法律傳統(tǒng)與社會憲制化從習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)化看中國社會的憲制化進程

法律傳統(tǒng)與社會憲制化從習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)化看中國社會的憲制化進程

在近年來的文章和文章中，作者認(rèn)為，為了區(qū)分“regime”和“系統(tǒng)”這兩個英語詞匯的詞，必須將英語中的“intit”翻譯成“系統(tǒng)”。筆者之所以一再堅持這一點,主要是考慮到,英文的“institution”的基本含義是“theestablishedorderbywhichanythingisregulated”,翻譯成中文,這就是指“(由規(guī)則)調(diào)節(jié)著的建立起來的秩序”,因而它既內(nèi)含有現(xiàn)代漢語中的“制度”(rulesandregulations—即規(guī)章、規(guī)則和約束)的含義,也有中文中“秩序”(order——即一種事態(tài),即“stateofaffairs”)的含義。嚴(yán)格來說,制序(包括制度和慣例)是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則?；趯τ⑽摹癷nstitutions”(實際上是在標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語即“StandardAverageEuropean”一、法律起源的探討經(jīng)過近年來對社會制序(socialinstitutions)內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其他制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡行程的理論考察,筆者已梳理了這樣一種理論觀點:作為人類“生活世界”Lebenwelt——這里借用哲學(xué)家胡塞爾的一個概念)的“生活形式”(Lebenformen——這里借用維特根斯坦的一個概念)的社會制序內(nèi)部,無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中,還是在當(dāng)代任何一個社會中的即時即地,均實際上進行著或者說發(fā)生著從個人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗,從習(xí)俗到慣例,從慣例到法律規(guī)則這樣一種動態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。因此,這一內(nèi)在發(fā)展行程本身,既昭顯出了人類諸文明社會的制序演化軌跡,又構(gòu)成了當(dāng)代任何一個社會即時即地的現(xiàn)實實存(在《經(jīng)濟與社會》這一巨幅手稿中,韋伯(Weber,1978,pp.318～319)曾極力主張嚴(yán)格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法(customarylaw)”。我們這樣對作為一種動態(tài)的內(nèi)在邏輯演化過程的社會制序中的從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化的理解,自然會涉及法學(xué)界永遠(yuǎn)爭論不清的法律的起源問題。實際上,我們對社會制序內(nèi)部這種動態(tài)演化過程的韋伯式的理解,也基本上與哈耶克本人對法律起源的理論洞識頗相一致。譬如,在《自由的構(gòu)成》中,哈耶克(Hayek,1960,P151)說:“我們在從習(xí)俗的規(guī)則(rulesofcustom——哈耶克這里顯然是指我們現(xiàn)在所理解的‘慣例’②——引者注)到現(xiàn)代意義上的法律的演化過程中,也能夠發(fā)現(xiàn)一個類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變?！币虼?哈耶克(Hayek,1960,P152)認(rèn)為,“從具體的習(xí)俗到法律的轉(zhuǎn)變過程,甚至要比從命令到法律的轉(zhuǎn)變過程,能夠更好地說明那種被我們稱為真正的法律所具有的‘抽象特征’的東西?！表f伯和哈耶克所辨識出的社會制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則(慣例)到法律的過渡與轉(zhuǎn)變,顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問題上的學(xué)術(shù)立場。譬如,19世紀(jì)德國歷史法學(xué)派的代表FriedrichCarlvonSavigny在其著名的《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》中就明確提出,法律絕不是那種應(yīng)當(dāng)由立法者以專斷刻意的方式制定的東西。他說,法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物(Savigny,1831,P30)。它深深地植根于一個民族的歷史之中,而其真正的源泉乃是人們的普遍的信念、習(xí)俗和民族的“共同意識(thecommonconsciousness)”。Savigny(1831,P24)還指出,每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗,而通過對這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運用,它們就逐漸地變成了法律。據(jù)此,Savigny(1831,P27)認(rèn)為,法律就像語言一樣,既不是專斷意志的產(chǎn)物,也不是刻意設(shè)計的結(jié)果,而是緩慢、漸進和有機發(fā)展的結(jié)果。沿著這一思路,Savigny的學(xué)生GeorgF.Puchta(1887,P38)也曾主張,習(xí)俗法是一個民族的共同信念的最真實的表示,因此它高于制定法(statutelaw)。