20世紀(jì)末的國際私法-進(jìn)步還是退步

20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步？［美］西蒙尼德斯宋曉譯黃進(jìn)校一、序言問題布雷斯托(Bristo1)大會(huì)是20世紀(jì)最后一次國際比較法大會(huì)。國際私法，或稱為沖突法，其理論和實(shí)踐要是在20世紀(jì)有進(jìn)步的話，這次大會(huì)是對此進(jìn)行反思和評價(jià)的絕好時(shí)機(jī)。19世紀(jì)末是沖突法特別活躍和充滿希望的時(shí)期。20世紀(jì)有沒有實(shí)現(xiàn)19世紀(jì)末的期望？我們把國際私法這只球向前傳遞了嗎？我們把國際私法既有的車輪推進(jìn)了，還是發(fā)明了新的車輪？我們在解決國際私法基本的哲學(xué)思想、方法論問題時(shí)，以及在致力于擺脫國際私法的困境時(shí)，有無新的闡發(fā)、深化或改進(jìn)？這些問題值得一問，即使答案并不確定。正如在別的許多領(lǐng)域，國際私法是進(jìn)步還是退步，其實(shí)取決于這樣一個(gè)基本道理，即觀察者對進(jìn)步或退步所持的衡量標(biāo)準(zhǔn)。要是這樣的話，我必須預(yù)先提醒讀者，本報(bào)告并不想回答標(biāo)題中的問題。本報(bào)告的目的是要提供一個(gè)討論國際私法基本問題和困境的框架。讀者可以根據(jù)國際私法在20世紀(jì)末的現(xiàn)狀，得出自己的結(jié)論。限定范圍關(guān)于國際私法的具體問題和困境，每位研習(xí)國際私法的學(xué)生都可自然地開列出不同的清單，給以不同的界定。即使在一個(gè)國家的國際私法體系內(nèi)，情況也是如此，更不用說在國際范圍內(nèi)了。此時(shí)，比較法大會(huì)為探討這些問題和困境提供了論壇。我們提出來討論的具體問題和困境，應(yīng)擺脫特定國家的國際私法的特有的概念和制度，并應(yīng)該保持一定程度的概括和抽象，以便在紛繁的法律體系間進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的比較。由于其他實(shí)際原因，還須限制這次多邊探討的范圍。在本次比較的絕大多數(shù)法律體系中，“國際私法”一詞，不僅包括沖突法，還包括國際管轄權(quán)和外國判決的承認(rèn)。國際私法的這三部分是緊密關(guān)聯(lián)的，盡管如此，本報(bào)告的討論范圍仍只限于沖突法領(lǐng)域。最后，由于前述緣由，本報(bào)告的討論范圍進(jìn)一步限定在沖突法的基本理論方面。對限定范圍的解釋上述對討論范圍的限定可能過于武斷，也可能讓某些讀者失望，因此，還須進(jìn)一步解釋。比如說，因?yàn)榉蛇x擇和管轄權(quán)之間是密不可分的，人們因此會(huì)認(rèn)為，撇開一個(gè)領(lǐng)域而只探討另一個(gè)領(lǐng)域至少是不全面的，甚至還會(huì)誤導(dǎo)讀者。數(shù)個(gè)國別報(bào)告，尤其是美國和英國的，都強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。但是，考慮再三，我們?nèi)杂斜匾獙⒂懻摲秶薅ㄔ跊_突法領(lǐng)域，只有這樣不同國家的法律體系之間才有更大的可比性，才能在國際大會(huì)的有限時(shí)間內(nèi)完成比較。最后也是因?yàn)楸緯钠?。對于大?huì)只集中討論沖突法問題，英國報(bào)告人，芬提曼(RichardG.Fentiman)教授另外提出了更為深刻的理由。他尖銳地提出了一個(gè)很有爭議性的問題：在法律實(shí)踐中很少使用法律選擇過程，法律選擇過程是否因此就變得無關(guān)緊要了？芬提曼指出，英國法院在今日很少適用法律選擇規(guī)則；在含有涉外因素的案件中，相當(dāng)多的時(shí)間與精力花費(fèi)在中間程序上，包括管轄權(quán)和臨時(shí)救濟(jì)措施。但是，在中間程序問題得到解決之后、法律適用問題浮出之前，絕大多數(shù)含有涉外因素的案件已經(jīng)審結(jié)或已經(jīng)撤銷了訴訟。再者，根據(jù)普通法原則，是否請求適用外國法，這是當(dāng)事人自愿的事。在許多案件中，雙方當(dāng)事人均未提出法律選擇問題，因此只根據(jù)英國法提交訴訟，此時(shí)的英國法就是法院地法。于是芬提曼教授總結(jié)說，傳統(tǒng)評論家把重心放在法律選擇過程，這或許并不符合現(xiàn)實(shí)——至少在英國是如此，也可能普遍如此。本次大會(huì)并沒有評價(jià)芬提曼教授對英國法的觀察結(jié)果，事實(shí)上也不可能。至于其他國家的國際私法，情況會(huì)有所不同。例如，民法法系至少在理論上會(huì)認(rèn)為：當(dāng)事人不能隨意放棄沖突規(guī)則；法院在司法過程中注意外國法是職責(zé)內(nèi)的事；大量的案件爭議將涉及法律選擇問題是預(yù)料中的事。在美國，情況就如芬提曼教授所說。美國與英國的訴訟制度同為當(dāng)事人對抗制，實(shí)際上都把外國法視為事實(shí)，而不是法律。由于美國法具有以上兩個(gè)特征，所以許多法律沖突情形并沒有被發(fā)現(xiàn)，在芬提曼教授描述的中間程序完結(jié)之后，更多的案件訴訟是被審結(jié)或被撤銷。但是，也有為數(shù)不少的案件，大約每年一千件，繼中間程序之后觸及了法律選擇問題。因此，對于這些案件來說，法律選擇過程仍然是不可或缺的。無論如何，芬提曼教授的觀察結(jié)果的啟發(fā)意義不止一個(gè)方面――他提醒我們區(qū)分實(shí)踐中的法律與書本上的法律，這總是一個(gè)有意義的區(qū)分；他讓我們明白對不同法律體系進(jìn)行比較的困難；他還告誡我們警惕抽象與概括活動(dòng)中隱含的危險(xiǎn)。芬提曼教授對法律選擇程序的生命力和前途的質(zhì)疑，也為大會(huì)為何要集中討論沖突法提供了一個(gè)理由。他認(rèn)為，由于缺乏完善的程序制度，所以要保證精確、完整和及時(shí)地查明外國法，以及成功地適用外國法是不可能的。因此，選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法來抵制單純地適用法院地法的整個(gè)思想觀念，從根本上被動(dòng)搖了。芬提曼教授的觀察結(jié)果在其他法律體系中同樣存在，在美國則尤其如此。美國在絕大多數(shù)政策分析導(dǎo)向的當(dāng)代法律選擇方法支配下，不僅希望法院查明外國法的內(nèi)容，還希望法院理解并闡明外國法規(guī)則中體現(xiàn)的“政策”和“利益”。而外國法的查明過程難免既費(fèi)事又復(fù)雜，在一定程度上又是不可預(yù)見的。這些問題確實(shí)存在，又讓人望而生畏。這就多少意味著我們應(yīng)對法律選擇程序投入更多的研究，而不是避開它。比如說，只有經(jīng)過高強(qiáng)度的研究之后，我們才能斷定，外國法的查明是否真正存在不可克服的困難，從而嚴(yán)重阻撓多邊案件的公正解決。如果答案都是肯定的，那么我們或許就有很好的理由來考慮放棄法律選擇方法，而代之以其它方法，例如，放棄對涉外案件的管轄，或一開始就適用法院地法，或?yàn)樯嫱獍讣ふ覈H統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則。以上三種替代方法都有歷史上的先例，前兩種出現(xiàn)在中世紀(jì)的英國，第三種出現(xiàn)在古羅馬。在評價(jià)現(xiàn)行國際私法進(jìn)步與否的時(shí)候，至少應(yīng)對后兩種替代方法進(jìn)行深入思考，它們是研究法律選擇過程不可或缺的一部分，因而也包括在我們的討論范圍之內(nèi)。五個(gè)基本主題那么，根據(jù)上文限定的討論范圍和限定理由，國際私法在20世紀(jì)末面臨的基本困境是什么？總報(bào)告人建議國別報(bào)告者對下述五個(gè)主題進(jìn)行評論，雖然總報(bào)告人充分認(rèn)識到，完全有可能開列更長的、更好的主題清單。這五個(gè)基本主題分別是：多邊方法、單邊方法和實(shí)體方法三者的對立與共存；確定性目標(biāo)和靈活性目標(biāo)之間的張力，以及法律選擇規(guī)則和法律選擇“方法”的對立與共存；“管轄權(quán)選擇規(guī)則”和“內(nèi)容定向”規(guī)則或方法的對立與共存；“沖突正義”與“實(shí)質(zhì)正義”的兩難困境；國際一致性目標(biāo)與保護(hù)國家或州利益之間的沖突。共有十八篇精彩的國別報(bào)告提交給大會(huì)，這些國家分別是(括號中的人名是相應(yīng)國家的報(bào)告人)：澳大利亞(JianfuChen)、比利時(shí)(MarcFallon和JohanMeeusen)、加拿大(AlainPrujiner)、丹麥(JosephLookofsky)、法國(BernardAudit)、英國(RichardGFentiman)、德國(HansJurgenSonnenberger)、希臘(SpyridonVrellis)、匈牙利(LaszloBuridn)、意大利(FaustoPocar和CostanzaHonorati)、荷蘭(KatharinaBoele-Woelki、CarlaJoustra和GertSteenhoff)、挪威(HelgeJ.Thue)、波蘭(TomaszPajor)、葡萄牙(RuiManuelMouraRamos)、瑞士(KurtSiehr)、美國(CourtlandH.Peterson)、委內(nèi)瑞拉(TatianaB.DeMaekelt)和南斯拉夫(MajaStanivukovi)。本報(bào)告力圖綜合上述國別報(bào)告的所有內(nèi)容，并盡可能地提出一些看法，從中得出幾個(gè)一般性的結(jié)論。二、五大基本主題(一)多邊方法、單邊方法和實(shí)體方法之間的對立與共存1．三種方法的界定在整個(gè)歷史過程中，法律選擇思想據(jù)說始終圍繞著三種基本思想方法，至今也沒有超越這三種基本思想方法：“(1)創(chuàng)制多邊統(tǒng)一規(guī)則(實(shí)體法方法)；(2)分析可能適用的法律規(guī)則的適用范圍，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇(單邊方法)；(3)法律選擇規(guī)則(多邊方法)?！焙髢煞N方法結(jié)合起來，就是“沖突法方法”，因?yàn)樗鼈冸[含這樣的前提，即多邊案件牽涉到的多個(gè)國家或多個(gè)州的法律之間，常有發(fā)生沖突的可能，要解決沖突，得依賴于選擇其中某國或某州的法律。單邊方法徑直把注意力集中于相互沖突的實(shí)體法規(guī)則的具體內(nèi)容，力圖從它們隱含的法律目的中推斷出它們欲有的適用范圍，據(jù)此認(rèn)定適用哪國或哪州法律。多邊方法把法律關(guān)系歸類到已有的各種類別中，然后把每類法律關(guān)系分派到“它們所屬的”法律體系中。實(shí)體法方法與沖突法方法相反，力圖通過協(xié)調(diào)和統(tǒng)一相互沖突的法律來解決多邊法律問題，而不想選擇一個(gè)，放棄另一個(gè)。以上各種方法實(shí)質(zhì)上反映了對法律適用范圍、解決法律沖突問題的法律淵源以及法律選擇過程的本質(zhì)和局限性的不同理解。從這個(gè)意義上說，它們反映了貫穿國際私法歷史的、不斷變動(dòng)的法律選擇思想的趨勢和偏好。2．三種方法的歷史狀況一般認(rèn)為，用來解決法律沖突的第一種方法是實(shí)體法方法。羅馬的外事法官曾經(jīng)使用這種方法，他們解決多邊爭議的法律來自于裁判特定案件的實(shí)體規(guī)則，或者從所涉國家的法律中推導(dǎo)出實(shí)體規(guī)則。