中國刑法的現(xiàn)象分析與反思

PAGEPAGE1中國刑法的現(xiàn)象分析與反思一、中國刑法中違約行為犯罪化條款之規(guī)范分析２０１３年１月頒布的〔最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋〕第一條也據(jù)此明確規(guī)定，“勞動者按照〔中國勞動法〕和〔中國勞動合同法〕等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報酬，包含工資、獎金、津貼、補助、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條之一第一款規(guī)定的‘勞動者的勞動報酬’〞③?？梢?，在勞動關(guān)系自己合法有效這一大前提下，無論行為人是以轉(zhuǎn)移產(chǎn)業(yè)、逃匿等方法逃避支付勞動者報酬，還是有能力支付而不支付勞動者報酬，以民事法視角而論，其實質(zhì)上屬于違約行為④。刑法第一百九十六條系信譽卡詐騙罪，但值得留意的是，該罪第一款第〔四〕項所規(guī)定的“惡意透支〞行為方式與同一條款中第〔一〕、〔二〕、〔三〕所規(guī)定的發(fā)生有明顯不同⑤。第〔四〕項所規(guī)定的獲取并使用信譽卡的行為自己具有非法性、欺詐性，信譽卡持有者與發(fā)卡行之間并不存在合法的信貸關(guān)系。而“惡意透支〞行為則否則，其一，持卡人所持有的信譽卡自己是持卡者以真實身份向銀行申領(lǐng)的真實信譽卡，這至少意味著，假如沒有其他有力的相反證據(jù)〔如持卡人自己申領(lǐng)信譽卡時就具有非法占領(lǐng)銀行資金目的的相關(guān)證據(jù)〕，持卡人與發(fā)卡行之間自己存在的是合法民事合同〔信貸〕關(guān)系，當(dāng)下中國各大銀行所公開發(fā)布的信譽卡章程與合約都能夠佐證這一判定⑥；其二，持卡人的透支行為自己屬于合同權(quán)利，透支不還首先是屬于合同違約行為⑦。例如，〔中國工商銀行牡丹信譽卡章程〕第二條規(guī)定，牡丹信譽卡是中國工商銀行發(fā)行的，持卡人按要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金賬戶余額不足支付時，可在規(guī)定的信譽額度內(nèi)透支的準(zhǔn)貸記卡；〔牡丹信譽卡領(lǐng)用合約〕第三、四條規(guī)定，信譽卡領(lǐng)用方應(yīng)承當(dāng)因牡丹信譽卡而發(fā)生的全部債務(wù)，應(yīng)在規(guī)定透支期限內(nèi)歸還全部債務(wù)，否則，乙方有權(quán)按約定采用依法處罰抵押物、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán)利、向保證人追索等辦法?；诔挚ㄈ伺c發(fā)卡行之間的合法信貸關(guān)系，行為人單純的“跨越規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還〞，其實質(zhì)只是持卡人對合同約定的還款義務(wù)的不履行，并不能改變該行為屬于違約行為的基本特征。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定該行為類型時顯然是考慮到了該行為方式與前三項方式之差別，因而而設(shè)立了“以非法占領(lǐng)為目的〞這一主觀約束性要件，意圖使其有別于單純的違約行為，行為人只要在這一主觀目的支配下的透支并不歸還銀行資金的行為才能夠成立惡意透支。然而，現(xiàn)實的問題是，由于“非法占領(lǐng)目的〞屬于無法直接觀察與觸摸的主觀心理內(nèi)容，“以非法占領(lǐng)為目的〞的不歸還與合同履行中客觀上無法歸還以至于存心故意違約而不歸還⑧之間，在實際判定中具有相當(dāng)難度，這使得司法解釋與理論中對該種類型的信譽卡詐騙行為的認(rèn)定趨近于等同單純的違約不歸還透支資金的行為。