他認(rèn)為,規(guī)定明確的制定法只有在它體現(xiàn)了民族的習(xí)俗和慣例時才是有用的。比德國歷史法學(xué)派更進一步,美國法學(xué)家JamesC.Carter(1907,PP.59～65,84～86,119～120)明確指出,習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則,而司法先例只不過是“被賦予了權(quán)威性的習(xí)俗(authenticatedcustom)?！睔v史法學(xué)派、韋伯和哈耶克所堅持的這種法律演化論的觀點——即認(rèn)為法律源自習(xí)俗與慣例,是習(xí)俗的規(guī)則即慣例經(jīng)司法先例的積累或主權(quán)者的認(rèn)可而形成的——與世界歷史中的法律制度沿革的史實是比較相符的。譬如,迄今所發(fā)現(xiàn)的人類社會最早的成文法律,即在公元3000年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆(Ur-Nammu)法典》,基本上就源自這一古老文明中的社會習(xí)俗。換句話說,迄今所知的人類歷史上的第一部成文法典,就是對當(dāng)時蘇美爾人的諸多社會習(xí)俗用書寫語言的形式而肯定下來因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。也正是因為當(dāng)蘇美爾人開始嘗試著運用楔形文字來編撰法律時,他們把原來分散的傳統(tǒng)社會習(xí)俗編集為成文法,故這一法典又往往被法律史學(xué)界稱為楔形文字法(在世界法律制度沿革史上,除《烏爾那姆法典》外,也有許多其他一些古老的法典就直接源自習(xí)俗。譬如,盡管以色列法和伊斯蘭法均有著濃厚的宗教超驗之維(譬如以色列法律主要源自《舊約圣經(jīng)》的教訓(xùn),而伊斯蘭法律中的許多規(guī)則則源自《古蘭經(jīng)》中的一些箴規(guī)),但法律史學(xué)家一般均認(rèn)為古以色列的法律和伊斯蘭法均主要是建立在古猶太人部落和伊斯蘭阿拉伯部落中的社會習(xí)俗與慣例之上的。尤其是伊斯蘭法,就其實質(zhì)來說是習(xí)俗法。并且,《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”,只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的細(xì)節(jié),而不是完全替代了習(xí)俗法(不僅蘇美爾人的楔形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前536年鄭國的子產(chǎn)在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典(writtenlaw)以及其后的春秋戰(zhàn)國時期的諸多中華帝國的法律,到公元5～9世紀(jì),在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對峙的日耳曼法律體系。盡管日耳曼法的形成深受羅馬法的影響,但日耳曼法系基本上是經(jīng)由當(dāng)時日耳曼各部落和不列顛島的盎格魯一薩克遜人以及北歐斯堪的那維亞早期社會中的習(xí)俗逐漸發(fā)展而形成的。也就是說,這一法系也不是由一中央權(quán)力機構(gòu)人為刻意地制定出來的,而是來自這一民族的諸多部落的社會習(xí)俗。這里需要指出的是,不僅英美普通法系這種典型的判例法是沿著一個從習(xí)俗到慣例,從慣例到先例從而到法律這樣一個內(nèi)在的“自然”邏輯過渡而型構(gòu)和擴展起來并在現(xiàn)實中不斷依此邏輯而運作的,即使是歐洲大陸以“理性建構(gòu)”為主要特征的制定法體系,也絕非與社會的習(xí)俗毫無干系。據(jù)美國著名的法律史學(xué)家HaroldJ.Berman(1983,pp.471-473)考證,作為歐洲大陸法律淵源的粗俗的羅馬法(vularRomanlaw)本身就是習(xí)俗法。在13世紀(jì)的法蘭西的王室法中,也存在大量的習(xí)俗、慣例因素。并且,當(dāng)時的法蘭西王國的司法程序很像后來的英美普通法的運作機制。正是在法蘭西王室法院的法官辨析各種各樣的習(xí)俗和遵循先例判決的實踐中,當(dāng)時法國各地的習(xí)俗、慣例和司法先例被逐漸融入到法蘭西的法律傳統(tǒng)之中,并在拿破侖時代由立法的形式被確定下來。因此,盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說是帶著啟蒙運動中強烈的建構(gòu)理性主義的精神概言之,從習(xí)俗到慣例,從慣例到法律制度,構(gòu)成了在人類社會歷史上任何文明中均發(fā)生過的社會內(nèi)部的制序化(institutionalization)過程。而這個過程又恰恰昭示出了人類諸社會法律的起源和形成的內(nèi)在機制。二、從慣例到法律制度:從例的到一般原則通過簡單回顧世界法律制度史,我們基本上已領(lǐng)悟了歷史法學(xué)派這樣一種見解:法律作為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統(tǒng),追根溯源,大都是從社會現(xiàn)實中人們的行事方式、習(xí)俗和慣例中演化而來。換句話說,大多數(shù)法律——尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀(jì)西歐社會中的宗教法和國際法,大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則演化或經(jīng)主權(quán)者對習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的?；谶@一觀點,并根據(jù)韋伯在《經(jīng)濟與社會》的手稿中所提出的從習(xí)俗到慣例,從慣例到法律制度的過渡這一思想,我們歸納和抽象出了人類社會的制序化(institutionalization)的一般行程。這里需要進一步指出的是,不但人類社會的經(jīng)濟秩序大都經(jīng)歷了或者說正在經(jīng)歷著一個從習(xí)俗經(jīng)濟、慣例經(jīng)濟到憲制化經(jīng)濟(即普通法(commonlaw)是一個多義詞。