著作權(quán)集體管理組織反壟斷的法律規(guī)制

著作權(quán)集體管理組織反壟斷的法律規(guī)制

一、集體管理組織的反壟斷問題集體產(chǎn)權(quán)管理是指根據(jù)所有權(quán)所有人的同意，由特定組織集中管理版權(quán)。①1著作權(quán)集體管理組織在集中大量的著作權(quán)后具備規(guī)模效應(yīng),可以有效降低個人維權(quán)以及用戶謀求授權(quán)的成本,在一定程度上符合著作權(quán)人和用戶的共同利益:單個著作權(quán)人通過集體管理組織得以行使那些原本不能有效行使的權(quán)利,被許可人也因此可以比較方便地獲取所需作品的授權(quán)許可②2。但是,著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位同時又是一柄雙刃劍。③3它很容易被集體管理組織濫用,給著作權(quán)人(會員)和用戶帶來各種各樣的傷害。比如,限制會員退出、歧視會員、強迫用戶接受一攬子許可、索要高額許可費,等等。①4于是,如何從法律上規(guī)范著作權(quán)集體管理組織的市場行為,阻止其濫用著作權(quán)或者濫用該市場支配力損害用戶和著作權(quán)人的利益②5,就成了各國共同關(guān)心的問題。③6我國著作權(quán)法的歷史很短,相應(yīng)的集體管理組織制度也沒有得到充分發(fā)展。號稱我國第一個著作權(quán)集體管理組織的中國音樂著作權(quán)協(xié)會,從成立到現(xiàn)在不過區(qū)區(qū)11年的歷史④7?，F(xiàn)在其他各類集體管理組織處在籌備階段⑤8,離支配市場的地位也還有相當(dāng)?shù)木嚯x。但是,這并不意味著現(xiàn)在討論著作權(quán)集體管理組織的反壟斷問題沒有現(xiàn)實意義。我國目前的特定形勢已經(jīng)要求政府和學(xué)者對集體管理組織的反壟斷問題給予更高的關(guān)注:首先,版權(quán)局正在依據(jù)2001年《著作權(quán)法》第8條的授權(quán)制定《著作權(quán)集體管理條例》(以下稱《條例》)⑥9?！稐l例》未必會對集體管理組織的濫用市場優(yōu)勢的行為進行全面的限制,但肯定會在這一方面制定某些實質(zhì)性的規(guī)范條款⑦10。不對集體管理組織的反壟斷問題展開系統(tǒng)研究,政府部門就直接在《條例》中制定此類條款幾乎是不可想像的。其次,中國集體管理組織的實踐已經(jīng)涉及具體的權(quán)利濫用或者反壟斷方面的問題。比如,行政機關(guān)已經(jīng)而且繼續(xù)打算采取限制集體管理組織競爭的策略①11、壟斷性集體管理組織謀求獨占授權(quán)②12、集體管理組織與其他市場主體進行縱向市場聯(lián)合③13、版權(quán)人進行橫向市場聯(lián)合,④14等等。在這樣的背景下,討論集體管理組織的反壟斷問題有著非?，F(xiàn)實的意義。為了避免或限制集體管理組織濫用壟斷優(yōu)勢的消極后果出現(xiàn),法律可能從兩個環(huán)節(jié)對集體管理組織進行治理。其一,從法律上保障著作權(quán)壟斷組織相互之間以及著作權(quán)人與壟斷組織之間的競爭自由,利用市場機制限制集體管理組織獲取絕對的壟斷地位。其二,依據(jù)著作權(quán)法和競爭法上對事實上處于壟斷地位的集體管理組織的市場行為進行直接的限制⑤15,從制度上保證該壟斷組織也難以濫用市場優(yōu)勢。在世界范圍內(nèi)不同國家對上述兩個環(huán)節(jié)依賴程度不大相同。有些國家將集體管理組織視為普通的私人實體,從制度上推崇競爭,強調(diào)集體管理組織之間以及著作權(quán)人與集體管理組織之間的競爭,同時輔助以適當(dāng)?shù)男姓退痉ń槿?