因此，當(dāng)遇到多邊私法爭議時(shí)，第一種與生俱來的法律思想是折衷妥協(xié)，而不是從中選擇；是綜合多種方法，而不是只取其一種；是在追求實(shí)質(zhì)正義，而不是在追求沖突正義。羅馬外事法官注重特定案件的實(shí)際需要，為此，他們從所涉各國的法律中總結(jié)出最合適的實(shí)體解決方法，而不是只選擇一個(gè)國家的法律，還不顧這種選擇在特定案件中可能產(chǎn)生的結(jié)果。甚至在羅馬帝國崩潰以前，實(shí)體方法就絕跡了。直到羅馬法在西歐“重現(xiàn)”這段時(shí)間，插進(jìn)來一種思想，主張不要融合所涉的多個(gè)法律，而只需選擇其中一個(gè)。于是，近代沖突方法誕生了。沖突方法的第一種面目是單邊方法，最初由意大利的法律注釋學(xué)家或法則區(qū)別學(xué)家創(chuàng)立，后由法國和荷蘭的后繼者加以完善。單邊方法徑直把注意力集中于相互沖突的不同國家的法律的具體內(nèi)容，力圖根據(jù)它們真正具有的或經(jīng)推導(dǎo)才有的法律意圖，來判斷它們各自的適用范圍。不幸的是，早期的法則區(qū)別學(xué)家，簡直成了語法學(xué)家，在闡明法則適用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，犯了一個(gè)重大錯(cuò)誤，那就是過于依賴法則的表面用語。雖然后來的法則區(qū)別學(xué)說糾正了這一錯(cuò)誤，比如科克維爾(GuydeCoquille),就倡導(dǎo)依據(jù)法則的目的來判斷法則的適用范圍。但是，法則區(qū)別方法首先讓人想到的，是它把所有法則機(jī)械地分為屬物法則、屬人法則和混合法則三類，這是應(yīng)予批判的。梵希特Carl.Georgvonwachter)在其著作中最終推翻了這種劃分方法。然而有趣的是，梵希特并沒有放棄單邊方法(他同樣貶低同時(shí)發(fā)展起來的普遍主義者的禮讓學(xué)說和既得權(quán)理論）。他只是讓單邊方法具有更多的種族中心主義傾向，極度地信任法院地法，而且把法官描繪成實(shí)現(xiàn)國家立法意圖的工具，認(rèn)為法官在判決法律沖突案件時(shí)，應(yīng)該更多地關(guān)注法院地國的政策和利益，而不是國際一致性和禮讓觀念。因此，不管是否由于梵希特的緣故，單邊方法完好地延續(xù)到了19世紀(jì)。在19世紀(jì)，它受到了另一位德國學(xué)者薩維尼的蔑視和有力的批判。薩維尼不僅拒絕了單邊方法最初的基本準(zhǔn)則，而且否定了梵希特的單邊主義方法中的法院地位的優(yōu)先地位。直到那時(shí)，多邊方法根本無法與單邊方法相匹敵。相反，薩維尼采納并完善了雙邊方法或多邊方法。薩維尼并沒有把關(guān)注的焦點(diǎn)放在相互沖突的法律上，也沒有探究它們欲有的空間適用范圍，而是從相反的方向開始他的分析。他關(guān)注的是爭議，或者是“法律關(guān)系”，并致力于為每類法律關(guān)系確定其“本座”所在的國家，或是為每類法律關(guān)系確定其“所屬的”立法管轄領(lǐng)域。他對照國內(nèi)私法的主要部門，把多邊法律關(guān)系劃分成寬泛的幾大類，然后辨明每類法律關(guān)系的固有性質(zhì)，通過連結(jié)點(diǎn)，把每類法律關(guān)系的本座置于其中一個(gè)國家內(nèi)。薩維尼對法律關(guān)系的分類方法產(chǎn)生了一個(gè)中立的、公平的和雙邊的法律選擇規(guī)則網(wǎng)絡(luò)。法律選擇規(guī)則對外國法和法院地法一視同仁，把每類法律關(guān)系分派到某個(gè)特定國家內(nèi)，而不必顧及該特定國家是否表明了適用本國法律的“意圖”，也不必顧及該特定國家的法律的具體內(nèi)容。在薩維尼的理論中，法律選擇規(guī)則的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)“國際范圍內(nèi)判決的一致性”，而不管受案法院位于何國。由于薩維尼理論濃郁的普遍主義氣氛，因而根本沒有法院地保護(hù)主義的立足之地一一國際私法不應(yīng)該關(guān)注和促進(jìn)法院地國的利益，而應(yīng)該盡力保證不管訴訟地位于何處，每類多邊私法爭議能夠適用同一個(gè)法律。20世紀(jì)初，雙邊方法的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于單邊方法，而且開始真正統(tǒng)領(lǐng)各國國際私法的舞臺。即使是那些根據(jù)法國民法典模式采用法則區(qū)別的單邊規(guī)則的國家，也漸漸地通過司法實(shí)踐將單邊規(guī)則雙邊化了。在美國，引入法則區(qū)別方法的最初嘗試失敗了，而雙邊方法經(jīng)過斯托雷（JosephStory）美國的薩維尼清晰地闡述之后，幾乎無可匹敵。3．三種方法的現(xiàn)狀（1）多邊方法20世紀(jì)末，多邊方法繼續(xù)占據(jù)主導(dǎo)地位。然而，由于單邊方法以各種方式部分地回歸了，所以雙邊方法已為單邊方法讓出了一席之地。實(shí)體方法并沒有以它最初的形式，即司法上的個(gè)案立法方法，重新出現(xiàn)。相反，通過國際條約和其他途徑，大量的國際統(tǒng)一實(shí)體法產(chǎn)生了，同時(shí)相應(yīng)地降低了兩種沖突方法共同占據(jù)的主導(dǎo)地位。我們下面就來討論這些發(fā)展情況。（2）單邊方法的回歸在美國，單邊方法的收獲最大。20世紀(jì)50年代，柯里（BrainedCurrie）教授無意識地復(fù)興了單邊方法。沒有跡象表明，柯里教授曾注意過美國之外的先輩們的理論，更沒有從他們身上吸取什么。柯里教授闡明了一種革命性的沖突法理論，非常類似于早期歷史曾經(jīng)倡導(dǎo)的單邊方法，也非常類似于梵希特那樣強(qiáng)調(diào)法院地法的優(yōu)先地位。在庫克（WalterWheelerCook）和卡弗斯（DavidF.Cavers）學(xué)說的基礎(chǔ)之上，以及依據(jù)一些美國最高法院的先例，柯里認(rèn)為，要解決法律沖突，首先需要認(rèn)定爭議涉及的各州是否真正存在適用本州法律的“利益”。要判斷“利益”存在與否，需要審查相互沖突的法律的具體內(nèi)容，以及判斷這些法律適用于特定案件時(shí)能否實(shí)現(xiàn)它們的基本目的或政策一一也就是說，通過法律解釋過程，判斷案件所涉各州是否已經(jīng)表達(dá)了將它們的法律適用于特定案件的意圖。經(jīng)過上述分析，存在如下三種可能：（a）在案件涉及的各州中，只有一州在適用自己的法律時(shí)存在利益“虛假?zèng)_突”模型）；（b）有一個(gè)以上的州在適用自己的法律時(shí)存在利益“真實(shí)沖突”模型）；（c）沒有一個(gè)州在適用自己的法律時(shí)存在利益（“無利益沖突”模型）?？吕镎J(rèn)為，除了少量憲法限制外，只要法院所在州存在法律適用的利益，法院就有權(quán)而且應(yīng)該適用本州的法律。這樣一來，在上述三種模式中，除了案件相對稀少、法院所在州不存在法律適用利益的第一種模式之外，都要適用法院地法。因此，柯里的理論重新回到了一個(gè)多世紀(jì)前梵希特倡導(dǎo)的法院地法優(yōu)先說。到了20世紀(jì)末，在法律上，美國絕大多數(shù)法院拒絕了柯里的法院地法優(yōu)先主義理論，雖然在事實(shí)上，法院地法的優(yōu)先地位早在柯里之前就已存在，并一直持續(xù)至今。在今天，美國只有三個(gè)立法管轄領(lǐng)域，即加利福尼亞、新澤西和哥倫比亞特區(qū)繼續(xù)采用利益分析方法，但它們也已拒絕了柯里理論中的法院地法優(yōu)先的特征。絕大多數(shù)學(xué)者和法院也都放棄了柯里對州利益的狹隘理解，即假定州只在保護(hù)住所位于該州的居民時(shí)才存在利益，而對于保護(hù)同樣案情中的住所位于州外的居民時(shí)卻不存在利益。然而，不管是否是柯里理論的產(chǎn)物，絕大多數(shù)美國當(dāng)代的其他法律選擇方法都已經(jīng)接受了柯里理論包含的兩個(gè)基本前提：（a）對于多邊私法爭議的結(jié)果，有關(guān)各州存在利益；（b）在解決法律沖突時(shí)，上述利益和其他因素必須一并予以考慮。特別是其中最受歡迎的《第二次沖突法重述》的法律選擇方法，情況尤其如此。目前，重述已被相當(dāng)多的立法管轄領(lǐng)域采用。盡管適用“最密切聯(lián)系”的州的法律聽起來是薩維尼的諄諄告誡，盡管其他多邊方法也隆重登場，《第二次沖突法重述》還是綽綽有余地容納了單邊方法。正如彼得森Peterson）教授正確地指出：《第二次沖突法重述》中的規(guī)則大體上是雙邊的，把每類法律關(guān)系分派到有“最密切聯(lián)系”的法律體系中然而在第六條中，其中的一個(gè)主要原則是考慮“法院地的相關(guān)政策”據(jù)此可以排除多邊性質(zhì)的規(guī)則。通過解釋法院地法的基本政策來界定它的空間適用范圍，這就把單邊方法引入到?jīng)_突法中了。于是，彼得森教授正確地總結(jié)到：“從《第二次沖突法重述》表現(xiàn)出來的美國沖突法革命中，以及從許多美國法院采用的綜合方法中，正在形成美國的主流思想，那就是單邊方法與多邊方法奇異的混合。”在其他國家，單邊方法的回歸是具體而微的、緩慢的。無論在國際私法的成文法體系中還是非成文法體系中，單邊方法都以兩種形式出現(xiàn)：（a）有選擇地制定一些單邊沖突規(guī)則，強(qiáng)制適用法院地法；（b）逐步承認(rèn)直接適用的法的概念，即那些經(jīng)過法律解釋，能夠排除沖突規(guī)則的適用，而直接適用于某些多邊案件的內(nèi)國實(shí)體規(guī)則或外國實(shí)體規(guī)則。（i）單邊沖突規(guī)則仔細(xì)閱讀國別報(bào)告，可以從中發(fā)現(xiàn)，沒有一個(gè)國家未曾制定過一條單邊沖突規(guī)則。瑞士報(bào)告或許列出最多，稱為“特殊公共秩序條款……著重用來促進(jìn)特定的國家利益或國家政策”具體包括《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條第3款，它規(guī)定到，已經(jīng)有效離婚的自然人可以在瑞士重新結(jié)婚，即使適用的屬人法不承認(rèn)離婚的效力；還包括第135條第2款和第137條第2款，它們規(guī)定到，如果產(chǎn)品責(zé)任案件或妨礙競爭案件適用外國法，那么“損害賠償不能超出瑞士法律規(guī)定的范圍”。類似于后兩條瑞士法的規(guī)定還在匈牙利存在，雖然根據(jù)匈牙利報(bào)告，單邊方法在匈牙利并不真正存在。而《匈牙利國際私法》第34條規(guī)定：即使案件適用外國法，但“按照匈牙利法律并不違法的行為……不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任……也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)匈牙利法律并不承認(rèn)的法律后果”。（ii）直接適用的法所謂“直接適用規(guī)則”或強(qiáng)制規(guī)則，是意欲適用于多邊案件的內(nèi)國強(qiáng)制規(guī)則；也就是說，不管是否受到法院地國沖突規(guī)則的指引，它們都直接予以適用。無可非議，直接適用規(guī)則一直存在著。但是學(xué)術(shù)理論和司法實(shí)踐，尤其是司法實(shí)踐，對直接適用規(guī)則的承認(rèn)還是20世紀(jì)的事，這要?dú)w功于單邊思想，即有意地審查實(shí)體法律規(guī)則的內(nèi)容，以判斷該實(shí)體規(guī)則是否意欲適用于特定多邊案件。