一般來講,普通法是指大約在13世紀(jì)前后從英國普通法院產(chǎn)生出來的通行全國的判例法(caselaw)。由于這一法系被認(rèn)為是源于傳統(tǒng)“王國的普通習(xí)俗”,所以它被冠上“普通”法的名字。事實上,最早它之所以被稱為“commonlaw”,是因為它代替了英國當(dāng)時各地的習(xí)俗而通行全國。后來,隨著大英帝國在世界范圍的擴張所伴隨著的英國經(jīng)濟制度、法律制度和文化傳統(tǒng)在世界范圍的擴展,在作為英國殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語的國家和地區(qū)中也植入并承傳下來這一普通法體系。普通法就其實質(zhì)來說是判例法。在英美普通法傳統(tǒng)中,對任何具體案件的判例均有兩種功效:其一是對當(dāng)事人判決的即判力,故又被稱為“即判事項”原則,也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則;其二是一項判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力,即是指以后法官在處理類似案件時有義務(wù)遵循這些法律原則。故后者又被稱為“遵循先例(precedent)”原則。在英美普通法傳統(tǒng)中,“遵循先例”的原則本身構(gòu)成了這一判例法法律體系的生命。然而,先例就其實質(zhì)來說既不是事實,也不是結(jié)果,而是通過事實和法庭判決結(jié)果所沿存下來的抽象規(guī)則和原則。因此,在普通法運作機制中,法律判決本身并不構(gòu)成法律制度,而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構(gòu)成了法律規(guī)則與法律制度。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性,并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴展性,以至于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接,并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。從英美普通法體系中遵循先例的原則中,我們更能辨析出在人類社會的制序化進程中的從習(xí)俗到慣例,從慣例到法律制度這樣一個演化與轉(zhuǎn)變過程。其實,早在18世紀(jì),英國著名的法學(xué)家和大法官WilliamBlackstone曾明確指出這一點,他說:“證明某一準(zhǔn)則是普通法規(guī)則的惟一方法,乃是表明遵循該準(zhǔn)則已成了一種習(xí)俗。但是,這里會產(chǎn)生一個非常自然和非常重要的問題:如何使人們知悉這些習(xí)俗或準(zhǔn)則而又由誰來決定它們的效力呢?關(guān)于這個問題的答案便是,由一些法院的法官來決定?！C明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面,這些司法判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”(Bodenheimer,1974,中譯本,第430頁)。美國法學(xué)家Carter也曾更明確地指出,“先例只不過是一種被證明了的或有效的習(xí)俗?！睆倪@些論述和英美普通法的運作實踐中,我們可以體察到,所謂的遵循先例判決,無非意味著在普通法這一開放的法律體系中(亦即在近現(xiàn)代英美社會以及在市場經(jīng)濟的運行與擴展中)把現(xiàn)實中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認(rèn)為法律原則的過程,亦即是說,普通法體系的實際運作與實施從實質(zhì)上來看就是一個從習(xí)俗、慣例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程。如上所述,在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構(gòu)和運作機制中,判例本身并不構(gòu)成法律,而是蘊含在諸多判例中的內(nèi)部規(guī)則(即哈耶克所說的“nomos”)才構(gòu)成法律。而按照Bodenheimer(1974,中譯本,第431頁)的見解,這種內(nèi)部原則和規(guī)則實際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實在性(therealityofthecustom)”。其實,早在18世紀(jì),英國著名法學(xué)家,英國商法之父Mansfield勛爵就曾指出這一點。他說:“如果英國法律真的只是依先例而決定,那么它就是一種奇怪的科學(xué)。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而,除法規(guī)規(guī)定的實在法以外,英國的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的,而且每個案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中,因而這些原則貫穿于所有的案件之中。”他還指出,“判例的理由和精神可成為法律,而特定先例的文字卻不能”(Bodenheimer,1974,中譯本,第430頁)。根據(jù)這一認(rèn)識,許多法學(xué)家均傾向于認(rèn)為,遵循先例并不是一種教條公式,而只是對存在于或者說蘊含于人們社會實踐中的哈耶克(在談到在作為判例法的普通法運作機制中這種“內(nèi)部原則”的“外在化(extemalization)”時,哈耶克曾在其《自由的構(gòu)成》和《法、立法與自由》中均大量引述了歷史法學(xué)派的EdwardCoke、MathewHale、DavidHume(休謨)、EdmundBurke、Friedrich.C.VonSavigny、HenryS.Maine(梅因)、JamesC.Carter等思想家演化論觀點,并在此基礎(chǔ)上型構(gòu)出了他的社會制序分析的演化理性主義論。