比如美國、加拿大、澳大利亞等。⑥16另外一些國家則不注重市場競爭機制,從法律上制造壟斷或者事實上維護壟斷,然后在制度上對這些壟斷組織的市場行為進行嚴(yán)厲的限制,比如歐洲大部分國家。①17到目前為止,國際社會并不存在關(guān)于上述兩種各有側(cè)重的治理模式中何者更優(yōu)越的一致性意見。②18同世界各國一樣,中國也面臨著集體管理組織的治理模式選擇問題。本文結(jié)合中國的實際情況,就下列議題展開討論:鼓勵或限制集體管理組織之間競爭的治理模式的選擇、集體管理組織與著作權(quán)人之間的競爭關(guān)系、著作權(quán)集體管理組織濫用壟斷優(yōu)勢的具體行為的法律控制、我國著作權(quán)集體管理行政立法在反壟斷方面存在的缺陷等。在討論上述問題之后,本文結(jié)論部分大致描繪了限制我國著作權(quán)集體管理組織濫用優(yōu)勢地位的法律制度框架。二、集體管理組織的地位在集體管理組織之間引人競爭,是防止其濫用市場優(yōu)勢的重要策略之一。但是,時下中國主導(dǎo)性的意見對集體管理組織之間自由競爭的必要性卻持否定態(tài)度。在版權(quán)局的《條例》送審稿中,我們明顯看到這樣的立法思路:對集體管理組織的設(shè)立采用核準(zhǔn)制,由政府選定現(xiàn)存或者籌備中的集體管理組織作為某一方面權(quán)利的法定集體管理者,賦予該候選人以名義上的壟斷地位或者為競爭者的進入設(shè)置明顯的制度或者政策障礙③19。中國版權(quán)局顯然傾向于歐洲一些國家的治理策略:從法律上或者事實上維護集體管理組織的壟斷地位,然后對其行為進行限制。④20國內(nèi)的很多學(xué)者也在不同程度上支持這一做法。⑤21本文認為,決定是否鼓勵集體管理組織之間的競爭時,除了要參考國際經(jīng)驗外,更應(yīng)該考慮到中國的法律現(xiàn)實、知識產(chǎn)權(quán)保護的立法政策、政府機構(gòu)與壟斷組織的互動關(guān)系等因素。正是基于這些考慮,本文認為我國沒有理由在著作權(quán)壟斷組織的治理方面預(yù)先排除競爭,相反,我國應(yīng)當(dāng)從制度上保證著作權(quán)組織設(shè)立的自由,保持集體管理市場的自由和開放。(一)嚴(yán)格限制的競爭策略中國立法向來強調(diào)參考國際通例,與國際社會接軌。但是,在集體管理組織的治理模式上,國際社會并沒有證據(jù)顯示壟斷模式與自由競爭模式之間何者更加優(yōu)越。美國、英國、加拿大、澳大利亞等對集體管理組織的治理采取自由競爭模式。①22來自這些國家的一些關(guān)于集體管理組織的重要的研究報告顯示,并沒有改變競爭模式的必要性。②23不僅如此,國際上還有先前對著作權(quán)組織成立采取嚴(yán)格限制策略,后來又轉(zhuǎn)向競爭策略的例子。比如,日本已經(jīng)廢除過去著作權(quán)中介業(yè)務(wù)法對著作權(quán)管理團體之設(shè)立采嚴(yán)格許可之制度,在新法中采較寬松之登記制度③24。因此,本文認為在是否應(yīng)該鼓勵集體管理組織之間的競爭的問題上,中國并不能從所謂的國際經(jīng)驗中得出什么明確的結(jié)論。在某些國家集體管理組織之間的自由競爭最終導(dǎo)致少數(shù)的集體管理機構(gòu)處于事實上的壟斷地位。④25但是這一事實并不能證明我國從一開始就應(yīng)該合上競爭的大門,人為地制造壟斷。其實,成長過程中的競爭活動會在集體管理組織身上留下烙印,使其市場行為逐步趨向規(guī)范化。比如,確立公開、可信的許可費分派機制等。⑤26在集體管理組織取得壟斷地位后,保持潛在競爭對手的市場準(zhǔn)入自由,也可以有效制約那些處于壟斷地位的集體組織。