弗蘭西斯卡基斯（PhcionFrancescakis）在其經(jīng)典著作中，指明了強(qiáng)制規(guī)則的存在并且解釋了它們的功能。許多歐洲及其它地區(qū)的國家，都繼弗蘭西斯卡基斯承認(rèn)了直接適用規(guī)則。以上對直接適用規(guī)則的闡述，聽起來有點(diǎn)同義反復(fù)，但20世紀(jì)的最后四部國際私法，包括瑞士、意大利、魁北克和委內(nèi)瑞拉，都在各自的法律中承認(rèn)了直接適用規(guī)則。例如，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第18條規(guī)定：本法“不能減損瑞士法中強(qiáng)制規(guī)則的效力。鑒于強(qiáng)制規(guī)則的特殊目的，必須予以適用，而不管本法指定適用哪國法律，”瑞士報(bào)告人賽爾（Siehr）教授卻持批評態(tài)度，他認(rèn)為沒有必要規(guī)定本條，因?yàn)椋篴）當(dāng)強(qiáng)制規(guī)則的法律用語表明了適用于特定案件的意圖，就構(gòu)成了特別條款，應(yīng)優(yōu)于法典中的一般法律選擇規(guī)則；（b）強(qiáng)制規(guī)則通常并不表明它意圖具有的空間適用范圍，此時(shí)，公共秩序條款可以保證它在多邊案件中得到適用。理由（b）雖然存在爭議，但證明了直接適用的法和法院地的利益之間是緊密相關(guān)的。理由（a）可以證明，法院認(rèn)定的強(qiáng)制規(guī)則，鑒于它們的內(nèi)在性質(zhì)，可以優(yōu)于法院地的一般法律選擇規(guī)則。甚至在有些法律體系中，沒有象瑞士那樣明確承認(rèn)直接適用規(guī)則的法律，情況也是如此。為了防止人們形成這樣的印象，即認(rèn)為單邊方法將會(huì)不可避免地導(dǎo)致沙文主義或只內(nèi)向地關(guān)注本國法律，有必要提醒人們，有新舊證據(jù)可以證明，事實(shí)恰好相反。法則區(qū)別學(xué)者及其大多數(shù)后繼者的著作提供了舊的證據(jù)。新的證據(jù)是新近1980年6月19日的《合同法律適用的羅馬公約》（以下稱《羅馬公約》），其第7條第1款明確承認(rèn)了外國強(qiáng)制性規(guī)則，雖然這條規(guī)則并不為所有的歐盟成員國所接受。別的國家也有相似的規(guī)定，諸如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第19條規(guī)定：“當(dāng)合法、重大的利益……需要保護(hù)，案件事實(shí)又和本法指定適用之外的第三國法律有密切聯(lián)系，則第三國的強(qiáng)制規(guī)則應(yīng)予考慮?！痹摋l還規(guī)定：“判斷第三國的強(qiáng)制規(guī)則是否應(yīng)予考慮，還應(yīng)該審查它的立法目的和適用結(jié)果?！本退氵@不是美國實(shí)踐中的政策分析方法，也確實(shí)與它非常相近了。（3）實(shí)體方法最初的實(shí)體方法完全從羅馬外事法官的實(shí)踐中得來，通過臨時(shí)的司法創(chuàng)制，為每個(gè)多邊案件尋找到實(shí)體解決途徑。這種形式的實(shí)體方法，至今也沒有重現(xiàn)。在成文的國際私法體系中，由于法律淵源具有嚴(yán)格的效力等級，法院無權(quán)公開地創(chuàng)制新法，因此，那種個(gè)案立法的實(shí)體方法幾乎沒有復(fù)活的機(jī)會(huì)。甚至在美國，也只有一位法官曾冒險(xiǎn)進(jìn)行個(gè)案立法，盡管已有數(shù)位知名的評論家從學(xué)術(shù)上鼓勵(lì)和支持這種做法。然而，分割方法——同一訴因的不同問題或不同方面適用不同國家的法律——被愈來愈多地采用，這就不自覺地接近了實(shí)體方法。分割方法最終等于創(chuàng)制了一種所涉各國法律中均不存在的混合實(shí)體規(guī)則，目的在于解決庭審案件。但分割方法畢竟不同于實(shí)體方法，因?yàn)榉指钤从趯Ψ蛇x擇的考慮，而非源于對實(shí)體結(jié)果的考慮。分割并不是有意識地接近實(shí)體解決方法，而是當(dāng)代沖突方法的其中一個(gè)特征——堅(jiān)持逐個(gè)問題地分析和解決（所謂“一個(gè)問題接一個(gè)問題的分析方法”）——在無意識中導(dǎo)致的。盡管如此，雖然實(shí)體方法的個(gè)案立法形式從未再現(xiàn)，但這并不等于說，實(shí)體方法只配成為歷史的一個(gè)腳注。到了20世紀(jì)末，一大批國際統(tǒng)一實(shí)體法或州際統(tǒng)一實(shí)體法漸漸產(chǎn)生了。它們來自于兩個(gè)獨(dú)立的淵源：（a）國際統(tǒng)一實(shí)體法條約（在美國內(nèi)部，即是統(tǒng)一州法）；（b）國際商務(wù)、國際仲裁的實(shí)踐和慣例（新商人法）。另外，在歐洲，隨著歐盟時(shí)代的到來，已經(jīng)產(chǎn)生新的一批歐洲統(tǒng)一實(shí)體法，它們的范圍和重要性正在持續(xù)不斷地?cái)U(kuò)大?？傊?，新型國際或州際統(tǒng)一實(shí)體法（其中，許多統(tǒng)一實(shí)體法稱得上是實(shí)體方法應(yīng)用于立法層面而產(chǎn)生的結(jié)果）形成之后，這些法律調(diào)整范圍內(nèi)的法律沖突隨之消除，因此也就相應(yīng)地削弱了單邊方法和雙邊方法共同形成的主導(dǎo)地位。4．共存與綜合因此，可以總結(jié)如下：在20世紀(jì)末，多邊方法仍是主要的方法，正如它在20世紀(jì)初一般，但是，多邊方法的主導(dǎo)地位已不如它在20世紀(jì)初那樣徹底，因?yàn)樗呀o單邊方法讓出一些領(lǐng)域。與此同時(shí)，實(shí)體方法在立法層面得到應(yīng)用，逐漸產(chǎn)生了新的統(tǒng)一實(shí)體法，以致兩種沖突方法共同為它讓出了一些領(lǐng)域。無論如何，20世紀(jì)末的國際私法有別于以往歷史時(shí)期的國際私法，單邊方法與多邊方法不再是曾經(jīng)形成的對立關(guān)系。相反，它們和平共存，相互補(bǔ)充。這在美國表現(xiàn)得尤為清楚，美國的單邊方法已被引入當(dāng)代大多數(shù)多邊的政策分析方法。在其他國家，情況也是如此，單邊規(guī)則與雙邊規(guī)則肩并肩地共存。確實(shí)，沒有一國的國際私法可以真正聲稱保持了方法論的單一純潔，也幾乎沒有國家試圖這樣做。這種“方法的多樣化”可以避免“拒絕癥”，多少是國際私法成熟的表現(xiàn)。當(dāng)代法律思想已經(jīng)意識到，單一的思想都不完美，單一的方法不能解決國際私法的所有問題。三種方法都是需要的，如果相互之間適當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)合作，就能比單一方法產(chǎn)生好得多的國際私法體系。因此，國際私法方法的綜合和多樣化，已是無可避免。(二)法律的確定性目標(biāo)和靈活性目標(biāo)之間的張力1．一對永恒的矛盾很顯然，法律一邊需要確定性、可預(yù)見性和一致性，另一邊需要靈活性、公正性和個(gè)案化，這對矛盾和法律本身一樣古老。當(dāng)兩千三百多年前，亞里斯多德(Aristotle)論及衡平觀念具有矯正制定法的作用時(shí)，已經(jīng)描述了兩種需求之間的矛盾。正如勒內(nèi)?達(dá)維德(ReneDavid)所說的：“在所有國家之中，在正義制度的兩種需求之間，已經(jīng)存在、并將永遠(yuǎn)存在一對矛盾，那就是，法律一邊必須是確定的、可預(yù)見的，另一邊必須是靈活的、能夠適應(yīng)各種不同情況的?！眹H私法也不能避免這種矛盾，而且事實(shí)上，矛盾還尤為突出。每個(gè)法律體系都糾纏著這對矛盾，而且力求在這兩個(gè)必要的、相互競爭的目標(biāo)之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?。毫無疑問，平衡方法不僅隨著法律體系的不同而不同，而且隨著主題的不同而不同，也隨著時(shí)間的不同而不同。20世紀(jì)初，大多數(shù)國家的國際私法，尤其是那些更多地依賴立法的國家，重視法律確定性甚于法律靈活性。到了20世紀(jì)末，各國事實(shí)上都不同程度地向靈活性靠近。本部分內(nèi)容就是要對這種變化過程進(jìn)行全面考察。我們先從美國經(jīng)驗(yàn)開始一一要是美國經(jīng)驗(yàn)是不可回避的，就特別具有啟發(fā)意義。2．保留規(guī)則還是放棄規(guī)則：美國沖突法“革命”美國曾經(jīng)形成了法律選擇規(guī)則體系，雖然這些規(guī)則并不是制定法，但幾乎與制定法享有同等的尊嚴(yán)和效力，并被當(dāng)時(shí)廣為接受的《第一次沖突法重述》奉若神明。不幸的是，這些規(guī)則遵從了片面的法哲學(xué)方法，而且過于僵硬和機(jī)械，沒有留下發(fā)展的空間。僵固的規(guī)則迫使人們用盡一切逃避手段，包括識別、公共政策、實(shí)體問題與程序問題的劃分等，有時(shí)也會(huì)把反致作為逃避手段?！兜谝淮螞_突法重述》中的逃避方法受到重視的程度漸漸地超過了法律選擇規(guī)則。因?yàn)轭l繁廣泛地使用逃避方法，所以《第一次沖突法重述》的起草者曾經(jīng)許諾給人們的法律確定性和一致性也就無法得到保障。《第一次沖突法重述》的這一失敗反過來促成了20世紀(jì)60年代早期的革命。革命至少發(fā)生在侵權(quán)和合同沖突法領(lǐng)域。正如在美國許多領(lǐng)域發(fā)生的法律革命，沖突法革命也是對原有體系的廢棄，而不是對原有體系的修修補(bǔ)補(bǔ)。大多數(shù)沖突法革命者受到了美國法律現(xiàn)實(shí)主義的影響，更兼《第一次沖突法重述》的法律選擇規(guī)則的缺陷甚是明顯，因此沖突法革命者都對任何法律選擇規(guī)則感到極端地厭倦。柯里教授是沖突法革命的主要倡導(dǎo)者，他對法律選擇規(guī)則的反感情緒表達(dá)如下：(傳統(tǒng)理論的)規(guī)則……已經(jīng)失去作用，也不能再讓它們發(fā)揮作用……但是導(dǎo)致麻煩的原因卻在繼續(xù)惡化。在試圖適用法律選擇規(guī)則的時(shí)候，我們遇到了困難。這并非因?yàn)榫唧w法律選擇規(guī)則的不完善……而是因?yàn)槲覀儾捎梅蛇x擇規(guī)則的本身……沒有法律選擇規(guī)則,我們會(huì)更好?？吕锏恼撌鲞^于簡單化了,這已被一些知名學(xué)者察覺,其中有些還大體上與柯里持有同樣的信念。然而,這段論述畢竟表達(dá)了沖突法革命期間及稍后不久的思想特征,那就是對法律選擇規(guī)則的強(qiáng)烈反感。立法機(jī)構(gòu)向來把沖突法視為“陰暗的沼澤地”,本就不愿在此領(lǐng)域立法,終于在沖突法革命中為自己的不愿立法行為找到了辯護(hù)理由。許多學(xué)者支持立法機(jī)關(guān)的推卸行為,也幾乎把立法和沖突法視為兩個(gè)幾乎不能相容的概念。法院采納了所謂的“方法”,也同樣表明了對規(guī)則的不信任?！胺椒ā奔词且环N公式,并不預(yù)先設(shè)定具體的解決辦法,只簡單列明應(yīng)考慮的因素,在司法過程中形成個(gè)案分析方法。雖然“方法”不同,考慮的因素也不同,但所有的“方法”都是開放性的,要求臨時(shí)地、個(gè)案化地解決每個(gè)沖突法案件。在一段時(shí)間內(nèi),這些“方法”被視為是萬能的,可以解決所有問題,而不必借助于規(guī)則的幫助,甚至不必借助那些正常應(yīng)用先例所產(chǎn)生的規(guī)則。從那個(gè)時(shí)候開始,美國沖突法看上去象是“一千零一個(gè)案件的神化故事,對每一個(gè)案件的判決仿佛都是唯一的、初次露面的”。然而,鐘擺又漸漸地蕩回來了。