操縱證券交易價格罪構(gòu)建思考

第第頁操縱證券交易價格罪構(gòu)建思考我國證券市場建立初期，由于缺乏監(jiān)管經(jīng)驗，導致操縱證券交易價格的行為累累發(fā)生，嚴重損害了投資者的利益，也破壞了市場秩序和金融安全，所以1997年修改刑法的時候，在刑法的第182條將操縱證券交易價格的行為規(guī)定為犯罪。1999年12月25日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案》將操縱期貨交易價格，情節(jié)嚴重的行為也規(guī)定為犯罪，并納入到刑法第182條中，罪名定為操縱證券、期貨交易價格罪。本文僅就操縱證券交易價格罪予以論述。一、操縱證券交易價格犯罪的原因分析多年來，操縱證券交易價格的行為累累發(fā)生，股民們怨聲載道，有關(guān)部門盡管也不斷出臺相應的法律法規(guī)，但受到法律追究的卻寥寥無幾，甚至產(chǎn)生越打越亂越瘋狂的局面。究其原因，主要如下：（一）市場規(guī)模相對較小易于操縱，大量的國有股、法人股不能流通，市場缺乏做空機制，這些問題對造成操縱行為的失控無疑具有重要的影響。（二）制度的缺失、不嚴密或者可操作性不夠，是導致操縱證券交易價格行為的一個外在原因。（三）證券投資咨詢機構(gòu)和證券分析師的市場準入門檻低。入行門檻低，違規(guī)風險小，從而使得一些人為了利益而鋌而走險，操縱證券交易價格行為的泛濫。（四）犯罪主體唯利是圖的心理驅(qū)使。中國人民大學法學院教授劉俊海："唯利是圖是產(chǎn)生黑嘴最重要的利益誘因，同時制度的缺失，制度的不嚴密，制度的可操作性不夠這是導致黑嘴蔓延的一個外在原因。"（五）有關(guān)機構(gòu)行動慢，處理不及時。在違法違規(guī)事件發(fā)生后如何做到"違法必究"，有關(guān)治理層對一些重大案件的查處，總是發(fā)現(xiàn)遲，行動慢，使一些肆無忌憚的違法違規(guī)莊家?guī)谉o后顧之憂。（六）執(zhí)法不嚴。根據(jù)公司法、證券法和刑法的規(guī)定，一旦實施操縱證券交易價格的犯罪行為，應當予以行政處罰、民事賠償或者承擔刑事責任，但在司法實踐中，2009年以前卻鮮有被處罰的案例，其中一個原因就是執(zhí)法不嚴所致，有的以行政處罰代替刑事處罰。二、操縱證券交易價格罪的概念和構(gòu)成根據(jù)刑法第182條規(guī)定，所謂操縱證券交易價格罪，是指證券交易機構(gòu)、從業(yè)人員和從事證券的交易者實施法律規(guī)定的操縱證券的交易價格行為，獲取不正當利益或轉(zhuǎn)嫁風險，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成操縱證券交易價格罪，行為人必須同時具備以下幾個條件：（一）在客觀方面，表現(xiàn)為違反證券交易規(guī)則，以避開證券監(jiān)管部門的督查和監(jiān)管，實施了操縱證券交易價格的行為。在我國刑法第182條中具體列舉了四種操縱證券交易價格的行為，行為人只要有這四種行為之一，就屬于操縱證券交易價格的行為。這四種行為分別是：1、單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格的行為。具體表現(xiàn)為聯(lián)合買賣證券或者連續(xù)買賣證券兩種行為。所謂"聯(lián)合買賣"是指行為人在一段時間內(nèi)聯(lián)合起來共同對某種股票進行買進或者賣出的行為。所謂"連續(xù)買賣"即連續(xù)交易，是指行為人對在短時間內(nèi)對同一種股票反復進行買進又賣出的行為。這種操縱方式一般是行為人先籌足一大筆錢作資金，并鎖定某種具有炒作潛力且易操作的股票，暗中利用不同帳戶在市場上吸足籌碼，然后配合各式炒作題材連續(xù)拉抬股價或價格，制造多頭行情，以誘使投資人跟進追漲，使股份或價格一路攀升，等股價或價格上漲到一定高度時，暗中釋放出手中所持股票，甚至融券賣空，等價格回跌再乘低價回補吃進，以便為下次操作準備籌碼，以此循環(huán)操作，操縱證券交易價格，從中兩面獲利。2、與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的行為。