美國第二大集體管理組織BMI的成立過程就說明了這一機制的重要性。當(dāng)初,ASCAP作為惟一的壟斷組織向廣播組織索要高額的許可費,導(dǎo)致這些廣播組織自行成立了BMI,并將其發(fā)展成為與ASCAP分庭抗禮的集體管理組織。⑥27學(xué)者們事后分析認為ASCAP當(dāng)時錯誤地估計了形勢,不然它會在BMI成立之前將許可費降下來。①28這也就說明,在沒有誤判的情況下,市場準(zhǔn)人的自由能夠有效遏制壟斷組織索要高額許可費。(二)著作權(quán)權(quán)利中心的生長中國現(xiàn)有的法律框架下,著作權(quán)人將自己的著作權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞浇桓督o特定的組織或者個人行使,并不存在法律障礙。也就是說,只要遵守中國市場的普通法律規(guī)范,市場主體可以在適當(dāng)?shù)拿x下自由從事著作權(quán)管理業(yè)務(wù)。以下,在某些場合為了避免誤解,本文把這些從事著作權(quán)“管理”業(yè)務(wù)有關(guān)的市場主體稱作“權(quán)利中心”,以便與在中國著作權(quán)法上具有特殊“集體管理組織”區(qū)別開來。中國市場上各種著作權(quán)權(quán)利中心已經(jīng)廣泛存在,比如版權(quán)代理公司②29、出版社、唱片公司等。它們的設(shè)立和運行雖然要接受行業(yè)主管部門的管理和約束,但是基本上還是比較自由的。③30版權(quán)局不能通過設(shè)置實質(zhì)性的障礙的方式對這些權(quán)利中心的數(shù)量進行有效控制,也不能對這些權(quán)利中心的市場行為進行過多的干預(yù)。道理很簡單:著作權(quán)是一種私權(quán),權(quán)利中心與著作權(quán)人之間的合同通常不涉及公益,行政機關(guān)干涉雙方的合同自由缺乏法律依據(jù)。即使那些普通的權(quán)利中心非法經(jīng)營,損害了版權(quán)用戶和著作權(quán)人的利益,受害者依據(jù)著作權(quán)法等民事法律或者市場管理法規(guī)就能夠獲得有效救濟。在這種背景下,以行政許可的方式為此類權(quán)利中心的設(shè)立設(shè)置實質(zhì)性的障礙,不僅沒有上位法律依據(jù),也沒有什么現(xiàn)實意義。④31在實際經(jīng)營過程中,從著作權(quán)權(quán)利中心到壟斷組織的演變過程中并不存在所謂的突變的環(huán)節(jié)。如果權(quán)利中心的設(shè)立和經(jīng)營沒有實質(zhì)性的行政審批障礙,那么權(quán)利中心向“著作權(quán)壟斷組織”的“和平演變”也無需行政的核準(zhǔn)。這也就意味著政府批準(zhǔn)設(shè)立著作權(quán)集體管理組織的做法,在中國現(xiàn)實的法律框架下并沒有實際的意義——《著作權(quán)法》第8條只不過能夠起到限制著作權(quán)權(quán)利中心宣稱自己是“集體管理組織”的作用。各種各樣的權(quán)利中心可以在其他名義下輕松地從事集體管理組織的全部業(yè)務(wù)。①32(三)國家壟斷地位的確立影響其許可費收入的分配世界各國的知識產(chǎn)權(quán)立法指導(dǎo)思想差別較大。在傳統(tǒng)歐洲,自然權(quán)學(xué)說或者人格權(quán)學(xué)說有著深遠的影響,而在美國功利主義或者實用主義立法思想統(tǒng)治著知識產(chǎn)權(quán)法②33。中國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是在外部強大的壓力下經(jīng)過復(fù)雜的政策性的權(quán)衡迅速確立起來的。