當(dāng)個(gè)案分析方法產(chǎn)生代價(jià)和危險(xiǎn)的時(shí)候,對規(guī)則的不信任感又慢慢地消逝了?？ǜニ乖鞘紫扰小兜谝淮螞_突法重述》和領(lǐng)導(dǎo)沖突法革命的學(xué)者之一,但甚至像他這樣的學(xué)者,也對沖突法革命產(chǎn)生的法律不確定性深感失望,并且認(rèn)識到有必要制定某些指導(dǎo)原則。于是他自己提出了“優(yōu)先原則”,適用于合同和侵權(quán)沖突法。《第二次沖突法重述》的主要起草者里斯（WillisReese）教授，開始聲稱：“和別的法律領(lǐng)域一樣，制定規(guī)則應(yīng)是沖突法的目標(biāo)所在?！泵绹▽W(xué)會(huì)在1969年公布的《第二次沖突法重述》絕不是一個(gè)規(guī)則體系，但它確實(shí)反映了一種新的趨向，那就是放棄十足的個(gè)案分析方法。從那時(shí)起，一些學(xué)者倡導(dǎo)應(yīng)該發(fā)展規(guī)則，有些還提出了自己的規(guī)則。在這個(gè)時(shí)期，全美最有影響力的法院之一一一紐約上訴法院，針對乘客法規(guī)的沖突，闡明了一套規(guī)則，即著名的“紐梅爾”規(guī)則（Neumeierrules）。它在1985年被擴(kuò)展適用于整個(gè)一類侵權(quán)法律沖突案件，在這類案件中，問題在于分?jǐn)倱p失，而不在于規(guī)制行為。1992年，路易斯安那州制定了綜合性的沖突法法典，波多黎各屬地也正為此而努力。1993年，美國法學(xué)會(huì)針對傳媒侵權(quán)和傳媒合同案件，提出了一套綜合性的法律選擇規(guī)則，以備國會(huì)立法之需。最后，在1999年，美國教授利用整場年會(huì)專門就制定《第三次沖突法重述》進(jìn)行了討論。因此，從20世紀(jì)末看來，柯里的“沒有法律選擇規(guī)則……我們會(huì)更好”的名言，不再反映美國的主流意見。雖然人們并沒有懷念《第一次沖突法重述》的規(guī)則，但愈益充分地認(rèn)識到有必要制定一些新的規(guī)則。但是，從最近幾年出現(xiàn)的少量新規(guī)則可以看出，即使與《第一次沖突法重述》的規(guī)則屬于同一類型，但在具體類別方面卻是不同的，同理，也不同于大陸法系民法典中的傳統(tǒng)規(guī)則。這些新規(guī)則具有如下幾方面的特征：（a）它們只針對具體事實(shí)，盡可能地縮小范圍，有時(shí)只調(diào)整諸如賠償額之類的單一細(xì)小的問題，而不是諸如侵權(quán)或合同的寬泛的法律類別；（b）它們并不想全面調(diào)整沖突法的各個(gè)領(lǐng)域，而只調(diào)整長久地、充分地探索過的小塊領(lǐng)域。至于未探索的大塊法律領(lǐng)域，則留待某些普遍的開放性原則來調(diào)整。通過遵守先例原則，在司法運(yùn)用的過程中，開放性原則或許能最終產(chǎn)出法律規(guī)則；（c）絕大多數(shù)新規(guī)則都備有逃避條款。3．靜悄悄地演變：歐洲經(jīng)驗(yàn)（1）法典立法和司法裁量正當(dāng)美國沖突法在進(jìn)行聲勢浩大的革命時(shí)，世界其余地方的國際私法，尤其是歐洲的國際私法，正處于靜悄悄的演變之中。舊有的法律選擇規(guī)則沒有被拋棄，而是被一點(diǎn)一滴地修補(bǔ)和完善。當(dāng)然，絕大多數(shù)法律選擇規(guī)則是立法制定的，事實(shí)上并不象《第一次沖突法重述》那樣糟糕。還有，歐洲對于不完善的法律選擇規(guī)則，既沒有在立法上取代它們，也沒有在司法上忽視它們。立法絕少改變既有的規(guī)則，因?yàn)橐坏┯兴薷模蜁?huì)招來無休止的爭議。司法也處處尊重既有規(guī)則，對它的矯正行為顯得非常謹(jǐn)慎和保守。歐洲國際私法從未受到放棄規(guī)則的誘惑而倒向美國法意義上的“方法”——采用開放性的公式，不指定具體適用的準(zhǔn)據(jù)法，只限定準(zhǔn)據(jù)法的選擇范圍，以此引導(dǎo)法院進(jìn)行選擇。傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)表明，“方法”與法典立法的觀念確實(shí)不相容。因此，里斯教授曾指出，規(guī)則與“方法”在美國法上是取舍兩難，但對于國際私法的法典化體系來說，答案很簡單，那就是規(guī)則占據(jù)絕對優(yōu)勢。然而，幾個(gè)世紀(jì)的法典經(jīng)驗(yàn)證明，采納立法規(guī)則形式的同時(shí)，也不必從法律上禁止司法裁量權(quán)。在新近的法典中，到處有立法明確授予司法裁量權(quán)的例子。這樣的例子要比舊法典多。如果國際私法的立法者鐘情于法律靈活性，他們可以從一大堆的工具中選擇可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的工具。其中，最常用的工具是選擇性連結(jié)點(diǎn)、彈性連結(jié)點(diǎn)和逃避規(guī)則。它們可用滑動(dòng)表表示如下：（2）靈活程度的滑動(dòng)表4．含有彈性連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則5．個(gè)案分析方法3．附有逃避條款的規(guī)則2．含有選擇性連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則1．傳統(tǒng)硬性管轄權(quán)選擇規(guī)則在確定性邁向靈活性方面，歐洲國際私法不如美國國際私法走得那么遠(yuǎn)。也就是說，歐洲國際私法并未采用“方法”來替代規(guī)則，它們只是設(shè)計(jì)了自身富有靈活性的法律規(guī)則。歐洲國際私法也沒有放棄管轄權(quán)選擇規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)，只是補(bǔ)充進(jìn)一些新型規(guī)則。這些新型規(guī)則都不同程度地介于滑動(dòng)表的中間三類（2－4）。下面將具體闡明。（3）含有選擇性連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則傳統(tǒng)國際私法的一個(gè)典型特征，在于過分地依賴于——即使不是全部依賴于——單個(gè)連結(jié)點(diǎn)和單一指向的連結(jié)點(diǎn)（諸如合同締結(jié)地和侵權(quán)行為地），幾乎沒有為法官確定準(zhǔn)據(jù)法留下什么自由裁量的空間。傳統(tǒng)規(guī)則和靈活性方法折衷之后，便是采納含有一個(gè)以上連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則，賦予法官從中選擇的權(quán)力。例如，合同的形式有效性不再適用合同締結(jié)地法；新規(guī)則允許法官在更多的法律之間進(jìn)行選擇，只要合同準(zhǔn)據(jù)法、當(dāng)事人共同住所地法、慣常居所地法和營業(yè)地法中的一個(gè)法律支持合同的成立，法官就可以選擇適用該法律。又例如，侵權(quán)行為地不再被預(yù)先固定為損害發(fā)生地；新規(guī)則允許法院或侵害人在加害行為地和結(jié)果發(fā)生地之間作出選擇。這些“選擇性規(guī)則”在20世紀(jì)早期并不為人所知，但在最近幾年已大行其道。它們首先是結(jié)果定向規(guī)則，稍后將在本報(bào)告的相關(guān)部分予以討論。從法官的角度出發(fā)，這些規(guī)則限制了法官的自由裁量權(quán)，從而削弱了規(guī)則本身的靈活性，因?yàn)檫@些規(guī)則不允許法官自由地選擇規(guī)則指定之外的法律，以致偏離預(yù)先設(shè)定的結(jié)果，例如，促進(jìn)合同成立。然而，從法律選擇體系出發(fā)，這些規(guī)則同樣具有靈活性，雖然它們將法律選擇體系系于特定的結(jié)果，但它們畢竟沒有將法律選擇體系系于某個(gè)特定國家。（4）含有彈性連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則還有一類規(guī)則也在追求靈活性目標(biāo)，它們采用開放性的、多重指向的彈性連結(jié)點(diǎn)（例如，“最密切聯(lián)系”）來取代固定的、單一指向的硬性連結(jié)點(diǎn)（例如合同締結(jié)地、侵權(quán)行為地。）幾乎所有的傳統(tǒng)規(guī)則都規(guī)定了不可變更的準(zhǔn)據(jù)法，但含有彈性連結(jié)點(diǎn)的規(guī)則則不同，在確定哪個(gè)國家和案件的“連結(jié)”、“關(guān)系”、“聯(lián)系”或“系屬”是“最密切地”、“最強(qiáng)地”、“最直接地”或是“最適當(dāng)?shù)亍钡臅r(shí)候，后者賦予了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。例如，奧地利的國際私法法典自始滲透著這種思想。其第1條就規(guī)定，多邊案件“應(yīng)根據(jù)與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的法律體系……加以裁判”。雖然在絕大多數(shù)案件中，第1條以下的具體規(guī)定限制了它所賦予的自由裁量權(quán)，但最強(qiáng)聯(lián)系原則仍然是奧地利國際私法的基本原則，而且在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，它可以作為擺脫具體規(guī)定的逃避手段，這會(huì)在下文予以解釋。羅馬公約以及德國、瑞士和匈牙利的立法都有同樣的規(guī)定，即在當(dāng)事人之間缺乏有效的法律選擇時(shí)，合同應(yīng)適用與之有“最密切聯(lián)系的”國家的法律。即使“最密切聯(lián)系”一語所包含的靈活性被解釋成是“場所意義的”（和政策定向或結(jié)果定向的靈活性意義相反），它們也仍然比傳統(tǒng)規(guī)則進(jìn)步了不少。在其他地區(qū)，包括亞洲和美洲，都有同樣的規(guī)定。20世紀(jì)的最后十年里，美洲制定了三部立法，即路易斯安那國際私法、魁北克國際私法和委內(nèi)瑞拉國際私法，其中就有“最密切聯(lián)系”的規(guī)定。路易斯安那州的立法更是傾向于靈活性；其余兩部立法，在靈活性方面也比歐洲的國際私法更為超前。例如，魁北克立法的超前性就表現(xiàn)在：（1）它將最強(qiáng)聯(lián)系原則擴(kuò)展到合同之外的法律行為；（2）雖然它也采納了特征履行的推定，但推定更容易被推翻?！段瘍?nèi)瑞拉國際私法》（1998）以及《泛美國際合同法律適用公約》（1994）規(guī)定了更大的自由裁量權(quán)。它們規(guī)定，當(dāng)事人之間缺乏法律選擇時(shí)，合同適用“與之有最直接聯(lián)系的法律”或“與之有最密切聯(lián)系的法律”。在決定法律適用問題時(shí)，法院應(yīng)依法考慮合同中的所有主觀和客觀因素，以及應(yīng)同時(shí)考慮“解決具體案件所需的公平和正義。最后，讓人頗為吃驚的是，20世紀(jì)最古老的立法之一——1940年的《希臘民法典》，賦予法官極大的自由裁量權(quán)來決定合同的法律適用問題。它規(guī)定：在當(dāng)事人缺乏法律選擇時(shí)，“合同所適用的法律，應(yīng)是所有情況所表明的最合適的法律”。它賦予法官極大的自由裁量權(quán)，這是再清楚不過的。因此，即使被視為是最傳統(tǒng)的國際私法體系，也并非沒有認(rèn)識到調(diào)和確定性和靈活性的必要性。