例如，兩高〔關(guān)于辦理妨害信譽卡管理刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律若干問題的解釋〕第六條第二款將“肆意揮霍透支資金，無法歸還〞作為認(rèn)定行為人具有“以非法占領(lǐng)為目的〞的客觀特征，但無論是根據(jù)我們國家法律還是銀行與持卡者所簽訂的信譽卡合約，對于持卡人怎樣使用透支資金都沒有任何強(qiáng)行法限制，將“肆意揮霍〞這種明顯具有道德貶義色彩而又缺乏可證明性的詞語加之于持卡透支者的使用行為，僅僅由于透支后無法歸還就以為行為人具有非法占領(lǐng)目的顯然是一種客觀歸罪的思路。如此一來，由于對惡意透支行為類型的司法解釋與判定的含混性與概括性，信譽卡詐騙罪在司法理論中就擴(kuò)展成為一種可能對違約行為予以刑事處理懲罰的犯罪類型。二、中國刑法中的違約行為犯罪化現(xiàn)象之反思從人類發(fā)展的歷史來看，將民事違約行為納入到刑法視野中予以處理懲罰并非沒有先例可循，其最突出的例子莫過于古代中國“以刑為主、諸法合體〞的中華法系的法律制度。以中華法系之典范唐律為例，我們國家學(xué)者就指出，固然唐律中有大量牽涉民事活動的法律規(guī)范存在，但行為人發(fā)生糾紛后承當(dāng)責(zé)任的方式卻非現(xiàn)代社會的民事責(zé)任，“在唐律時期，并無‘民事責(zé)任’一詞的存在，也無‘民事違法行為’的概念。唐律中牽涉的民事的違法行為不僅要承當(dāng)民事責(zé)任，更多的是要承當(dāng)刑事責(zé)任〞，例如〔唐律疏議·雜律〕“負(fù)債違契不償〞條規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等；百匹又加三等。各令備償。〞［１］這顯然是典型的以刑罰方式處理懲罰民事違約行為。類似的規(guī)定在古代西方也同樣存在，例如，古羅馬〔十二銅表法〕第三表就規(guī)定，對于不履行債務(wù)的債務(wù)人，債權(quán)人的最大特權(quán)是對債務(wù)人軀體的履行，即能夠?qū)鶆?wù)人施行拘禁、售至國外以至處死⑨。固然，〔十二銅表法〕中有關(guān)對債務(wù)人的處理懲罰是由債權(quán)人施行，而非像中國唐律中由國家機(jī)構(gòu)施行，這使得古羅馬法律對債務(wù)人的處理懲罰具有私權(quán)色彩，但在處理懲罰方式上，二者卻具有共同性，即以債務(wù)人的人身而非產(chǎn)業(yè)作為處理懲罰的對象，而對人身施以處理懲罰即便在現(xiàn)代也是刑罰的基本內(nèi)容之一⑩。這顯然與現(xiàn)代社會民事違約行為的責(zé)任承當(dāng)不及于責(zé)任人的人身具有顯著的區(qū)別。事實上，在現(xiàn)代社會，無論是大陸法系還是英美法系國家，刑事法律對于違約行為大都采用的是不干涉、不參與的基本立場，將單純違約行為犯罪化的刑法規(guī)范極其罕見瑏瑡灒個中緣由值得中國刑法反思。在筆者看來，現(xiàn)代刑法對單純的民事違約行為不予犯罪化之基本立場有著深刻的原因，理解這一點，對于我們評價前述中國刑法的相關(guān)條款有側(cè)重要價值。刑法排除對民事違約行為的調(diào)整至少有下面三個方面的原因。其一，民事違約相對于侵權(quán)行為、行政違法性的特殊性。在民事活動中，固然民事違約行為對于守約方而言確實可能造成某種損失，但這種損失的存在并不能充足證明動用刑罰處理懲罰的合理性。由于合同雙方自己是基于某種利益的一致性而自愿達(dá)成交易，合同交易自己不僅僅是自愿的，也是可預(yù)測的，這種預(yù)測自己就包括交易經(jīng)過中一方可能存在違約的內(nèi)容，即違約行為及后果是雙方能夠預(yù)見的；而由于合同交易的相對性，違約也是容易被發(fā)現(xiàn)并被證明的，因而，民事合同的任何一方都完全能夠很容易地發(fā)現(xiàn)加害方〔即違約者〕并根據(jù)預(yù)先達(dá)成協(xié)議或依法律規(guī)定通過非刑罰的方式〔如損害賠償義務(wù)、違約金等〕有效地保衛(wèi)自己的利益，處分違約方。