哈耶克還批評了培根、霍布斯、邊沁、JohnAustin建構(gòu)理性主義的法學(xué)理論以及德國的實證主義法學(xué)家PaulLaban和HansKelsen的法學(xué)觀點。盡管如此,在法律的淵源問題上,哈耶克卻似乎采取了一個置而不究的不可知論的處理方法。我們這里是說,盡管哈耶克在《法、立法與自由》和《致命的自負(fù)》中大量討論了“內(nèi)部規(guī)則”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則”等概念,并多次明確提出法律大都是“被發(fā)現(xiàn)出來”,而只有較小部分“才是立法的產(chǎn)物”(在我們從社會的制序化進程的視角對英美普通法體系運作及其內(nèi)涵有了上述理解之后,讓我們再回到社會制序的經(jīng)濟思考上來。從法律的經(jīng)濟分析的研究視角來看,英美普通法主要是調(diào)規(guī)近、現(xiàn)代市場運行的法律體系。如果把自13世紀(jì)以來英美普通法的沿革史及其英美市場體系的型構(gòu)與擴展史置合在一起來思考,可以非常清楚地看出,作為一個內(nèi)在于市場型構(gòu)、生長和擴展過程的規(guī)制機制,以“遵循先例”為其生命原則由于普通法基本上是內(nèi)生于市場交換內(nèi)部的自發(fā)秩序之中,它在不斷積累和增生的判案先例中生發(fā)或更精確地說昭現(xiàn)出由市場內(nèi)部自發(fā)秩序中沉淀、硬化出來的內(nèi)部規(guī)則,又隨著市場的發(fā)展和變化而型構(gòu)出新的秩序和內(nèi)部規(guī)則從而不斷豐富和發(fā)展,并且它又反過來作為一種開放的、不斷豐富的規(guī)則體系維系和規(guī)制著市場中人們交換與交往的秩序。由此來看,在英美的近、現(xiàn)代和當(dāng)代社會中,在市場自發(fā)秩序和作為源自這種自發(fā)秩序的規(guī)則系統(tǒng)的普通法制度之間,有一互相促進、協(xié)同型構(gòu)和共同發(fā)展的機制與過程。由于普通法內(nèi)生自市場過程之中又反過來規(guī)約著人們在市場中的交換、交往和交易活動,從經(jīng)濟學(xué)的角度來看,它作為一種法律制裁機制就是對那些在市場中違反習(xí)俗和慣例以及違反已經(jīng)由這種習(xí)俗和慣例所轉(zhuǎn)化而成的法律規(guī)則的行為所施加的成本,而這種成本顯然又構(gòu)成了以科斯和OliverWilliamson為代表的新制度主義經(jīng)濟學(xué)派所理解的交易費用的主體構(gòu)成部分。然而,這里我們必須認(rèn)識到,盡管普通法體系的運作和其法律原則的實施需要一定的成本,而這種成本實際上又是市場經(jīng)濟秩序的憲制化的成本,但普通法本身卻如Posner(1992,P261)所理解的那樣卻是“一種用以促進經(jīng)濟效率的制度(system)”。換句話說,普通法本身是為了降低市場運行的交易費用和推動市場的型構(gòu)與擴展而“自發(fā)”地積累和增生出來的一種規(guī)則體系。因為,正是有了這一法律制度的保證,尤其是其中的財產(chǎn)法、契約法和侵權(quán)法的制度化規(guī)則的保證,才使市場中的當(dāng)事人產(chǎn)生了按一定規(guī)則行事、交換、交往和交易的經(jīng)濟激勵。一個明顯的道理是,在一個沒有規(guī)則,沒有正式法律制度約束因而每一個人都可能是另一個人財富的攫掠者的“霍布斯世界”中,顯然難能有制度化的市場交換與交易,也從而不可能產(chǎn)生出哈耶克(Hayek,1988)所理解的人之合作的擴展秩序和“法治國”來。從這種意義來看,盡管市場體系中的普通法(以及任何制定法如民法、商法、公司法等)本身的存在就是市場中交易費用存在的內(nèi)生原因,但它們的存在與發(fā)展(以及有關(guān)市場運作的制定法的頒布與修訂)卻是旨在節(jié)省市場運作的交易費用。這一方面體現(xiàn)在普通法中由先例的積累所昭現(xiàn)出來的法律原則的存在就使得市場交換的當(dāng)事者意識到違反市場的慣例需要付出一定的代價(如遇到糾紛時訴諸于法律程序解決就需要支付一定的“attorneyfees”即律師使用補償費用),從而促使每個當(dāng)事人依照市場運作的制度規(guī)則行事;另一方面,當(dāng)一民事糾紛發(fā)生時,或當(dāng)任何侵權(quán)行為出現(xiàn)時,當(dāng)事人如訴諸于法律程序解決其糾紛就必然引致一定的法律費用(leaglcosts)。這也往往促成當(dāng)事人雙方考慮通過法律程序解決其糾紛的種種機會成本(包括時間和麻煩)而是否通過法庭之外的調(diào)解方式和渠道來解決他們之間的爭端。這里顯然又涉及一種交易費用最小化的理性計算問題。最后需要指出的是,由于人類現(xiàn)實“生活世界”中人們的行為是常變的,而在人們行為中所呈現(xiàn)出來的行動秩序也會不斷演化與變化。相比而言,法律制度作為社會制序中的正式規(guī)制機制在一定時間中是相對穩(wěn)定不變的。但是,在社會現(xiàn)實中,這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為。因此,人們的行為通過其行動秩序和慣例規(guī)則的傳導(dǎo)機制常常迫使法律規(guī)則不斷地修改與改變。從這一視角來考慮,歐洲大陸法系和英美普通法系在適應(yīng)市場的變遷和人類社會博弈弈勢的改變方面在功能上是有著重大差別的。由于普通法是內(nèi)在于社會經(jīng)濟制序中或者說市場交往中的開放的法律體系,它會較“順暢地”隨著市場中新的秩序的型構(gòu)和出現(xiàn)以及新的慣例規(guī)則的形成而不斷把這種市場中的內(nèi)部規(guī)則納入到自己的法律原則體系之中,從而較“自然地”進行著慣例規(guī)則的制度化,因而這一法律體系也更能適應(yīng)市場本身的擴展。三、從法律的規(guī)則的關(guān)系來看,各有側(cè)重并沒有任何人類從上面的分析中我們已經(jīng)知道,無論是在人類社會歷史上的任何文明社會之中,還是在當(dāng)今世界的任何國家中,法律作為調(diào)規(guī)人們社會行為的一種正式規(guī)則體系,都有其現(xiàn)實基礎(chǔ)。