③34立法者從一開始就采取了類似功利主義的指導(dǎo)思想,強調(diào)中國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平要與中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平相適應(yīng)。④35在很多涉及國際產(chǎn)業(yè)競爭的知識產(chǎn)權(quán)問題上,只要國際公約許可低水平的保護,中國就不會主動選擇高水平的保護。中國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護水平,不僅僅體現(xiàn)在中國的專利法、版權(quán)法確認著作權(quán)人擁有哪些獨占性的權(quán)利,也體現(xiàn)在其他法律許可著作權(quán)人以何種方式行使這些權(quán)利。著作權(quán)人作為單獨的市場主體自行維護各自權(quán)利的模式,代表著一種保護水平。在此基礎(chǔ)上,法律許可多個權(quán)利主體在市場上組成壟斷組織,實現(xiàn)個體維權(quán)到集體維權(quán)的過渡,無疑會進一步提高這一保護水平。權(quán)利人利用集體組織的壟斷優(yōu)勢,大大強化其許可談判中的談判地位。國外的研究報告提供的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,采用非競爭模式國家的版權(quán)用戶向集體管理組織所支付的許可費占本國GDP的比例顯著高于競爭國家(比如美國、加拿大)。⑤36著作權(quán)集體管理組織基于壟斷優(yōu)勢索要的高額許可費,最終會通過各種渠道轉(zhuǎn)嫁給最終的消費者。在目前的發(fā)展階段中國沒有必要支持集體管理組織鞏固壟斷地位,讓中國公眾承擔(dān)高額的許可費支出。集體管理組織自身的私人屬性決定中國立法者在規(guī)制集體管理組織的過程中進行鮮明的政策性權(quán)衡是正當(dāng)?shù)摹！凹w管理組織所提供的并不是一種經(jīng)公共權(quán)力機構(gòu)授權(quán)行使的普遍的社會公益服務(wù)。著作權(quán)集體管理組織所管理的僅僅是私有的、個體的財產(chǎn)?！雹?7著作權(quán)集體管理組織所謂為全體會員謀利益的功能通常被集體管理組織有意識地夸大。集體管理組織遠未像想像的那樣有效地促進了作者共同體的整體利益。相反,集體管理組織很容易陷入官僚主義的泥潭,成為少數(shù)人牟取利益的工具②38。在這種現(xiàn)實背景下,立法者以犧牲社會公眾的利益為代價維護集體管理組織的壟斷地位,其正當(dāng)性就值得懷疑。集體管理組織之間的競爭的確可能造成一定程度的“浪費”。但是,著作權(quán)人或者版權(quán)用戶為了維護自己的一己之私,自愿展開競爭,即使造成浪費,那也是保持著作權(quán)集體管理制度效率和公正的正常成本。更重要的是,現(xiàn)有的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示自由競爭國家的集體管理組織并不會承擔(dān)更高的管理成本。歐洲和北美的集體管理組織統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明,美國處于競爭狀態(tài)的BMI和ASCAP的管理成本與總收入的比例為18%～19%、管理成本與國內(nèi)收入的比例為26%。美國這兩個集體管理組織的成本水平低于或者等于國際集體管理組織的平均管理成本水平(平均數(shù)據(jù)分別為20%和26%)。