合同違約的這一特點與民事侵權(quán)行為、行政違法行為有著實質(zhì)的區(qū)別。對于因侵權(quán)行為、行政違法行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系〔民事侵權(quán)關(guān)系或行政違法關(guān)系〕來說，行為人〔侵權(quán)者或違法者〕進(jìn)入到這種法律關(guān)系中不僅僅是偶爾的、非自愿的，而且往往還會采用各種手段逃避這種法律關(guān)系的約束，受害方〔民事主體或國家〕主張權(quán)利或恢復(fù)被損害的狀況較違約行為中的守約方往往要困難得多，一旦牽涉法律所保衛(wèi)的主要利益，國家動用刑罰權(quán)來處理懲罰侵權(quán)、行政違法行為就是需要的。事實上，我們可以以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代刑法固然調(diào)整手段具有廣泛性，是一切法律的保障法、制裁法〔盧梭語〕，但其所針對行為類型基本維持在兩類，即嚴(yán)重的侵權(quán)行為與嚴(yán)重的行政違法行為，而恰恰不包括民事違約行為。其二，現(xiàn)代社會人權(quán)觀念的勃興對國家刑罰權(quán)的約束。刑法作為一種特殊的社會控制手段具有其獨特的內(nèi)容。一方面，其調(diào)整對象具有廣泛性，牽涉社會生活的各個領(lǐng)域；另一方面，其重要制裁手段〔刑罰〕是以褫奪公民的生命、自在、產(chǎn)業(yè)和政治權(quán)利為內(nèi)容，而這些權(quán)利則是現(xiàn)代法治社會視為神圣不可進(jìn)犯的基本人權(quán)的核心。上述特征意味著刑法對社會犯罪圈的設(shè)定最終決定一個社會公眾行為自在度的最后界限，刑法劃定的犯罪圈越大，則公眾的自在度越小。如中國古代秦國任用法家“以法治國〞，刑事法律冗雜嚴(yán)苛，民眾除了匍匐于王法腳下而臣服之外沒有絲毫自在可言。然自文藝復(fù)興、資產(chǎn)階級革命以來，人權(quán)觀念由萌芽而勃興，人類社會逐步認(rèn)識到，刑法所具有的暴力強(qiáng)迫性使它如兩刃之劍，用之欠妥則會造成極大的代價，不良的刑法無疑是對公民自在的最大威脅，孟德斯鳩由此而得出了“公民的自在重要依靠良好的刑法〞的結(jié)論，實現(xiàn)和維護(hù)社會個體的自在、保障公民的人權(quán)逐步被確立為現(xiàn)代法治之最終目的。這種人權(quán)觀念的勃興對刑法產(chǎn)生了深刻的影響，在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為約束國家刑罰權(quán)擴(kuò)張的觀念性要素。正如現(xiàn)代意大利學(xué)者所指出的，當(dāng)一種制裁直接或潛在地牽涉到褫奪人身自在的時候，立法者是不能隨心所欲的，只要在最適當(dāng)?shù)那闆r下，立法者才有權(quán)規(guī)定刑事制裁；在不消刑事制裁辦法就不足以有效地處理懲罰和預(yù)防某種行為時，才允許對該行為規(guī)定為刑事制裁，即刑法具有輔助性和補充性［２］３－５。這種限制立法權(quán)濫用的刑法〔刑罰〕“需要性〞原則已經(jīng)成為現(xiàn)代公認(rèn)的刑事立法必需遵守的原則，刑法由此而從古代社會對公眾生活的全面干涉轉(zhuǎn)為有限度的干涉。