這亦即是說,許多法律規(guī)則,包括普通法與制定法,或者是一些未闡明規(guī)則在“遵循先例”的原則中經(jīng)判例法而昭顯出來,或者是通過立法者對這些慣例規(guī)則的認(rèn)可并宣布為正式規(guī)則而確定下來?；谶@一認(rèn)識,我們從某種程度上可以說,社會制序內(nèi)部的制度化或言憲制化,也就是從慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變過程,或者說從非正式規(guī)則向正式規(guī)則的過渡過程。然而,這里需要進一步說明的是,這種從慣例向法律的過渡,只是市場經(jīng)濟憲制化的一條路徑。雖然這是一條主要和重要路徑,但卻不是惟一的路徑。在近現(xiàn)代以及當(dāng)代社會的現(xiàn)實中,一個無可置否的事實是,許許多多的法律都是由立法者的理性刻意設(shè)計而來,或者說是如H.L.A.Hart(1961)所認(rèn)為的那樣是“主權(quán)者”意志的表現(xiàn)。不僅在歐洲大陸法系的國家如法國、德國這種以制定法為主的國家中,其法律是靠立法者、法學(xué)家和政府的權(quán)利機構(gòu)和個人的理性之刻意設(shè)計而來(盡管這些國家的制定法如在上一節(jié)我們所探討的那樣追根溯源仍是對現(xiàn)實的人們行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的法律認(rèn)可,或者反過來說是對違反這些行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的行為所預(yù)設(shè)的“警示”和懲罰規(guī)則),即使在英國這一主要實行普通法的國家中,也仍然有許許多多的制定法,如H.L.A.Hart(1961,pp.107～108)所說的各種各樣的法規(guī)(statutes)、內(nèi)閣政令(ordersincouncil)等等。在既承傳了英國普通法傳統(tǒng),又大量吸收了法國、德國等大陸法系的某些實證法傳統(tǒng)的現(xiàn)代美國法律體系中,制定法在其整個法律結(jié)構(gòu)中所占的比重就比英國更多了。基于這一事實,甚至連哈耶克(不管人們從什么時候才開始刻意制定法律,但一個不可置否的事實是,至少從形式上看,任何成文法律都是通過人類的理性之運用而編撰或制定出來的。當(dāng)然,正如我們在本章第一節(jié)所討論的慣例的規(guī)則和法律的規(guī)則的關(guān)系時所發(fā)現(xiàn)的那樣,盡管法律規(guī)則是主權(quán)者和法律界人士制定出來的,但它們往往是主權(quán)者對人們社會生活中的內(nèi)部規(guī)則和未闡明規(guī)則的文字肯定、闡明、表述和事實認(rèn)定并從而被賦予其強制實施權(quán)威,因而從實質(zhì)上來說法律的規(guī)則并不是立法者和法學(xué)界人士的頭腦任意創(chuàng)制出來的。盡管如此,在立法者制定法律或在編撰一部法典時,人之理性和某種超驗的正義感確實在起著一個非常重要的作用。并且,一如哈耶克(不僅在歐洲大陸法傳統(tǒng)中在法律的制定和法典的編撰時人的理性有著極其重要的建設(shè)使命(并且這種建設(shè)使命可能并不限于僅像哈耶克和歷史法學(xué)派所認(rèn)為的那樣只是去發(fā)現(xiàn)法律或者說社會過程中既存的內(nèi)部規(guī)則),即使在早期羅馬法和日耳曼法這種以習(xí)俗法為主體的法律傳統(tǒng)中,如果我們接受歷史法學(xué)派和哈耶克的主張認(rèn)為人們(法學(xué)界人士)只是發(fā)現(xiàn)“真正的法律”(或者說“內(nèi)部規(guī)則”)從而僅是把這些未闡明的內(nèi)部規(guī)則闡明出來,在這一闡明過程中顯然仍得助于人的理性之運用。正如Berman(1982,P528)所主張的那樣,“將理性適用于習(xí)俗,即廢除不合理的習(xí)俗并將合理的習(xí)俗納入到法律體系之中”,卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性的使命。另外,從Berman(1982,P11)所說的法律的四個淵源——即立法、判例、衡平(equity)和習(xí)俗——來說,除立法外,衡平法顯然也主要訴諸于人的理性推理和道德心(conscience)。由于判例法的發(fā)展像哈耶克(1973,P88)所說的那樣在某些方面是一種單行道,“當(dāng)它在一個方向上得到了相當(dāng)程度發(fā)展的時候,即使人們明確認(rèn)識到了此前的一些判決所具有的某些含義是極不合意的,它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”,因此,在英國就衍生出了衡平法當(dāng)然,這里必須看到,所謂正義的原則,正如Bodenheimer(1974,中譯本,第252頁)所認(rèn)為的那樣,它“有著一張普洛透斯臉(Proteanface),變幻無常,隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！币驗?“當(dāng)我們仔細(xì)察看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時,我們往往會深感到迷惑?！钡还軓某橄蟮恼芾砩蟻砜疾旌沃^正義,在一定的現(xiàn)實情形之中,人們總一般認(rèn)為在天地間有某種義理存在,而這一認(rèn)識就構(gòu)成了英國衡平法運作的基礎(chǔ)。因此,可以說,英國以普通法為主體的法律體系中衡平法的存在這一事實本身就意味著人之理性和康德所形容的那種永遠(yuǎn)不可思議的人心中的道德律這里我們必須認(rèn)識到,在紛紛紜紜的人類社會的現(xiàn)實生活中,人與人以及人與事物之間的關(guān)系往往是極其復(fù)雜和模糊不清的。在涉及人們的法律糾紛時更是如此。所以在大多數(shù)情形中,人之理性不可能在解決人類生活世界中所呈現(xiàn)的疑難問題時找到一個而且是惟一一個正確的答案或公正的解決辦法。正如Bodenheimer(1974,中譯本,第454頁)所言,“僅憑理性,立法者和法官并不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇。就此而論,古典自然法學(xué)派的一些代表人物的那些觀點也是錯誤的。