（5）逃避條款確定性向靈活性移動(dòng)的另一個(gè)表現(xiàn)，是使用預(yù)先規(guī)定的逃避條款來擺脫法律選擇規(guī)則的結(jié)果。正如幾千年以前，亞里斯多德就認(rèn)識到，任何預(yù)先制定的規(guī)則，不管制定時(shí)是多么得謹(jǐn)慎和明智，但因?yàn)橐?guī)則的“抽象性”，或因?yàn)橐?guī)則的具體針對性，都可能產(chǎn)生與規(guī)則的立法目的背道而馳的結(jié)果。用彼得?海（PeterHay）的話說，這“是法律制定與法律適用之間的差異自然會(huì)帶來的結(jié)果”。除了在明顯例外的場合下，大多數(shù)當(dāng)代立法都已充分認(rèn)識到，立法從根本上就無法預(yù)見一切。近幾年來，國際私法立法也已認(rèn)識到其本身的局限性，因而采取前所未有的方法，明確地授權(quán)法官可以對具體規(guī)則作出調(diào)整，而不必完完全全地適用該規(guī)則，如果個(gè)案的現(xiàn)實(shí)情況有此需要。立法對法官的授權(quán)就以規(guī)則中的逃避條款的形式表現(xiàn)出來。逃避條款可以是具體的，附著于某條規(guī)則，作為該規(guī)則的例外；逃避條款也可以是普遍性的，作為一條以上的規(guī)則的例外。英國1995年的國際私法第12條是第一種類型的最近的例子，而《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條第1款、《魁北克民法典》第3082條、《奧地利國際私法》第1條，都是后一種類型的早期的例子。英國法的第11條和第12條共同規(guī)定了毀譽(yù)之外的侵權(quán)行為的法律適用。第12條列舉了詳盡的標(biāo)準(zhǔn)，依此來決定在什么情況下逃避第11條指定的準(zhǔn)據(jù)法。第11條的一般規(guī)則將在下列情況下被取代：“通過比較（a）把侵權(quán)行為和一般規(guī)則指定的準(zhǔn)據(jù)法國聯(lián)系在一起的事實(shí)因素的重要性，和（b）任何把侵權(quán)行為和另一個(gè)國家聯(lián)系在一起的事實(shí)因素的重要性，如果總體情況表明，另一個(gè)國家的法律更適合用來判定案件的所有問題或其中任何一個(gè)問題，那么應(yīng)該適用另一個(gè)國家的法律?！薄度鹗柯?lián)邦國際私法》第15條則更為精確、更為普遍。它規(guī)定：“根據(jù)所有情況，如果案件與本法指定的法律的聯(lián)系并不密切，卻與另一個(gè)法律的聯(lián)系明顯地更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律。'對此，希爾（Siehr）教授說：“這種逃避條款……是用新的、具體的法律選擇條款代替高度抽象的、僵硬的和沒有回旋余地的沖突規(guī)則。第115條第1款具有靈活、安全的價(jià)值，力圖用新規(guī)則來調(diào)整具體情況?？梢哉J(rèn)為，這種做法是法定許可的。和《瑞士民法典》第1條第2款一樣，它源于亞里斯多德學(xué)派的傳統(tǒng)，而不是基于個(gè)案分析方法?！痹诳笨嗣穹ǖ渲校灿蓄愃频囊话阈蕴颖軛l款，我們也可作同樣的評價(jià)?！秺W地利國際私法》第1條，提供了更為靈活的逃避手段。第1條第1款闡述了貫徹法典始末的總原則，它規(guī)定：“涉外事實(shí)……由與之有最強(qiáng)聯(lián)系的法律體系調(diào)整。第2款繼而規(guī)定，本法規(guī)定的法律選擇規(guī)則“應(yīng)被認(rèn)為體現(xiàn)了該原則”。這種規(guī)定等于拐彎抹角地授權(quán)法院在特殊情況下偏離法典規(guī)定的沖突法規(guī)則，只要法院認(rèn)為這些規(guī)則帶來的結(jié)果與最強(qiáng)聯(lián)系的一般原則不相符合。如果合同中沒有包含有效的法律選擇條款，羅馬公約第4條則具有與逃避條款同樣的功能。該條第1款規(guī)定：“合同應(yīng)受與之有最密切的國家的法律支配”。第2至4款繼而對最密切聯(lián)系原則作了更為具體的推定，然而是可撤銷的。第5款規(guī)定：“如果所有情況表明，合同與另一國法律有更密切的聯(lián)系，那么上述推定應(yīng)予推翻?！?．經(jīng)過比較得出的結(jié)論歐洲國際私法和美國國際私法的不同經(jīng)驗(yàn)，為平衡長相對立、此消彼長的法律確定性和靈活性，提供了迥然不同的范例。令人啼笑皆非的是，飽受譏諷的比爾教授對這兩種目標(biāo)此消彼長的運(yùn)動(dòng)過程卻有著深刻的理解，他極具洞察力地描述如下：法的全部歷史……是兩種努力輪番作用的結(jié)果：要么讓法律更為確定，要么讓法律更為靈活……在嚴(yán)格法律時(shí)期，法的其中一個(gè)目的是要維護(hù)其準(zhǔn)確性和確定性。接下來便是衡平法和自然法時(shí)期，它們的目的是要將正義和道德的因素注入法中，于是用靈活性緩和了嚴(yán)格法的僵固性，以便法律更為公正地發(fā)揮作用。接下來，法又進(jìn)入一個(gè)成熟的時(shí)期，這時(shí)，衡平法和自然法時(shí)期的靈活性受到抑制，衡平救濟(jì)的范圍被法定化了，而且還受到預(yù)先設(shè)定的原則或標(biāo)準(zhǔn)的限制，以便讓它們更為確定。人們可以注意到，這時(shí)期的法律并沒有回到早期的嚴(yán)格法時(shí)期，而是比嚴(yán)格法保留了更多的靈活性內(nèi)容，同時(shí)也比自然法獲得了更多的確定性。然后又流轉(zhuǎn)到一個(gè)新的時(shí)期，重新強(qiáng)調(diào)放松法律的控制。我們正生活在這個(gè)時(shí)期內(nèi)，要是過分嚴(yán)格地適用法的規(guī)則和原則，便會(huì)引起人們的不適；這時(shí)，需要個(gè)案化地適用法的規(guī)則和原則。在20世紀(jì)，美國和歐洲的國際私法，在這個(gè)循環(huán)往復(fù)的運(yùn)動(dòng)過程中處于不同的位置。美國國際私法已從比爾時(shí)代和比爾規(guī)則的僵固性一端走到完全靈活自由的沖突法革命的另一端，規(guī)則和法律確定性目標(biāo)都被大為貶低，接著迎來了妥協(xié)、綜合的成熟時(shí)期，就是“我們生活的時(shí)期”。在這個(gè)時(shí)候，美國沖突法“并沒有回到早期的嚴(yán)格法時(shí)期”，也可能永遠(yuǎn)回部去了。相反，它“比嚴(yán)格法保留了更多的靈活性內(nèi)容，同時(shí)也比（沖突法革命時(shí)期）獲得了更多的確定性”。因此，美國已在確定性和靈活性之間獲得新的平衡，只是后者重于前者。就在同一個(gè)世紀(jì)，歐洲國際私法緩慢而堅(jiān)定地向著一個(gè)方向移動(dòng)，即從確定性移向靈活性。他們沒有革命，沒有劇烈的變化，沒有放棄規(guī)則而鐘情于個(gè)案化的“方法”。相反，他們通過某些或新或舊或嘗試中的方法，小劑量、有控制地注入靈活性，最終也在確定性和靈活性之間獲得新的平衡，只是前者多于后者。（三）“管轄權(quán)選擇規(guī)則”和“內(nèi)容定向規(guī)則”的對立與共存1．序言傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則要求法官選擇某個(gè)國家的法律，用來作為案件的準(zhǔn)據(jù)法，而不必顧及該法的實(shí)體內(nèi)容。當(dāng)然，如果準(zhǔn)據(jù)法屬于公共秩序例外或別的適用例外，如刑事例外或稅收例外，那么準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容就是相關(guān)的。在除此之外的所有情形中，可能引發(fā)沖突的各個(gè)法律的具體內(nèi)容（更不必說法的目的和政策），對于法院選擇準(zhǔn)據(jù)法來說，就不是法律意義上的事實(shí)因素。這好比是在選擇一個(gè)州或一個(gè)國家（“立法管轄權(quán)”或“法律體系”），而不是選擇他們的實(shí)體法。這就是傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則的批評者，如卡弗斯教授，稱之為“立法管轄權(quán)選擇”規(guī)則的原因?！傲⒎ü茌牂?quán)選擇”規(guī)則這一術(shù)語，已或多或少被視為機(jī)械的、武斷的規(guī)則的同義語。傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則的批判者認(rèn)為，除非審查那些可能沖突的實(shí)體規(guī)則的內(nèi)容，以及判明它們暗含的政策或利益，否則難以作出明智的法律選擇?？ǜニ巩吘固嵝盐覀儯骸胺ㄔ旱穆氊?zé)不在于隨意地選擇法律，而是解決糾紛。如果對法律選擇將會(huì)怎樣影響案件糾紛這一問題置之不顧，法院又如何作出明智的選擇呢？”卡弗斯倡導(dǎo)，我們應(yīng)改變法律選擇的過程，不應(yīng)只在州與州之間選擇而不顧及這些州是否愿意規(guī)制提交給法院的案件，而應(yīng)根據(jù)每州的法律規(guī)則在特定案件中的適用結(jié)果，在相互沖突的法律規(guī)則之間作出選擇。在此過程中，地域性連結(jié)點(diǎn)的作用下降為次要的；競相適用的法律的具體內(nèi)容和暗含的立法政策、個(gè)案的特殊性以及案件當(dāng)事人對公正的需要成了法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)。本報(bào)告稍后會(huì)重新論及卡弗斯對個(gè)案公正的倡導(dǎo)?，F(xiàn)在讓我們集中論述卡弗斯的另一個(gè)觀點(diǎn)：在選擇競相適用的實(shí)體規(guī)則之前，應(yīng)該考慮它們的具體內(nèi)容。這是否是一個(gè)好觀點(diǎn)？如果是，它能夠付諸實(shí)施嗎？在美國，它已經(jīng)成為“當(dāng)代沖突法革命中一篇值得信賴的主要文章”，并且極大地豐富了沖突法問題的司法解決過程。在其它普通法的國際私法體系中，卡弗斯的觀點(diǎn)雖未得到正式認(rèn)可，但人們可以推斷，它是無需言明的事實(shí)之一，有助于解釋最終的判決結(jié)果。美國傳統(tǒng)方法的經(jīng)驗(yàn)證明，在國際私法的成文法國家中，事實(shí)也是如此，因?yàn)榉ü倏梢云x規(guī)則預(yù)先設(shè)定的結(jié)果。那些不愿“躍入黑暗之中”的法官，就千方百計(jì)地?cái)[脫沖突法規(guī)則。美國和其他國家的法官都是這樣做的。他們使用的逃避方法有公共秩序、識別等。2．國際私法成文法中的內(nèi)容定向的法律選擇規(guī)則然而，在法律選擇規(guī)則的立法體系中，相互沖突的法律的內(nèi)容如何成為法律選擇的正式標(biāo)準(zhǔn)？是否有可能制定出內(nèi)容定向的法律選擇規(guī)則，在競相適用的實(shí)體規(guī)則之間作出選擇之前，就考慮了各自的內(nèi)容？對于這些問題的回答，答案毫無疑問是肯定的。誠然，觀察20世紀(jì)最后時(shí)期的國際私法立法，就可發(fā)現(xiàn)存在數(shù)量驚人的內(nèi)容定向的法律選擇規(guī)則。例如，在路易斯安那國際私法法典中，內(nèi)容定向規(guī)則的數(shù)量以三比一的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法管轄權(quán)選擇規(guī)則。但必須承認(rèn)，路易斯安那法典不足為典型，因?yàn)樗敲绹ㄏ岛兔穹ǚㄏ档幕煅獌?。在其他國際私法的成文法中，立法管轄權(quán)選擇規(guī)則的數(shù)量仍占有絕對優(yōu)勢，但正被越來越多的內(nèi)容定向規(guī)則所取代。