這里包括兩種手段行為：一是以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，這種操縱證券價格的方式又稱為"對倒"，是最古老的操縱證券交易價格的形式之一，主要表現(xiàn)為行為人與他人通謀，在事先約定的時間、以約定的價格在自己賣出或者買人股票時，另一約定人同時實施買入或者賣出股票。二是相互買賣并不持有的證券行為。他們通過聯(lián)手反復實施買賣行為，目的在于通過虛假造勢，從而抬高或者打壓某種股票或者的價格，造成影響證券交易價格或者證券交易量結(jié)果，自己則乘機建倉或者平倉，以獲取暴利或者轉(zhuǎn)嫁風險。3、以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的行為。所謂"以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣"，這種操縱行為，又稱洗售，主要表現(xiàn)為行為人開立多個證券交易戶頭，自己賣出證券，自己又買入證券，給其他投資者造成一種該種股票交易活躍的假象，從而影響投資者對股市行情的判斷，影響證券交易價格，像中科案中呂新建就開設了1500多個帳戶。4、以其他方法操縱證券交易價格的行為。即除了上述三種情形以外的其他操縱證券交易價格的方法，這是指行為人不管采用什么手法，也不問其主觀動機是什么，只要客觀上造成了操縱證券交易價格的結(jié)果，且操縱者從中獲利或者轉(zhuǎn)嫁了風險的，這種行為就屬于操縱證券交易價格的行為。這樣規(guī)定主要是考慮在上述三種操縱證券交易價格的形式以外，操縱者還會采用許多新的手法，法律難以一一列全，作出這一概括性的兜底規(guī)定，可以適應復雜的實際情況，有利于嚴厲打擊操縱證券交易價格的行為。如"黑嘴"汪建中就是通過先行買入證券、后向公眾推薦、再賣出證券的手法，買賣38只股票和權(quán)證獲得巨額非法收益的行為方式進行的，這種方式在刑法上就沒有明確規(guī)定，有人認為應當屬于"其他方法"。另外，根據(jù)中國證監(jiān)會《證券市場操縱行為認定辦法》，操縱證券市場的行為包括連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等八種情形。如前所述，連續(xù)交易、約定交易和自買自賣在刑法中已有列舉，蠱惑交易單獨成罪，搶先交易不屬于刑法規(guī)制范圍。因此，以其他方法操縱證券市場的行為還應當包括虛假申報操縱、特定價格操縱和特定時段交易操縱等幾種情形。#p#分頁標題#e#（二）在情節(jié)方面，行為人操縱證券交易價格的行為，必須達到情節(jié)嚴重的程度，才構(gòu)成犯罪。所謂"情節(jié)嚴重"，一般主要是指行為人獲取不正當利益巨大的；多次操縱證券、交易價格的；造成惡劣社會影響的；造成股票價格暴漲暴跌，嚴重影響證券市場交易秩序的；給其他投資者造成巨大經(jīng)濟損失的情形。關(guān)于操縱證券交易價格罪的"情節(jié)嚴重"的標準，最高人民檢察院、公安部在2001年和2008年，兩次通過關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定和補充規(guī)定，從非法獲利的數(shù)額、造成證券交易價格或者交易量波動的程度、操縱證券交易價格行為受到處罰的次數(shù)等多個方面作了明確規(guī)定，行為人的行為如果達到其中情形之一的，就認為達到追訴標準，如果僅有操縱市場行為，沒有造成損害他人經(jīng)濟利益后果的，不能以犯罪論處。（三）操縱證券交易價格的行為與損害結(jié)果要有因果關(guān)系。雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風險的基礎(chǔ)，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導，使投資者作出錯誤的投資判斷，最終導致投資的損失，也就是說受害人被損害的結(jié)果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價格行為也不能構(gòu)成操縱證券交易價格行為。