因為,他們認(rèn)為,只要運用人的抽象的推理能力,便能夠建構(gòu)出普遍有效的和完善的法律制度及其所有細(xì)節(jié)?！比欢?盡管立法者和法官不能僅憑理性來制定法律和判案,但立法和判案過程畢竟是他們理性的建構(gòu)和運用過程。從這一點上我們可以進一步認(rèn)識到,盡管人的理性在社會的法制化過程的作為是有限的,或者照哈耶克的看法它不是萬能的,但是人的理性的有限性并不排除人之理性的有限(理性)運用。而在人的信息和知識的可及范圍內(nèi)人之理性的理性運用恰恰構(gòu)成了社會制序的制度化或憲制化過程的主要使命和先決條件。不僅在制定法和衡平法的運作機制中人的理性有其建構(gòu)性的使命,細(xì)想起來,即使在英美普通法這種判例法的運作與實踐中,法官們在依遵循先例的原則判案中也從頭至尾是一個人之理性運用的過程。在Posner(1992)的《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉的大量判例中,可以體察出,每一個案例都是人之理性推理的結(jié)果。從這個意義上也可以說,普通法作為判例積累和增生的結(jié)果并作為一個延續(xù)和開放的體系,自始至終都是建立在無數(shù)參與其間的法官、律師、訴訟人與被告之間理性推理和理性交鋒的結(jié)果。由此也可以認(rèn)為,普通法作為一種由先例積累增生而型構(gòu)出來的判例法體系,它絲毫沒有排斥人之理性的推理與其建構(gòu)性作用和功能。恰恰相反,它正是經(jīng)由無數(shù)當(dāng)事人、律師和法官的理性推理與建構(gòu)能力之運用而型構(gòu)和發(fā)展起來的。當(dāng)然,單個人或在單個案例中的理性推理的結(jié)果不一定就是合理的或者說理性的。這正如理性的“經(jīng)濟人”在玩“囚犯困境”的社會博弈時會陷入集體或社會的非理性一樣。由于在普通法的判決過程中,人們的理性推理和法庭判決一般是在當(dāng)事人、辯護律師和法官的個人知識和信息“可及之域”之中的,而這一他們的個人知識和信息可及之域恰恰又是其理性能夠確當(dāng)應(yīng)用的范圍。從這一點來看,普通法的型構(gòu)與擴展更體現(xiàn)了人之理性確當(dāng)發(fā)揮其作用的現(xiàn)實機制,因之也可以說,普通法體系的發(fā)展以及在其遵循先例的運作中所昭現(xiàn)出來的人們行事的“內(nèi)部規(guī)則”更是體現(xiàn)了人之理性確當(dāng)運用的結(jié)果。從這一分析角度,我們亦可以從某種程度上說普通法是一種更加理性的法律制度。加之,普通法的運作、積累、增生和擴展與僅靠少數(shù)人的知識和意志而刻意制訂出來的制定法相比,這種經(jīng)由無數(shù)人(包括當(dāng)事人)的理性運用之結(jié)果的積累增生的法律型構(gòu)過程,比制定法來說更容易遠(yuǎn)離和避開哈耶克(在普通法制度中所體現(xiàn)出來的人之理性的建構(gòu)性使命,更明顯地從這一法律體系的實際運作過程中所出現(xiàn)的“法律空白(gap)”時普通法院的判決程序中體現(xiàn)出來。如果在法庭審理一案件時發(fā)現(xiàn)不存在先例時,就有可能在法律訴訟過程中出現(xiàn)“法律空白”。在此情況下,普通法運作過程就要求法官運用“應(yīng)當(dāng)如何”的自由裁量權(quán)(discretion)來創(chuàng)制新的原則與規(guī)則。這也就是說,這種情況要求法官依其理性和“公平”、“正義”的理念并靠其自由裁量權(quán)去判案。從Posner(1992,pp.126-127,中譯本,第161頁)在其《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉出的“Hadleyv.Baxendal”的沖印膠卷的案例中,我們就可以從某一個側(cè)面洞悟出這一點。由此看來,即使在英美普通法體系中,在每個具體案件的判決中,無時無處不要求法官、辯護律師和當(dāng)事人盡可能地運用他們的理性能力、判斷力以至康德所說的那種永遠(yuǎn)不能證明其原由的人心中的道德律來進行理性推理。人之理性在社會制序的制度化或憲制化過程中的作用,亦在這一過程的其他面相中體現(xiàn)出來。從上面對從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則的演化過程的考察中我們已經(jīng)知道,所謂社會制序的制度化和整個社會的憲制化,這主要是指從習(xí)俗的規(guī)則即慣例向法律制度的過渡,或者更進一步說是指法律規(guī)則的體系化。但是一個社會或經(jīng)濟體系的制度化和憲制化卻絕非限于慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化和法律的體系化。在政府機構(gòu)中,在社群、社區(qū)、機構(gòu)、學(xué)校、醫(yī)院、企事業(yè)單位內(nèi)部的工作章程的確立,在任何“club”西方一位法學(xué)家CarletonK.然而,科學(xué)技術(shù)的進步,尤其是網(wǎng)絡(luò)時代的來臨,一方面推進了人們對社會現(xiàn)象的認(rèn)識和理解,但另一方面又因為世界信息量的巨大增加而使單個人的理性可及之域變得相對來說越來越小。換句話說,人們認(rèn)識世界的范圍是大大拓闊了,但是與人類社會有關(guān)的知識膨脹和信息的爆炸式的增長卻又使人類理性不可及領(lǐng)域的邊界擴展得更加遙遠(yuǎn)。在此情形下,人們更趨于用通過用理性立法所制定出來的法規(guī)來調(diào)整人們未來的交換與交往關(guān)系。但是,盡管如此,新的市場的形成和交換關(guān)系的擴大又自然會在新的境勢下自發(fā)地產(chǎn)生出新的習(xí)俗與慣例。因此,習(xí)俗的規(guī)則即慣例作為調(diào)節(jié)人們社會生活尤其是市場交換關(guān)系的非正式約束在當(dāng)代信息化社會中仍然起著并將繼續(xù)起著重要作用。并且,無論在實行普通法體系的社會中,還是在以制定法為主的國家中,習(xí)俗和慣例將繼續(xù)是法律的主要淵源之一。四、社會制序interficien在以上三節(jié)中,我們主要從慣例規(guī)則到法律規(guī)則的過渡的側(cè)面探討了社會制序的制度化和憲制化問題。