這些內(nèi)容定向規(guī)則既可是結(jié)果定向的雙邊規(guī)則或允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的雙邊規(guī)則，也可是單邊規(guī)則或逃避規(guī)則。（1）結(jié)果定向的雙邊規(guī)則結(jié)果定向的雙邊規(guī)則的目的，是要獲得某種事先需要的實(shí)體結(jié)果，該實(shí)體結(jié)果可能是下面的一種：（1）促進(jìn)諸如遺囑、結(jié)婚、普通合同等法律行為的形式有效或?qū)嵸|(zhì)有效；（ii）促進(jìn)某種身份關(guān)系的成立，例如非婚生子女的準(zhǔn)正、配偶關(guān)系的確立；甚至促進(jìn)某種身份關(guān)系的解除（如離婚）；（iii）有利于特定當(dāng)事方，例如侵權(quán)行為的受害者、消費(fèi)者、受雇傭者、被扶養(yǎng)人，以及其他被法律視為弱者而其利益應(yīng)予保護(hù)的任何人。前兩類目標(biāo)，即促進(jìn)法律行為和身份關(guān)系的有效成立，可以通過選擇性沖突規(guī)則加以實(shí)現(xiàn)。選擇性沖突規(guī)則含有一些可選擇的連結(jié)因素，指向數(shù)個(gè)國家的法律，法院有權(quán)從中選擇使法律行為或身份關(guān)系有效成立的法律。第三類目標(biāo)，即保護(hù)特定一方當(dāng)事人，可以通過下列法律選擇規(guī)則實(shí)現(xiàn)：（i）給法院提供可供選擇的連接點(diǎn)；（ii）允許受保護(hù)一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或發(fā)生后，從一國以上的法律中選擇準(zhǔn)據(jù)法；（iii）保護(hù)該方當(dāng)事人免于遭受強(qiáng)制性的或一般的法律選擇規(guī)則可能給他們帶來的不利結(jié)果。上述規(guī)則是因?yàn)榭紤]了“實(shí)質(zhì)正義”才形成的（它們對“實(shí)質(zhì)正義”的考慮在很大程度上超過了其他內(nèi)容定向規(guī)則）。我們將在下部分討論到它們。（2）允許雙方當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則如前所述，允許一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，是結(jié)果定向規(guī)則，同時(shí)也必然是內(nèi)容定向規(guī)則。相形之下，允許雙方當(dāng)事人在雙邊關(guān)系或是在對立關(guān)系（例如普通合同或婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議）中事先選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則是內(nèi)容定向規(guī)則，但不必然是追求實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果定向規(guī)則。從整個(gè)法律體系的角度看，允許當(dāng)事人選擇的規(guī)則，是以一個(gè)實(shí)體意義上的假設(shè)為前提的，那就是雙方當(dāng)事人應(yīng)享有選擇的自由。其目的并非想要獲得特定的實(shí)體結(jié)果，相反，其目的在于促進(jìn)多邊法律關(guān)系的發(fā)展，同時(shí)也促進(jìn)國際私法的一致性、可預(yù)見性，以及為法院和當(dāng)事人提供訴訟上的方便。從雙方當(dāng)事人的角度看，情況也是如此。合同當(dāng)事人議定法律選擇條款，是出于某些原因的考慮，比如熟悉所選的法律，或者所選法律是確定的、周密詳備的。其中一個(gè)原因或許是，雙方當(dāng)事人都希望在爭議發(fā)生時(shí)，所選擇的法律有利于自身，至少在某個(gè)問題上如此。然而，一方當(dāng)事人并不總能夠預(yù)見引發(fā)爭議的具體問題，因而也就不能保證所選法律會(huì)給自己帶來有利的結(jié)果。即使一方當(dāng)事人有幸獲得對自己有利的結(jié)果，那必然就會(huì)對另一方造成不利。因此，可以這么說，允許雙方當(dāng)事人在雙邊關(guān)系中預(yù)先選擇準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，部分是內(nèi)容定向規(guī)則，但不必然是結(jié)果定向規(guī)則。在爭議發(fā)生之后，允許當(dāng)事人合意選擇法院地法（或?yàn)榇藸幾h而選擇別的任何法律）的規(guī)則，其性質(zhì)也是同樣的。在允許當(dāng)事人意思自治的規(guī)則中，經(jīng)常伴有對當(dāng)事人意思自治加以限制的次級規(guī)則。這些次級規(guī)則在很少情況下只根據(jù)空間連結(jié)因素，它們在更多情況下根據(jù)的是對實(shí)體政策的考慮，例如，保護(hù)諸如消費(fèi)者、受雇傭者、被扶養(yǎng)人等“弱者”，使他們免于遭受意思自治的法律帶給他們不利后果。這些次級規(guī)則既是內(nèi)容定向的，也是結(jié)果定向的，我們將在下文論及。還有一類次級規(guī)則，其性質(zhì)也是如此，那是在當(dāng)事人缺乏合意選擇的情況下，適用一國法律以保護(hù)該國強(qiáng)烈堅(jiān)持的政策，而不是特意用來保護(hù)一方當(dāng)事人。從這個(gè)意義上說，《羅馬公約》第3條第3款，雖是用空間因素來限制當(dāng)事人意思自治的次級規(guī)則，然而也是內(nèi)容定向和結(jié)果定向的，因?yàn)樗赶蛄似渌麌业摹皬?qiáng)制規(guī)則”。如上所述，某規(guī)則是否是“強(qiáng)制規(guī)則”，只需審查其內(nèi)容和目的，便可作出判斷。當(dāng)然，當(dāng)事人意思自治是古老的原則，早在20世紀(jì)前，就被數(shù)個(gè)國家采用。然而，直至20世紀(jì)，當(dāng)事人意思自治原則才獲得最廣泛的運(yùn)用。這可從采用該原則的法律體系的數(shù)量、擴(kuò)及的法律關(guān)系的領(lǐng)域、以及實(shí)踐運(yùn)用的頻繁程度三個(gè)方面看出來。在本次大會(huì)中進(jìn)行比較的各法律體系，都明確承認(rèn)了當(dāng)事人意思自治原則。其中，許多法律體系還將意思自治原則擴(kuò)展到它的起源地即合同領(lǐng)域之外，例如，擴(kuò)展到繼承法律領(lǐng)域，這一發(fā)展在20世紀(jì)初幾乎是難以想象的。在意思自治原則上，瑞士可算是最為自由的國家了。在普通合同領(lǐng)域，瑞士沒有對意思自治原則施以任何限制（參見《瑞士聯(lián)邦國際私法》第116條），除此之外，該原則還擴(kuò)及瑞士的下述領(lǐng)域：自然人姓名（第37條，可在住所地法和本國法之間進(jìn)行選擇）；婚姻財(cái)產(chǎn)制度（第52條，可在婚前或婚后的共同住所地法和配偶一方的本國法之間進(jìn)行選擇）；繼承（第90條第2款和第91條第2款，可在立遺囑人的住所地法和本國法之間進(jìn)行選擇）；財(cái)產(chǎn)（第104條，動(dòng)產(chǎn)，可在裝運(yùn)地法、到達(dá)地法和交易關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法之間進(jìn)行選擇）；侵權(quán)（第132條，當(dāng)事人可選擇法院地法）；公司（第154條，當(dāng)事人可選擇注冊地法）?？梢宰⒁獾剑秃贤I(lǐng)域的意思自治規(guī)則不同，上述領(lǐng)域的規(guī)則都將當(dāng)事人選擇限定在有特定空間聯(lián)系的國家，這可能是基于對那些國家的法律內(nèi)容的考慮。因此，這些規(guī)則是內(nèi)容定向的。正如瑞士報(bào)告者所說的，它們是“內(nèi)容定向的立法管轄權(quán)選擇規(guī)則”?？傊?，必須澄清，我們并未在此聲稱意思自治原則的發(fā)展是為了考慮競相適用的實(shí)體法的內(nèi)容。事實(shí)恰好相反，意思自治原則是因?yàn)槠渥陨砭哂械膬r(jià)值而被接受的。然而在實(shí)踐中，相互沖突的法律的內(nèi)容，包括當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法在內(nèi)，和意思自治原則的實(shí)際運(yùn)作是不可分的。（3）單邊法律選擇規(guī)則單邊法律選擇規(guī)則，尤其是那些強(qiáng)制適用法院地法或允許適用法院地法從而排除其他可適用的法律的規(guī)則，也是內(nèi)容定向的，雖然從這些規(guī)則的表面看，內(nèi)容定向的特征并不明顯。說到底，制定這些單邊規(guī)則的立法者，已經(jīng)在法院地國制定了相應(yīng)的實(shí)體規(guī)則。立法者之所以將法院地的實(shí)體法強(qiáng)制適用于本應(yīng)適用外國法的多邊案件，是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]了這兩個(gè)法律的具體內(nèi)容。例如，瑞士立法者在《瑞士聯(lián)邦國際私法》第135條第2款和第137條第2款規(guī)定，當(dāng)產(chǎn)品責(zé)任案件和妨礙競爭案件適用外國法時(shí)，“損害賠償不能超過瑞士法提供的額度”。瑞士立法者之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)橥鈬ǖ膬?nèi)容（懲罰性損害賠償、高額損害賠償）不同于法院地法的內(nèi)容（無懲罰性損害賠償、低額損害賠償）。同樣，《匈牙利國際私法》第34條規(guī)定，即使案件適用外國法，“根據(jù)匈牙利法律并不違法的行為……不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任……也不應(yīng)承擔(dān)匈牙利法律規(guī)定之外的法律后果”匈牙利立法者之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樗麄儗⒎ㄔ旱氐那謾?quán)行為法置于優(yōu)先地位，而擔(dān)心外國侵權(quán)行為法規(guī)定精神損害賠償，或把合同的過失行為認(rèn)作侵權(quán)，或?qū)е路蚱薷星榈氖柽h(yuǎn)。最后，由于類似原因，允許外國人依據(jù)法院地法結(jié)婚或離婚從而排除可適用的外國法的規(guī)則，也是內(nèi)容定向的規(guī)則，例如下面將會(huì)論及的德國、瑞士、意大利、荷蘭和南斯拉夫的規(guī)定。因?yàn)橹贫ㄟ@些規(guī)則的動(dòng)機(jī)是出于良好的愿望，讓外國人享有法院地結(jié)婚法或離婚法中的自由。不用說，如果法院地關(guān)于結(jié)婚的法律更為嚴(yán)苛，或法院地法仇視離婚，那么將不會(huì)制定出這些規(guī)則。關(guān)于直接適用的法，毋庸贅言，它們是內(nèi)容定向的規(guī)則。說到底，它們并非是沖突規(guī)則，而是內(nèi)容具有強(qiáng)制性質(zhì)的實(shí)體規(guī)則。然而，諸如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第18條和第19條、《魁北克民法典》第3076條、《羅馬公約》第7條第1款，這些規(guī)則授權(quán)適用本國或外國的強(qiáng)制性規(guī)則，均是內(nèi)容定向的沖突規(guī)則。