當投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關(guān)聯(lián)的證券；（2）投資者在股價被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日之前買入該證券；（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者賠償基準日之前因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。如果操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經(jīng)賣出證券；（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；（3）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他非操縱因素所導致。（四）行為人在主觀方面要有操縱證券交易價格的故意。即操縱者對他人利益的損害是已經(jīng)預見到自己的行為會造成證券交易價格的波動并能從中獲取非法利益的結(jié)果，并積極追求損害結(jié)果的發(fā)生，或放任損害結(jié)果的發(fā)生，并且必須具有從中獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險這一目的。由于證券交易活動本身就具有規(guī)避風險謀取利益的功能，如果行為人主觀上沒有操縱交易價格的故意，則不能構(gòu)成操縱交易價格罪。在證券交易活動中，行為人明知自己的行為屬于操縱證券的行為，但為了牟取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險，不惜違反交易規(guī)則，采取操縱證券交易價格的手段來獲取暴利，就構(gòu)成犯罪。既可以是單獨蓄意實施，也可以是與他人合謀或者串通實施。（五）本罪的犯罪主體，既可以是自然人，也可以是單位，他們既可以是一個人所為也可以是多人聯(lián)合所為，既可以是證券交易的買方也可以是賣方，甚至既是買方又是賣方，主要為一些資金大戶、會員單位、持股大戶或者利用掌握某種內(nèi)幕信息的有利條件的人或者機構(gòu)。操縱證券交易價格行為表現(xiàn)形式是多種多樣的，但并不是所有操縱行為都構(gòu)成操縱證券交易價格罪，必須同時具備以上五個方面，才能構(gòu)成犯罪。三、關(guān)于操縱證券交易價格罪的刑事責任根據(jù)刑法第182條的規(guī)定，犯操縱證券交易價格罪的，"處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。""單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。"在2006年刑法修正案（六）中，將本罪的法定刑修改為犯本罪的，"處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。""單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。"修正案（六）在刑事責任方面作了以下三處調(diào)整：一是對于罰金刑，取消了相對確定的倍數(shù)關(guān)系的罰金刑，而以不確定的罰金刑代替；二是增加了情節(jié)特別嚴重的情形，并且提高了相應的法定刑；第三，對單位犯罪中的責任人員，增加了罰金刑，也就是說增強了打擊力度。四、預防操縱證券交易價格犯罪的司法建議首先，當務之急是提高證券投資咨詢機構(gòu)和證券分析師的市場準入門檻，杜絕那些憑運氣賺來一些錢就以專家自居的人進入證券投資咨詢機構(gòu)和證券分析師市場，以免坑害廣大股民。其次，建議在我國的《證券法》中明確規(guī)定證券分析師利益沖突的信息披露義務,包括分析師本人是否購買報告中所提及的股票或債券，或是否從相關(guān)的證券發(fā)行公司獲取了利益等內(nèi)容。第三，完善監(jiān)管制度，加強監(jiān)管。國家盡管相繼出臺了有關(guān)信息披露、獨立董事、上市舉薦等一系列規(guī)范股市的監(jiān)管措施，并立案查處了一批案件，但目前仍有一些證券公司存在定期發(fā)布研究報告，推薦股票的現(xiàn)象，所以,這些行為如果缺少規(guī)范和監(jiān)管，則難以杜絕此類案件的再次發(fā)生。第四，構(gòu)建從業(yè)人員的誠信