刑法定原則規(guī)定在同一法條之中：罪刑法定原則是在社會(huì)主義各國刑法典一般犯罪概念中得到了確認(rèn)，如波蘭刑法典第1條對此規(guī)定得非常明確：“只有實(shí)施了危害社會(huì)的被現(xiàn)行法律以刑罰相威脅或予以禁止的行為的人，才承擔(dān)刑事責(zé)任。”這里的“被現(xiàn)行法律以刑罰相威脅和予以禁止的行為”實(shí)際上達(dá)了“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的思想。與罪刑法定原則相適應(yīng)，二戰(zhàn)以后歐洲社會(huì)主義各國在刑事立法中取消了類推制度。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國1979年刑法第10條在規(guī)定犯罪概念的同時(shí)，也承認(rèn)了罪刑法定原則。因?yàn)榈?0條中“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”已蘊(yùn)含了罪刑法定原則的基本思想。那種認(rèn)為我國1979年刑法沒有規(guī)定罪刑法定原則的傳統(tǒng)觀念似乎是錯(cuò)誤的。不過，為了專門強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，現(xiàn)行刑法將其獨(dú)立規(guī)定為一條，同時(shí)刑法第13條在犯罪概念中也重申了罪刑法定原則，與此相適應(yīng)，取消了1979年刑法第79條關(guān)于類推的規(guī)定。

四

現(xiàn)在是評價(jià)現(xiàn)行犯罪概念的時(shí)候了?，F(xiàn)行犯罪概念是一個(gè)形式與實(shí)質(zhì)兼顧的犯罪概念，這是一個(gè)不爭的事實(shí)?，F(xiàn)行犯罪概念是一個(gè)科學(xué)的犯罪概念，其科學(xué)性在于

第一，現(xiàn)行犯罪概念吸取了犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念的精華。犯罪的形式概念能夠避免罪刑擅斷而使刑法具有保障功能，使得其有一定合理性。然而，單純的形式概念有其局限性，它并不足以限制刑事立法權(quán)，并不能完全實(shí)現(xiàn)刑事司法的個(gè)案正義，也不能充分發(fā)揮犯罪概念的行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能。將社會(huì)危害性引入到犯罪概念中來，就克服了上述形式概念的不足。然而純粹的實(shí)質(zhì)概念必須突破罪刑法定原則，導(dǎo)致刑法虛無主義。所以，“在確定犯罪概念時(shí)，社會(huì)主義刑事立法認(rèn)為行為的社會(huì)危害性和違法性這兩個(gè)要件具有決定意義?！爆F(xiàn)行犯罪概念兼采社會(huì)危害性與刑事違法性這兩個(gè)要件，克服了單純的犯罪的形式概念或?qū)嵸|(zhì)概念的局限性，吸取了兩者的合理可取之處。這一犯罪概念既能限制刑事立法權(quán)，又能明確刑事司法的界限，實(shí)現(xiàn)刑事司法的個(gè)案正義，同時(shí)能充分發(fā)揮其行為指導(dǎo)功能與預(yù)防犯罪功能，因而是目前最科學(xué)的犯罪概念。

這里有必要說明犯罪概念的形式概念與實(shí)質(zhì)概念是能夠有機(jī)統(tǒng)一而不是被雜亂拼湊在一起的，否則現(xiàn)行犯罪概念仍然是不科學(xué)的。罪刑法定原則要求犯罪以法有明文規(guī)定為限。于是立法者依據(jù)社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)將其認(rèn)為值得刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪。但是

司法者不能直接以