（4）傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)的逃避方法眾所周知，傳統(tǒng)公共秩序保留同樣是內(nèi)容定向的方法。這是因?yàn)椋M管有許多人認(rèn)為，法院應(yīng)仔細(xì)審查外國法的適用結(jié)果，而并非是審查外國法的內(nèi)容本身，但是，不必說，外國法的適用結(jié)果是外國法的內(nèi)容直接導(dǎo)致的。反致同樣可能是內(nèi)容定向的，葡萄牙和意大利的國際私法立法已經(jīng)證明了這點(diǎn)（有利于某種結(jié)果的反致）。同樣，雖然識別制度的本意并非用來提供逃避方法，但某些法官仍然可將它們作為內(nèi)容定向和結(jié)果定向的工具。上文論及的現(xiàn)代類型的逃避條款也同樣可以是內(nèi)容定向或結(jié)果定向的，諸如《奧地利國際私法》第1條、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條、《羅馬公約》第4條，英國國際私法第12條甚至也是如此。雖然這些逃避條款的內(nèi)容定向的特征不是非常明顯，其中有些還含有嚴(yán)格意義的空間連結(jié)因素；但是，在競相適用的法律的內(nèi)容存在尖銳沖突時(shí)，這些逃避條款就更多地被采用，相反，就較少地被采用。正如荷蘭報(bào)告人所觀察的，“因?yàn)椤?guī)則解釋上的模糊性'，這些開放性或半開放性的規(guī)則為結(jié)果選擇的沖突法敞開了懷抱?！?．小結(jié)上述分析表明，法律沖突可以通過考慮相互沖突的法律的具體內(nèi)容而更為明智地得到解決。這一思想，在20世紀(jì)末，無論是在成文的國際私法體系中，還是在不成文的國際私法體系中，已被廣為接受。雖然通過司法途徑解決法律沖突，較之通過立法途徑解決法律沖突，更能實(shí)現(xiàn)這一思想，但是，以上分析表明，有可能制定一種新的內(nèi)容定向的法律選擇規(guī)則，使準(zhǔn)據(jù)法的選擇全部或部分地依據(jù)相互沖突的法律的具體內(nèi)容。近幾年，內(nèi)容定向規(guī)則大大增加，雖然在成文的國際私法體系中，立法管轄權(quán)選擇規(guī)則的數(shù)量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過它們。然而，如果我們清醒地認(rèn)識到，法官甚至在應(yīng)用立法管轄權(quán)選擇規(guī)則時(shí)，也會(huì)公開地考慮相互沖突的實(shí)體法的具體內(nèi)容來權(quán)衡是否要援引某種逃避方法，那么，我們就會(huì)得出這樣的結(jié)論，即在20世紀(jì)末，立法管轄權(quán)選擇規(guī)則的重要性已比人們通常相信的大為下降了。這并不是說，成文的國際私法體系有朝一日會(huì)用內(nèi)容定向規(guī)則完全取代立法管轄權(quán)選擇規(guī)則，而且也不應(yīng)該這樣。事實(shí)上，各國實(shí)體法的分歧何其多、何其大，因而要將它們分類，劃分成少數(shù)有意義的類別，據(jù)此制定出全方位的內(nèi)容定向規(guī)則，這是多么得不容易。因此，在成文法體系中，內(nèi)容定向規(guī)則必定是例外規(guī)則。我們在別處已經(jīng)說過，“當(dāng)代國際私法立法者面臨的挑戰(zhàn)不在于如何消除立法管轄權(quán)選擇規(guī)則，而在于如何將它們與內(nèi)容定向規(guī)則結(jié)合起來，兩套規(guī)則最終能夠產(chǎn)生一個(gè)合理的體系。”也就是說，這項(xiàng)工作仍舊是不同原則的綜合。雖然每個(gè)國家的國際私法均可對這兩類規(guī)則進(jìn)行不同比例的混合，但絕大多數(shù)國家現(xiàn)今已認(rèn)識到綜合這兩類規(guī)則的必要性和可行性。但在20世紀(jì)初，卻很難有這種認(rèn)識。（四）“沖突正義”與“實(shí)質(zhì)正義”的兩難困境1．傳統(tǒng)觀點(diǎn)：“沖突正義”法律選擇過程應(yīng)追求“沖突正義”或“空間正義”，還是應(yīng)追求相反的“實(shí)體正義”，這一問題和管轄權(quán)選擇規(guī)則與內(nèi)容定向規(guī)則的兩難困境緊密相關(guān)。傳統(tǒng)的、古典的國際私法基于一個(gè)最基本的前提假設(shè)，那就是國際私法的基本職能，在于保證適用于每類多邊法律爭議的國家的法律與該爭議存在“最適當(dāng)”的聯(lián)系。長期以來，如何界定、衡量這種“適當(dāng)”聯(lián)系的種種觀點(diǎn)，隨著法律體系的不同而不同，也隨著法律問題的不同而不同。然而，盡管存在上述差異，所有的古典學(xué)派都贊同從適當(dāng)?shù)膰抑袑ふ覝?zhǔn)據(jù)法，而不是要尋找適當(dāng)?shù)姆桑皇且獙ふ疫m當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。誠然，古典學(xué)派暗含一個(gè)前提假設(shè)，那就是在絕大多數(shù)案件中，適當(dāng)?shù)膰业姆删褪沁m當(dāng)?shù)姆伞５谶@種思想背景中，“適當(dāng)性”并非依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容來界定，也不是依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法所提供的解決方法的質(zhì)量來界定，卻是依據(jù)地理意義上或場所意義上的術(shù)語來界定。通常，確定性是預(yù)先設(shè)定的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)，如果據(jù)以產(chǎn)生準(zhǔn)據(jù)法的國家和多邊爭議的聯(lián)系滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，那么不管該國法律是否能公正地解決問題，適用該國法律也會(huì)被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)?。然而，爭議解決的公正與否，其實(shí)取決于準(zhǔn)據(jù)法本身的公正與否，對此，國際私法無力顧及太多。說到底，法律沖突之所以存在，是因?yàn)椴煌纳鐣?huì)遵循不同的價(jià)值判斷，不同的社會(huì)有不同的法律、不同的解決法律糾紛的方法。只要多邊爭議是通過選擇其中一個(gè)國家的法律來解決的，那么這種選擇必定只滿足了一個(gè)國家、一方當(dāng)事人，而損害了另一個(gè)國家、另一方當(dāng)事人。如此選擇準(zhǔn)據(jù)法，就沒有考慮準(zhǔn)據(jù)法是否是“善意”的或“公正”的爭議解決方法。正如一位澳大利亞的法官所說，“法院無法根據(jù)不同的法律來權(quán)衡公正問題，也就無法說明什么法律在某種抽象的意義上滿足公正的目的?！币虼?，國際私法應(yīng)追求“沖突正義”，保證從適當(dāng)?shù)膰抑蝎@得準(zhǔn)據(jù)法。但不能期望國際私法去追求“實(shí)質(zhì)正義”，正如在純粹國內(nèi)案件中所追求的那種公正性。用克格爾(GerhardKegel)的話說，國際私法“致力于尋找空間意義上的最好的解決方法……而實(shí)體法卻致力于尋找實(shí)質(zhì)意義上的最好的解決方法”。2．第二種觀點(diǎn)：“實(shí)質(zhì)正義”第二種觀點(diǎn)的理論前提是，多邊案件與純國內(nèi)案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，在審理含有涉外因素的案件時(shí)，法官仍然負(fù)有公正和公平地解決爭議的責(zé)任。和國內(nèi)法一樣，在訴訟中公正地解決實(shí)質(zhì)爭議，也應(yīng)該成為國際私法的目標(biāo)。國際私法不應(yīng)該只滿足于其獨(dú)特的、較低層次的公正目標(biāo)，即所謂的“沖突正義”，而應(yīng)該追求“實(shí)質(zhì)正義”或“實(shí)體正義”。因而，第二種觀點(diǎn)反對傳統(tǒng)的理論假設(shè)，即適當(dāng)?shù)膰业姆杀厝皇沁m當(dāng)?shù)姆桑幌喾?，第二種觀點(diǎn)要求徑直審查準(zhǔn)據(jù)法，判斷它是否真正能夠產(chǎn)生“適當(dāng)”的結(jié)果。再者，雖然持第二種觀點(diǎn)的人們對何謂“適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”存在分歧，但他們一致認(rèn)為，適當(dāng)性應(yīng)依據(jù)實(shí)體法，而不應(yīng)依據(jù)空間術(shù)語加以判斷。第二種觀點(diǎn)比人們通常所認(rèn)為的要古老得多。在歷史上存在的先例有：拜占庭學(xué)者優(yōu)先追求合理的結(jié)果；意大利的法則區(qū)別學(xué)者優(yōu)先適用法院地的可喜的法律，而鄙棄外城邦的可憎的法律；阿爾德累克斯的法官則提倡適用有利于統(tǒng)一的法律。在沖突法的思想歷程中，第二種觀點(diǎn)的思想在長達(dá)數(shù)個(gè)世紀(jì)中始終處于邊緣狀態(tài)。直到20世紀(jì)，它才擁有新興的、強(qiáng)有力的支持者，尤其出現(xiàn)在美國下列學(xué)者的著作中：卡弗斯、萊弗拉爾(RobertA.Lef)r溫特勞伯(RussellS.Weintr)、b榮格(FriedrichK.JuenJger以及麥爾道格爾(LutherM.Mcdougal);還出現(xiàn)在德國學(xué)者茨威格特(Zweigert和溫格勒(Wengler)的著作中。然而，必須注意到，除了某些最為激進(jìn)的表述，第二種觀點(diǎn)并不準(zhǔn)備完全取代傳統(tǒng)所持的“沖突正義”的觀點(diǎn)，而是對傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行全面的矯正。兩種觀點(diǎn)的分歧在于是否察覺到對傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行矯正的必要性。最初持有傳統(tǒng)觀點(diǎn)的人們，除了在絕少的特殊情況下，都拒絕這種矯正的必要性，這恰好是因?yàn)閭鹘y(tǒng)觀點(diǎn)的前提假設(shè)認(rèn)為，適用空間意義上的適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，就必然會(huì)產(chǎn)生適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。第二種觀點(diǎn)則堅(jiān)信總是存在矯正的必要性，這恰好是因?yàn)樗芙^認(rèn)同傳統(tǒng)觀點(diǎn)的前提假設(shè)，而徑直去尋找實(shí)體意義上適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。3．“實(shí)質(zhì)正義”對“沖突正義”的侵蝕在20世紀(jì)末，傳統(tǒng)觀點(diǎn)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。然而，第二種觀點(diǎn)已經(jīng)積極有效地侵蝕了傳統(tǒng)觀點(diǎn)。換種說法是，較之20世紀(jì)初，傳統(tǒng)觀點(diǎn)已在更多的案件中(超過人們通常所認(rèn)為的)接受了實(shí)質(zhì)正義對沖突正義的矯正功能。這些侵蝕或讓步論述如下。（1）在不成文的國際私法體系中不成文的國際私法體系，不必遵循預(yù)先制定的法律選擇規(guī)則，法律沖突問題的解決建立在逐案進(jìn)行的基礎(chǔ)上。