詳細(xì)到民事違約行為，其固然也是對義務(wù)的違背，違約方也應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，但這里所違背的義務(wù)是以平等的合同雙方存在某種確定的合意為前提，是基于合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)，以合同的存在為前提，因而，違約屬于最典型的私法調(diào)整的范圍，違約方只承當(dāng)民事責(zé)任，這與侵權(quán)行為、行政違法行為所違背的義務(wù)有著顯著的不同，由于后者的義務(wù)即便沒有合同的約定，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)也仍然存在，行為人也應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。由此可見，由于單純違背私人之間的合約而將其設(shè)定為犯罪，進(jìn)而褫奪違約方的基本人權(quán)〔即因違約而褫奪自在〕，其正當(dāng)性值得質(zhì)疑。其三，現(xiàn)代社會多元的糾紛解決方式與社會控制手段的存在也使得現(xiàn)代刑法從民事違約糾紛領(lǐng)域退出。以刑法解決民事糾紛展示的是一種單一性、簡單化的社會控制方式，這種社會控制方式類型在古代中國曾長期存在。之所以如此是由于在古代中國，一方面，除了道德、鄉(xiāng)規(guī)民約等非制度化手段外，既缺乏其他非法律的糾紛解決方式，也缺乏非刑事法律的制度化解決方式；另一方面，即便是制度化的糾紛解決方式，統(tǒng)治者也是基于社會秩序、統(tǒng)治秩序的維護(hù)，基于對民眾的教化，參與民事糾紛而非保衛(wèi)個人權(quán)利的目的，即所謂的“以禮入法〞、“禮法合一〞，以刑法這種國家暴力方式處理民事糾紛當(dāng)然就成為維護(hù)秩序、教化民眾的首選。在現(xiàn)代社會，民事違約行為屬于常見的社會糾紛，除了道德、風(fēng)俗之外，國家對于這種糾紛存在多樣化的、制度化的糾紛解決機(jī)制，如調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政處理懲罰等，而現(xiàn)代刑法也早就摒棄了獨裁社會以維護(hù)統(tǒng)治秩序為目的的單一選擇，民事違約現(xiàn)象完全能夠通太多種社會糾紛解決機(jī)制在市民社會內(nèi)部得到妥善解決，而無需刑法的“過度熱心〞。就上述三個方面而論，中國刑法將違約行為犯罪化的相關(guān)條款確實值得反思。而即便是從法律制訂后的實際社會效果而論，上述條款的弊端也特別明顯。其一，刑法對違約披露商業(yè)機(jī)密行為的規(guī)定事實上導(dǎo)致對當(dāng)罰行為的輕縱。在現(xiàn)實生活中，存在大量因職務(wù)或業(yè)務(wù)原因此合法接觸、得悉權(quán)利人商業(yè)機(jī)密的情形，前者如稅務(wù)官員、證券市場監(jiān)管官員，后者如律師、會計師等。假如這些行為人〔尤其是前一類人員〕在履行其職務(wù)或業(yè)務(wù)時并未與權(quán)利人就保密事項存有約定，他們一旦泄露所得悉的商業(yè)機(jī)密，權(quán)利人不僅會因該行為的難預(yù)見性和不可控性而遭遇重大損失，而且難以通過違約之訴獲得賠償瑏瑢?。葰g，由于現(xiàn)行刑法僅將違背合同約定的保密義務(wù)作為處理懲罰的行為，這種披露權(quán)利人商業(yè)機(jī)密的行為反而無法成為刑法處理懲罰的對象。但事實上，這些因從事特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為而獲知權(quán)利人商業(yè)機(jī)密的特定人士，無論當(dāng)事雙方能否約定，法律自己就明確賦予了其保密義務(wù)，如我們國家〔商業(yè)銀行法〕第五十三、八十四條，〔律師法〕第三十三條，〔證券法〕第一百六十九條，〔稅收征收管理法〕第三十六條等，對銀行從業(yè)人員、律師、證券市場監(jiān)管官員、稅務(wù)官員有關(guān)保密義務(wù)的規(guī)定。