從這一研究視角,我們把一個組織的制度化和一個社會整體的憲制化理解為作為該組織或該社會內(nèi)部的作為非正式約束的慣例向作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化以及法律規(guī)則的體系化。然而,正如我們在上面所指出的那樣,就一個社會整體來說,憲制化主要為社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化所構(gòu)成,但是憲制化絕非僅僅限于社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化。因為,作為一種社會過程,憲制化的微觀層面即制度化還包括一些組織、機構(gòu)、單位、協(xié)會、社群等內(nèi)部運行規(guī)章和操作規(guī)程的制訂如上所述,本文所理解的“憲制化”,在英文較確當(dāng)?shù)脑~應(yīng)是“constitutionalization”。在微觀層面上,它是指一個組織機構(gòu)中的制度化,即“formalizationofinstitutionalarrangements”(其中包括團體、社群與社會內(nèi)部的各種規(guī)章制度的制訂和實施)。在宏觀層面上,它則是指“法律規(guī)則的體系化(systematizationoflegalrules)”。而后者顯然又包括各種法律、法規(guī)、條例(laws,codes,legislation)的制定(codification),立法(legislation)、合法化(legalization),以及在普通法運作機制中一些哈耶克(如果說我們所理解的“憲制化”在英文中為“constitutionalization”一詞的話,那么,“制序化”也恰恰是從英文中的“institutionalization”一詞直接翻譯而來。我們注意到,在英語國家的日常用法中,“institutionalization”這個詞有多種含義:如使某事物變成或融入一種institution(建制),將某人收容在一社會福利機構(gòu),使某人習(xí)慣于某一機構(gòu)(如收容所)的生活等等。但是,從社會制序的理論分析的角度,我們只是取其中將一種事態(tài)、一種情形、一種行事方式變成一種約定俗成的規(guī)則到正式規(guī)則的轉(zhuǎn)變這樣一種社會過程此一重含義。如果從這種含義上來理解“制序化”,很顯然,由一種慣行方式(practice)、習(xí)慣(usage)變?yōu)橐环N約定俗成的東西即習(xí)俗(custom)是社會制序化的一個組成部分,作為一種自發(fā)秩序的習(xí)俗在其長時期的駐存中而“硬化為”一種慣例(convention)也是一種制序化過程。同樣,在英美普通法傳統(tǒng)中從慣例到先例從而到法律規(guī)則的彰顯,以及在歐洲制定法傳統(tǒng)中把習(xí)俗的規(guī)則即慣例用法律條規(guī)的形式明確闡明出來并賦予其強制實施的權(quán)威性也更是制序化過程的重要步驟,而且是最重要的一步。由此來理解,在社會制序內(nèi)部的每一個階段的轉(zhuǎn)化與過渡——即從習(xí)慣到習(xí)俗、從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律——都是社會制序化的一部分。在對“憲制化”和“制序化”這兩個概念進行了上述厘定和界說之后,讓我們再來探討和辨析這兩個概念之間的相互關(guān)系。從上面的分析中我們已經(jīng)知道,社會、社群或組織、機構(gòu)內(nèi)部的“constitutionalization”本身就是一個語義寬泛的概念。它既涵指從慣例的規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化與過渡(如在英美普通法傳統(tǒng)中從慣例到先例從而到法律規(guī)則的彰顯,以及在歐洲制定法傳統(tǒng)中把習(xí)俗的規(guī)則用法律條規(guī)的形式明確闡明出來并賦予其強制實施的權(quán)威性),又包括各種法律、法規(guī)、條例(laws,codes,legislation)的制定(codification),立法(legislation)和合法化(legalization),在微觀層面上它包括組織、機構(gòu)、團體、協(xié)會、clubs、學(xué)社、政黨以及社群內(nèi)部的各種具體的規(guī)章制度(rulesandregulations)的制訂及其實施機制的形成。但是,不管這個詞所涵指的對象有多廣,我們總是可以把它視作為社會的制序化的一個組成部分。這亦即是說,制序化總是涵蓋憲制化,而憲制化只是制序化內(nèi)部的一個組成部分或者說一個階段。有了上述這種理解,我們就能在這里比較清楚地辨析憲制化與制序化這兩個概念的各自規(guī)定性以及二者之間的相互關(guān)系了。借用胡塞爾(Husser,1938)和維特根斯坦(Wittgenstein,1967)術(shù)語,我們可以說,人類“生活世界”中社會實存中的任何“生活形式”的型構(gòu)、演化以及從一種形式向另一種形式的過渡與轉(zhuǎn)變均是制序化。而只有其中從非正式約束向正式規(guī)則的轉(zhuǎn)化與過渡、尤其是用書寫語言“寫定”下來這些規(guī)則從而使之成為一種法律規(guī)則或正式約束的過程與實踐,我們才把它視為制度化或憲制化。但是,這里必須說明,盡管從微觀的一個組織單元到一個社群、一個社區(qū)甚至一個整體社會內(nèi)部的正式規(guī)則的確立、確定和制定以及這種規(guī)則的強制實施機制的形成均可謂之為制度化或憲制化,然而,就一個社會整體來說,只有當(dāng)其內(nèi)部的種種法律規(guī)則已形成了一個體系以致達到一種“therulebylaw(依法而治)”的狀態(tài)并最終進入“theruleoflaw(法的統(tǒng)治即‘法治’)”的階段,我們方能說這是一個憲制化社會(constitutionalizedsociety)。我們這樣說,有兩重意思:第一,不管在任何一種法系中——即不管是在英美普通法這種判例法系中,在歐洲大陸法這種制定法傳統(tǒng)中,在伊斯蘭法、印度法這類宗教法系中,或者在中華法系這種倫理型法系中,任何法律本身都是由一套正式約束規(guī)則所構(gòu)成的。