不用說，不成文的國際私法體系更可能也更容易去追求實(shí)質(zhì)正義。法官可以自由地、更為隨心所欲地追求不僅在空間意義上是正當(dāng)?shù)?，而且在?shí)質(zhì)意義上也是正當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果。例如，在美國，人們通常認(rèn)為，即使在傳統(tǒng)觀點(diǎn)的鼎盛時(shí)期，美國法官也會(huì)出于實(shí)質(zhì)正義的考慮而頻繁使用“逃避方法”。在20世紀(jì)末，由于越來越多的美國州放棄以規(guī)則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)體系，選擇了靈活的個(gè)案分析方法，所以采用逃避方法的必要性也隨之消失了。某些個(gè)案分析方法還公開倡導(dǎo)追求實(shí)質(zhì)正義，其中包括萊弗拉爾的“較好的法”方法、麥克道格爾的“最好法”方法、針對合同和產(chǎn)品責(zé)任的卡弗斯的某些“優(yōu)先原則”、溫特勞伯促進(jìn)合同有效的規(guī)則和他的有利于原告的侵權(quán)規(guī)則，以及榮格倡導(dǎo)的“與當(dāng)代產(chǎn)品責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)最相一致的判決規(guī)則”。雖然只有第一種方法獲得了司法認(rèn)可，但如此多的結(jié)果定向方法在不厭其煩和雄辯有力地倡導(dǎo)，這就可以證明，美國越來越多地接受了實(shí)質(zhì)正義的觀點(diǎn)。然而，還有一個(gè)重要的事實(shí)，那就是美國其他的靈活性方法，例如美國《第二次沖突法重述》的最密切聯(lián)系公式，雖未公開宣稱，但也有可能追求實(shí)質(zhì)正義。在某種程度上，澳大利亞、丹麥、挪威以及荷蘭的最密切聯(lián)系公式均是如此。然而，加拿大的最密切聯(lián)系公式卻非如此，在“秩序和公正”之間，加拿大最高法院選擇道：“秩序第一”。（2）在成文的國際私法體系中然而，更加令人驚奇的是，成文的國際私法體系在相當(dāng)程度上接受了實(shí)質(zhì)正義，還把實(shí)質(zhì)正義的因素注入了法律選擇規(guī)則之中，而這些規(guī)則的結(jié)構(gòu)原本是符合傳統(tǒng)模式的。這就是我們上文所指的結(jié)果定向規(guī)則。結(jié)果定向規(guī)則的目的在于追求一定的實(shí)體結(jié)果，并將此實(shí)體結(jié)果視為第一需要。我們已經(jīng)說過，這些實(shí)體結(jié)果可能是下列中的一種：促進(jìn)某種法律行為的有效成立；促進(jìn)某種身份關(guān)系的確立；以及有利于一方當(dāng)事人。要獲得上述結(jié)果，可以通過下列方法：為法院提供指向數(shù)國法律的一系列可選擇的連結(jié)因素；指引法院選擇產(chǎn)生預(yù)定結(jié)果的法律；或者允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)選擇準(zhǔn)據(jù)法。這些規(guī)則將在下文討論。雖然下文討論的例子絕大多數(shù)來源于成文的國際私法體系，但不可以據(jù)此認(rèn)為，不成文的國際私法體系中就沒有結(jié)果定向規(guī)則。不成文的國際私法體系事實(shí)上是有結(jié)果定向規(guī)則的，例如，在美國，已有立法制定了數(shù)個(gè)結(jié)果定向規(guī)則；而且，更多的結(jié)果定向規(guī)則已在判例法中形成。所以，下面的討論應(yīng)被理解成既包括成文法體系，也包括不成文法體系。（3）促進(jìn)某些法律行為有效成立的規(guī)則有些結(jié)果定向規(guī)則，目的在于促進(jìn)法律行為的有效成立，法國稱之為“……”，它們在20世紀(jì)初并不為人所知。然而，到了20世紀(jì)末，這類規(guī)則大大增加，適用范圍也擴(kuò)大了。下面的分析表明，幾乎每個(gè)國家都有這類規(guī)則，它們比以往適用于更多的法律行為，適用的范圍不僅包括形式問題，也包括實(shí)體問題。（i）遺囑（促進(jìn)遺囑有效成立）促進(jìn)遺囑有效成立的政策，是繼承實(shí)體法中的古老政策。法律選擇規(guī)則也力圖將這個(gè)政策貫徹到多邊案件中，方法是規(guī)定一系列指向數(shù)國法律的可選擇的連結(jié)點(diǎn)，授權(quán)法院從中選擇支持遺囑有效成立的法律，以便盡可能地保證遺囑的有效性?！逗Ｑ肋z囑處分的沖突法公約》（1961）第1條列出的連結(jié)點(diǎn)是列的最多的之一。該條規(guī)定，如果遺囑形式符合下面八個(gè)可能被適用的法律中的一個(gè)，就應(yīng)被認(rèn)定有效。這八個(gè)不同的法律分別是：遺囑設(shè)立地法；立遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的本國法、住所地法或慣常居所地法；關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。該公約在三十多個(gè)國家內(nèi)生效（其中許多國家制定了實(shí)施該公約的國內(nèi)法）。有些國家（包括匈牙利、意大利和魁北克?。┑念愃埔?guī)定就受到了該公約的影響。美國早在1909年的《統(tǒng)一遺囑法》中，就制定了類似的規(guī)則，并漸漸地被美國的大多數(shù)州采納，最終取代了《統(tǒng)一遺囑認(rèn)證法》中類似的結(jié)果定向規(guī)則。用來促進(jìn)形式之外的遺囑事項(xiàng)的有效成立的規(guī)則并不多見，但也確實(shí)是存在的。例如，關(guān)于遺囑處分的能力，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第94條規(guī)定：“根據(jù)立遺囑人的住所地法、慣常居所地法或本國法，立遺囑人在進(jìn)行遺囑處分時(shí)有遺囑處分能力的，就有遺囑處分能力?！甭芬姿拱材呛桶拇罄麃喌牧⒎ㄒ灿邢嗤囊?guī)則，只是選擇范圍相對狹窄一些。（ii）其他法律行為（促進(jìn)有效成立）在合同和其它法律行為方面，促進(jìn)行為有效成立的古老的規(guī)則，在民法法系國家中早已存在，只是規(guī)則的范圍相對狹窄。即使是歐洲傳統(tǒng)的民法典，諸如希臘199、西班牙200的民法典和意大利的舊民法典201，為促進(jìn)遺囑之外的法律行為的有效成立，也制定了選擇性的法律選擇規(guī)則。它們規(guī)定，只要符合三個(gè)可能適用的不同法律中的任何一個(gè)，法律行為就是有效的。這三個(gè)法律分別是：行為地法、行為實(shí)質(zhì)方面適用的準(zhǔn)據(jù)法或當(dāng)事人選擇的法律。202目前，促進(jìn)行為有效成立的規(guī)則更為普遍，適用范圍也更為廣泛。羅馬公約第9條是一個(gè)特別顯著的例子。該條規(guī)定，除了某些特殊限制外，只要符合合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的準(zhǔn)據(jù)法或當(dāng)事人一方或雙方同意適用的國家的法律，合同形式就是有效的。同樣的規(guī)則還出現(xiàn)在《海牙貨物銷售合同法律適用公約》、《德國民法施行法》和《瑞士聯(lián)邦國際私法》中。203波蘭、葡萄牙、南斯拉夫、路易斯安那、魁北克和委內(nèi)瑞拉也有類似的規(guī)定。204促進(jìn)法律行為有效性的趨勢甚至擴(kuò)展到能力問題，雖然較之形式問題，能力有效性被限制在相對狹小的范圍內(nèi)。例如，甚至是在傳統(tǒng)的歐洲民法典中，也有采用利查狄Lizardi）案的判決規(guī)則的，即適用使行為有效成立的法院地法，以代替本應(yīng)適用的行為人的屬人法。205同樣，路易斯安那立法206和委內(nèi)瑞拉立法207都規(guī)定了可選擇的連結(jié)點(diǎn)，或指向行為人的住所地法，或指向行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的準(zhǔn)據(jù)法，以此促進(jìn)法律行為的有效成立。羅馬公約，208以及德國、瑞士、意大利和魁北克的立法，209都允許一方當(dāng)事人援引規(guī)定自己無合同締約能力的一國法律，這便在較小的范圍內(nèi)促進(jìn)合同的有效成立。210還有，美國的兩位知名沖突法學(xué)者，也提倡法律行為有效成立的沖突規(guī)則，其中包括合同締約能力問題。除了某些例外，只要合同符合“與當(dāng)事人有聯(lián)系的州的法律”，或符合“與交易有足夠的聯(lián)系，從而需要實(shí)現(xiàn)相關(guān)政策的州的法律”，溫特勞伯教授就會(huì)支持合同有效成立。211同樣，依據(jù)卡弗斯教授的第六個(gè)優(yōu)先原則，只有締約當(dāng)事人受住所所在州的無效條款的保護(hù)，并且合同交易集中于該州，才能適用該州的無效條款。212雖然兩位學(xué)者倡導(dǎo)的規(guī)則沒有得到法院的明確采納，但是它們無可爭辯地反映了司法實(shí)踐。（4）促進(jìn)身份關(guān)系確立的規(guī)則（i）準(zhǔn)正20世紀(jì)初，非婚生子女飽受歧視，結(jié)果是在法律上或社會(huì)上都受到了非議。由于這些可怕的后果，因此大多數(shù)國家的國內(nèi)法都含有某些規(guī)則，用來消除親子關(guān)系的疑點(diǎn)，有利于親子關(guān)系的確立。既然內(nèi)國法是有利于親子關(guān)系的確立的，國際私法也就如此。法律選擇規(guī)則在較小的范圍內(nèi)指引有利于親子關(guān)系成立的準(zhǔn)據(jù)法，這就反映了有利于準(zhǔn)正的傾向。到了20世紀(jì)末，有利于準(zhǔn)正的規(guī)則大大增加，雖然到了這個(gè)時(shí)候，對非婚生子女的歧視待遇正在逐步消除，而且許多國家已宣布對非婚生子女的歧視待遇是違憲的。例如，《德國民法施行法》第19條本質(zhì)上規(guī)定，子女在出生時(shí)，或依據(jù)母親婚姻有效性的準(zhǔn)據(jù)法，或依據(jù)配偶任何一方的本國法，都可獲得婚生子女的法律地位。213同樣具有代表性的規(guī)定來自另一個(gè)大陸，即《秘魯民法典》第2083條規(guī)定，“親子關(guān)系適用婚姻締結(jié)地法和子女出生時(shí)的夫妻共同住所地法二者中更有利于確立婚生地位的法律。”214認(rèn)知即使婚生子女和非婚生子女的差別得以消除，但因?yàn)楦诫S于兩種地位的后果(合法或非法的)是不同的，所以有利于確立婚生地位的其他結(jié)果定向規(guī)則，仍有正當(dāng)?shù)睦碛衫^續(xù)存在下去。其中一個(gè)例子是《魁北克民法典》第3091條，它規(guī)定，“認(rèn)知適用子女的住所地法、本國法或父母一方的本國法中……最有利于子女的法律”。215《德國民法施行法》也有類似的規(guī)則，第20條規(guī)定，認(rèn)知可選擇適用父母一方的本國法或子女的慣常居所地法。216在瑞士，《瑞士聯(lián)邦國際私法》將可能適用的不同法律上升為六個(gè)，認(rèn)知只需依據(jù)其中一個(gè)法律即可，217瑞士境外的認(rèn)知或準(zhǔn)正也同樣只需依據(jù)其中一個(gè)法律就可在瑞士獲得承認(rèn)。218收養(yǎng)比利時(shí)嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但它關(guān)于收