這些人員存心故意泄露所知悉的權(quán)利人商業(yè)機(jī)密，既是對職業(yè)道德的褻瀆，對真誠實在信譽原則的違背，更是對法定義務(wù)的知法犯法，是對國家法律的藐視，其主觀惡性要遠(yuǎn)大于普通民事活動中對合同約定義務(wù)的違犯，其行為的刑事可罰性要明顯強(qiáng)于刑法第二百一十九條第一款第〔三〕項規(guī)定的違約泄露商業(yè)機(jī)密行為。在當(dāng)下中國社會信息保密體制并不健全的情形下，對這種權(quán)利人不可控的信息泄露行為的刑罰控制與打擊顯然要急迫于對單純的違約披露信息的打擊。事實上，外國刑法對泄露機(jī)密〔包含但不限于商業(yè)機(jī)密〕犯罪的有關(guān)規(guī)定恰是依循特定身份人的特定保密義務(wù)這一思路制訂的，而排除對單純違約行為處理懲罰。如〔德國刑法典〕第二百〇三條損害別人機(jī)密罪就是針對具有各種特殊職業(yè)身份的主體泄露別人機(jī)密行為的規(guī)定，這些主體包含：執(zhí)業(yè)醫(yī)師、藥劑師、職業(yè)心理學(xué)家、律師、公證人員、會計師、審計人員、辯解人、稅務(wù)代理人和參謀、婚姻、教育及青年問題參謀、人壽保險人員、國家成認(rèn)的社會工作人員和社會教育人員、公務(wù)人員、依職位代理法履行任務(wù)或權(quán)柄的人員、立法機(jī)構(gòu)所屬調(diào)查委員會的成員［３］１５７－１５８。我們國家刑法所做出的反向選擇，顯然會造成對于特定身份人違背職務(wù)或業(yè)務(wù)披露、使用別人信息活動的放縱。其二，刑法有關(guān)拒不支付勞動報酬罪的規(guī)定，固然外表上對用工者與用工單位的欠薪行為產(chǎn)生一定的威懾，但其以刑罰手段解決勞動糾紛的基本取向不僅有?，F(xiàn)代刑法補充性、輔助性的基本立場，而且還可能造成行政機(jī)關(guān)的“懶政〞與“不作為〞，最終削弱刑罰的實際控制效果。根據(jù)刑法修正案八草案說明的說法，新設(shè)拒不支付勞動報酬罪的理由在于“社會危害嚴(yán)重，人民大眾反應(yīng)強(qiáng)烈〞，屬于典型的回應(yīng)公眾型立法，而屢屢曝光于媒體的勞動者討薪行動乃至群體性事件也確實不斷刺激公眾的神經(jīng)，堅決立法者以刑法參與該種糾紛的決心。然而，在現(xiàn)代社會中，薪酬糾紛自己是勞動關(guān)系糾紛的重要內(nèi)容，現(xiàn)代社會為此也建立了多種解決機(jī)制，如勞動仲裁、訴訟以及勞動行政機(jī)關(guān)的行政處理機(jī)制。從理論上看，假如這些機(jī)制真正發(fā)揮效用，這種薪酬糾紛本是能夠解決的。中國當(dāng)下勞動關(guān)系中的薪酬糾紛難以正常解決的原因：一是制度化的非刑事糾紛解決機(jī)制由于主客觀原因并未充足發(fā)揮效果。一方面，法律規(guī)定的糾紛解決周期過長、程序過于繁瑣，缺乏真正有效的對勞動者的法律援助體制，客觀上導(dǎo)致了非刑事糾紛解決的成本高企；另一方面，由于勞動監(jiān)察部門等相關(guān)行政部門的“懶政〞與“不作為〞，主觀上導(dǎo)致了勞動者無法獲得相關(guān)部門及時、有效的支持與幫助。２０１３年鄰近春節(jié)出現(xiàn)的農(nóng)民工討薪千元卻被告知需要提供９證并頻遭有關(guān)部門“踢皮球〞的事件，應(yīng)當(dāng)說恰是這種主客觀因素的現(xiàn)實反映瑏瑣?。妒怯捎谥袊?jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性、地方因招商引資、ＧＤＰ增加、就業(yè)、稅收等因素而對用工方的寬縱等因素，導(dǎo)致勞動者在勞資關(guān)系中與用工方之間實際地位的不對等。三是因國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)波動或合同履行經(jīng)過中的經(jīng)濟(jì)糾紛而導(dǎo)致用工方實際的支付困難瑏瑤?！捕谭ㄒ?guī)定中“有能力支付而不支付〞在客觀上是一個非常難以判定的要素，理論履行中完全有可能以用工方能否賬戶上有資金作為判定標(biāo)準(zhǔn)，而不管資金的可能用處?！