但是,一個完備的法律制度(在英文文獻中有的學(xué)者用legalsystem,有的用legalinstitution,在Shils和Rherstein從韋伯的《經(jīng)濟與社會》的手稿中所編譯出的韋伯的《論經(jīng)濟與社會中的法律》的英譯本中,他們則使用“ordersystemoflaw”(Weber,1954,P13)則是由諸多法律、法規(guī)、條例所構(gòu)架起來的一整套規(guī)則的規(guī)制與規(guī)約體系。換句話說,單個法律、法規(guī)的制定、頒布、編撰和型構(gòu)還并不必然意味著在一個社會中就有一套完整且系統(tǒng)化的法律體系(這顯然是不言而喻的),因之,也不能僅根據(jù)在某個社會中有某些法律存在(事實上,任何文明社會中都或多或少地有些法律存在第二,盡管在任何社會中的單項或多項法律的頒布與存在并不一定就能使整個社會“依法而治”從而達致“法治”,但任何法律的制定本身均是一個社會內(nèi)部在某個方維上社會制序的憲制化過程。但是,從第一重意思中我們已經(jīng)知道,只有當(dāng)一個社會的經(jīng)濟運行、政治進程以及其他諸社會領(lǐng)域均有了系統(tǒng)的法律調(diào)整規(guī)則從而達到了哈耶克(為了進一步理解憲制化本身的含義以及憲制化與制序化的關(guān)系,我們不妨拿民國之前數(shù)千年沿革下來傳統(tǒng)中國社會與歐美近現(xiàn)代社會進行一下比較。一般認(rèn)為,傳統(tǒng)中國社會是一個倫理社會,或者說一個禮俗社會。這種判斷的主要依據(jù)是,自西周以來兩三千年的歷史長河中,調(diào)節(jié)傳統(tǒng)中國社會秩序運作的,主要不是法律,而是禮儀。而傳統(tǒng)中國文化中的“禮”,顯然就是一種習(xí)俗的規(guī)則,一種主要由倫理所支撐的亞于法律這種剛性的規(guī)則約束體系的一種社會制序(socialinstitution)?！抖Y記·樂記》說:“禮者,天地之序也?！薄抖Y記·樂運》中則說:“夫禮,先王以承天之道,以治人之情。”甚至連目前所知的中國最早成文法的主持制定者、春秋時期鄭國宰相子產(chǎn)亦有云:“夫禮,天之經(jīng)也,地之義也,民之行也。天地之經(jīng),而民則行之”(《左傳·昭公二十五年》)。由于傳統(tǒng)中國社會數(shù)千年來基本上是以儒家學(xué)說中的核心概念之一“禮”來治家、治國、治政、治社會,因此可以說傳統(tǒng)中國社會靜滯于這種“禮治”而沒有向“法治”前進和過渡。這一方面與英美近現(xiàn)代社會中通過普通法的機制完成從人們生活世界中的種種習(xí)俗和慣例向正式法律制度的“自然”轉(zhuǎn)化有所不同;另一方面也與歐美大陸諸社會中通過立法的程序和形式將人們社會生活中的習(xí)俗與慣例用制定法的形式確認(rèn)和肯定下來從而建構(gòu)出剛性的法律制度也有很大差別。因此,從社會制序的理論分析的視角來看,傳統(tǒng)中國社會并不是一種憲制化社會,而只是一個禮俗社會。當(dāng)然,無可置否,從公元前536年鄭國子產(chǎn)在銅鼎上鑄《刑法》開始,在傳統(tǒng)中國社會中就開始產(chǎn)生了種種成文法典。但是,數(shù)千年以來,中華法系的實體是刑法,而民法體系基本上在傳統(tǒng)中國社會中一直未能型構(gòu)出來。即使是刑法,在傳統(tǒng)中國社會中也只是統(tǒng)治階級進行“禮治”的一種補充和輔助工具,因而法律制度并沒有像Berman(1983)所理解的從羅馬時期的西方社會那樣成為傳統(tǒng)中國社會基本結(jié)構(gòu)的一個組成部分。之所以出現(xiàn)這一社會結(jié)果,部分原因是源自中國傳統(tǒng)文化的主流意識中的“天人合一”的人文哲學(xué)思想。因為,從這一哲學(xué)理念出發(fā),傳統(tǒng)中國的主流知識分子以及歷代朝廷的主權(quán)者一般均無意識地將法律看做是對于由個人行為所違背倫理規(guī)范或社會禮儀以至由于暴力行為而引起的社會秩序紊亂的一種補救手段。傳統(tǒng)中國文化的主流意識一般認(rèn)為,“法律本身就是對社會秩序的破壞”,并且還進一步認(rèn)為,“對社會秩序的破壞,就是對宇宙秩序的破壞”。因為,按照儒家“天人合一”的認(rèn)識,“人類生活的社會環(huán)境與自然環(huán)境是一個不可分割的統(tǒng)一體”(Bodde&Morris,1973,P43)。從這一點我們也可以進一步體悟出,在傳統(tǒng)中國文化中就有一種抵制從習(xí)俗、慣例到法律制度過渡與轉(zhuǎn)化的內(nèi)在力量。傳統(tǒng)華夏文化中的這種價值取向的一個自然結(jié)果是,在傳統(tǒng)中國這種禮俗社會中,即使有法律(如前所述主要是刑法),中華帝國的法律的主要功能也只是維護道德秩序和自然禮儀秩序的一種補救手段。另外值得注意的一點是,在這種超穩(wěn)定的泛倫理化的禮治社會中,傳統(tǒng)中國社會在制序化的進程中經(jīng)歷了一種與歐美社會不同的反向制序化過程。具體來說,與歐美近現(xiàn)代社會中從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律制度這一內(nèi)在的社會發(fā)展演化行程相迥異,在傳統(tǒng)中國社會中實際上發(fā)生了一個用禮俗(一部分源自中國古代的習(xí)俗與慣例,一部分源自圣哲尤其是儒家的說教與箴規(guī))“改造”或者說“擠占”由主權(quán)者所制定出來的本來就為數(shù)不多的法律(刑法)的過程。前一個過程是內(nèi)在于社會交往、尤其是經(jīng)濟運行和市場發(fā)育過程中的自發(fā)社會秩序的擴展以及向憲制化的演化,而后者則是把文化觀念、道德倫理、意識形態(tài)向法律體系的浸透、注入和改造。這就是一些法學(xué)家所說的中國傳統(tǒng)法律的倫理化和禮教化。而一俟禮教的精神和原則貫徹到了法律中,成了立法和司法的指導(dǎo)思想和精神底蘊,儒家倫理中的禮儀精神就浸透進了傳統(tǒng)中國社會的具體的法律制度和原則,這也就是所謂的中國傳統(tǒng)法律的倫理化(概言之,由于傳統(tǒng)中國文化中的主流意識(看)重禮治、輕(視)法制,并以明顯的敵意來看待法律(即不僅把法律視作為對人類道德的背叛,而且把它視作為對宇宙秩序的破壞然而,這里應(yīng)該指出的是,在傳統(tǒng)中國的這種前