筹@然，在刑法中設(shè)立拒不支付勞動報酬罪，并不能消除這些主客觀因素，而只是為的“維穩(wěn)〞工作提供一個更具國家強(qiáng)迫力的工具，將刑法作為調(diào)整勞資關(guān)系的重要手段。更為主要的是，固然在個案處理的效果上，相比于其他非刑事手段，刑法的強(qiáng)力參與肯定會提升用工者對勞動者欠薪的償付率，但這種對欠薪者“一罪了之〞簡單化處理，在調(diào)整勞資關(guān)系的國家制度層面可能使制度設(shè)計者不再關(guān)注非刑事化糾紛解決機(jī)制的成本高企問題〔如進(jìn)一步縮短糾紛解決周期、簡化程序、建立真正有效的法律援助制度〕，在地方的執(zhí)法層面則可能進(jìn)一步導(dǎo)致勞動行政執(zhí)法部門的“懶政〞，不僅如此，在執(zhí)法經(jīng)過中，還可能為某些地方的“選擇性執(zhí)法〞提供空間，而這一切不只與現(xiàn)代法治及社會治理相背離，最終也會因民事與行政糾紛解決機(jī)制的削弱而動搖刑法的效力基礎(chǔ)。其三，刑法司法理論與解釋中對“惡意透支〞型信譽卡詐騙罪的擴(kuò)大適用有違現(xiàn)代法治社會對民事權(quán)利的平等保衛(wèi)精神。如前所述，司法解釋與理論中對該種類型的信譽卡詐騙行為的認(rèn)定，趨近于等同單純的違約不歸還透支資金的行為。而從民事法律角度來看，持卡人對信譽卡透支使用只是在發(fā)卡銀行與持卡人之間構(gòu)成了民事借貸關(guān)系，銀行對持卡人僅享有普通債權(quán)罷了，這種債權(quán)與經(jīng)濟(jì)活動中其他因合同行為而產(chǎn)生的債權(quán)在性質(zhì)上并無高低、優(yōu)劣之分，具有平等性，何以對銀行的欠債不還就需要動用刑罰手段。更為主要的是，信譽卡制度自己就是銀行基于現(xiàn)代社會信譽體系向消費者推出的金融類效勞產(chǎn)品，信譽卡的透支功能既是對持卡人借貸消費的認(rèn)可，也包括對信譽消費活動風(fēng)險的認(rèn)識，持卡人信譽消費后不歸還透支款自己就是商業(yè)風(fēng)險，將“惡意透支〞型信譽卡詐騙罪擴(kuò)大適用于單純的違約不歸還透支資金的行為，實際上是將銀行的信譽卡業(yè)務(wù)預(yù)設(shè)成為了“只賺不賠〞的業(yè)務(wù)，并借助于國家刑罰權(quán)來消除商業(yè)風(fēng)險，保障其“只賺不賠〞，這顯然是不合理的，也有違現(xiàn)代法治社會對民事權(quán)利的平等保衛(wèi)精神。三、合理組織對犯罪的反應(yīng)：中國刑法中違約行為犯罪化條款之出路在談到刑法所規(guī)定犯罪的特點時曾指出：“違法行為通常是不以立法者意志為轉(zhuǎn)移的經(jīng)濟(jì)因素造成的，但是，正如施行少年犯處治法所證明的，斷定某些違背由官方制訂的法律行為是犯罪還是過失，在一定水平上則取決于官方?！勺约翰粌H能夠懲辦罪惡，而且也能捏造罪惡，尤其是在職業(yè)律師的手中，法律愈加具有這發(fā)明的作用?！谥惺兰o(jì)，天主教僧侶由于對人的天性的陰暗的看法，就依靠自己的影響把這種觀點搬到刑事立法中去了，因此，他們制作的罪惡比他們寬恕的過錯還要多。〞［４］５５２在看來，犯罪作為一種社會現(xiàn)象和客觀事實，固然是由不以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會物質(zhì)生活條件所決定的，但作為一種法律現(xiàn)象，它又是立法者通過法律形式確認(rèn)的，是立法者面對客觀事實進(jìn)行主觀選擇和價值判定的結(jié)果，犯罪的產(chǎn)生因而而又具有主觀意志性。犯罪產(chǎn)生上的這種主觀意志性往往使人們構(gòu)成一種錯覺，以為我們能夠隨心所欲地規(guī)定犯罪和施行處分，進(jìn)而造成啟動刑罰權(quán)的任意，發(fā)展到極端則可能使刑法走向其反面———從打擊犯罪而蛻變?yōu)橹谱鞣缸铩，F(xiàn)代日本學(xué)者也指出，“一旦社會關(guān)系復(fù)雜化，便可看到作為社會控制手段而隨意創(chuàng)設(shè)犯罪的傾向〞［５］８６。這種對刑法的迷信與過度依靠在有側(cè)重刑輕民傳統(tǒng)、社會管控傳統(tǒng)的中國具體表現(xiàn)出得非常明顯，尤其是在當(dāng)下經(jīng)濟(jì)、社會轉(zhuǎn)型期，各種社會矛盾凸顯、各種社會風(fēng)險大增的背景下，期望以刑罰的強(qiáng)迫力而解決社會矛盾與糾紛就成為民眾和立法者的重要選擇，具體表現(xiàn)出在刑事立法中就是民眾與立法者的“新罪情結(jié)〞與“刑法萬能〞意識瑏瑥?。葰g，要使立法選擇不蛻變?yōu)榱⒎ㄕ叩娜我?，要使刑法對犯罪的?guī)定不變成對罪名的捏造，要使刑罰對犯罪的處分不轉(zhuǎn)化為更大的非正義，立法者的主觀選擇就不該當(dāng)是隨心所欲的，而是合理的，刑法所規(guī)定的、刑罰所處理懲罰的行為必需是具有本質(zhì)上的正義性或正當(dāng)性〔Ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｄｕｅｐｒｏｃｅｓｓ〕的行為，是值得刑罰處理懲罰的行為。正如有名刑法學(xué)家高銘暄所指出，假如僅從重視社會管控出發(fā)，將違法和欠妥行為都涵蓋為需要刑法處理懲罰的風(fēng)險，“刑法必將蛻變成為規(guī)制性的社會管理手段，那么，人類法治文明千百年的進(jìn)化結(jié)果將在所謂后現(xiàn)代社會的頑疾中消解殆盡，進(jìn)而促使踐踏人權(quán)與自在的另一種更大的危險的產(chǎn)生〞［６］。因而，立法應(yīng)當(dāng)盡最大努力合理劃定犯罪圈，在法理與政策、自在與秩序中尋求符合當(dāng)下社會現(xiàn)實的規(guī)則之治。詳細(xì)到本文所闡述的中國刑法中三個被犯罪化的民事違約行為，我們以為，它們最終的命運應(yīng)當(dāng)是通過立法修訂的方式將其非犯罪化。而在該條款當(dāng)前不可能立即修訂的客觀條件下，對它們進(jìn)行限制性法律解釋應(yīng)當(dāng)是一個可行的方法。其一，對于違約披露商業(yè)機(jī)密的行為的定罪，在法律適用解釋上應(yīng)當(dāng)將行為人能否具有法定的保密義務(wù)作為考察其行為能否符合“給商業(yè)機(jī)密權(quán)利人造成重大損失〞要件的主要因素而不僅僅考察損失的金額。行為人既有合同約定又有法定義務(wù)而違背義務(wù)造成損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；僅有合同約定但無法定義務(wù)而違背保密義務(wù)的，只要損失數(shù)額到達(dá)十分宏大且不可挽回時才能夠認(rèn)定為犯罪。其二，對于拒不支付勞動報酬罪，能夠通過法律適用解釋將“經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令支付而不支付〞這一要件嚴(yán)格限制解釋為，經(jīng)勞動部門的行政處理決定〔包括行政通知或行政處理懲罰〕與人民法院的司法支付令〔勞動合同法規(guī)定勞動者能夠向法院申請支付令〕責(zé)令支付而不支付，將這兩種民事、行政手段的適用作為啟動刑事追訴程序的基本前提，以防止該項罪名在理論中的擴(kuò)大以至任意性適用。２０１３年１月頒布的〔最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋〕第四條第一款規(guī)定：“經(jīng)人力資源社會保障部門或者其他有關(guān)部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責(zé)令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內(nèi)仍