③39如果考慮到歐洲、日本等國的集體管理組織以較低的成本管理機械復(fù)制權(quán)這一因素,則上述數(shù)據(jù)對美國集體管理組織更加有利④40。從用戶的角度看,著作權(quán)壟斷組織之間的競爭,并不一定會導(dǎo)致重復(fù)授權(quán)而增加許可費的絕對數(shù)額。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,采用競爭模式的美國和加拿大的集體管理組織的許可費收入占GDP的比例、許可費收入等在統(tǒng)計表中同處在最低的位置上。⑤41也就是說,在存在兩個或者更多的管理組織的情況下,版權(quán)用戶為了避免侵權(quán),可能需要從每一個管理組織那里獲取許可①42,但是,用戶并不因為集體管理組織數(shù)目的增多而支付更多的許可費。相反,在競爭環(huán)境下用戶倒可能支付更少的許可費。在現(xiàn)階段的中國討論集體管理制度,還應(yīng)該著眼于知識產(chǎn)權(quán)保護的國際環(huán)境。中國作為一個發(fā)展中國家,需要大量獲取外國著作權(quán)人的授權(quán)。假若中國各領(lǐng)域的著作權(quán)集體管理組織紛紛成為中國市場上絕對的壟斷者,則外國著作權(quán)人則可以有效利用中國著作權(quán)集體管理組織的壟斷地位向中國用戶索要高額的許可費。這種危險并不是虛幻的,實際上中國的某些集體管理組織已經(jīng)同國外的著作權(quán)人或者集體管理組織展開了廣泛的合作。比如,“中國音樂著作權(quán)協(xié)會于1994年5月加入了國際作者作曲者協(xié)會聯(lián)合會(CISAC)。在CISAC的框架下,協(xié)會已與32個國家和地區(qū)的協(xié)會簽訂了相互代表協(xié)議”②43。不僅如此,中國音樂著作權(quán)協(xié)會已經(jīng)代表很多境外的著作權(quán)人通過談判或者訴訟的方式向中國的用戶索要許可費③44。顯然,“不同國家的集體管理組織之間簽署協(xié)議,進一步放大了集體管理組織的壟斷效果”④45。為了防止外國著作權(quán)人利用著作權(quán)集體管理組織在中國市場上牟取不正當(dāng)?shù)睦?在一定程度上限制著作權(quán)壟斷組織的壟斷優(yōu)勢,促進集體管理組織之間的競爭是非常必要的。(四)非正當(dāng)?shù)叵拗乒矇艛嗟膶崿F(xiàn),不是從政府政策角度來看一國法律刻意維持集體管理組織的壟斷地位,則必須保證政府主管部門能夠?qū)w管理組織進行非常有效的監(jiān)管。也許,這在歐洲諸國還不是太大的難題,但是在時下的中國則絕對是。長期以來受計劃經(jīng)濟管理模式影響的中國政府在治理壟斷組織方面有著非常糟糕的歷史記錄。經(jīng)濟學(xué)家指出,“中國反壟斷的首要任務(wù)是反政府部門的壟斷行為”⑤46?！皩χ袊@個處于轉(zhuǎn)軌中的國家來說,最為嚴(yán)重的反競爭行為似乎不來自企業(yè)本身,而是來自政府部門的政策,或政府與國有企業(yè)之間的合謀。……一方面,政府在對一些仍然處于壟斷地位(自然壟斷或法定壟斷)的企業(yè)沒有按照市場經(jīng)濟的規(guī)則加以管制,而是聽任政企不分的壟斷者自行其是,損害消費者的利益;另一方面,各級政府部門常常以行業(yè)管理和維護市場秩序為名,通過法令、政策、行政手段從事各種各樣的反競爭活動”。①47研究反壟斷法的學(xué)者也同樣認為“制止行政壟斷是中國反壟斷法一個極其重要而且非常迫切的任務(wù)”②48。中國市場上現(xiàn)存的壟斷企業(yè)與各自政府主管部門之間的交往現(xiàn)實證明:特定的壟斷組織和主管部門建立起直接的聯(lián)系,主管部門常常成為壟斷企業(yè)濫用市場優(yōu)勢行為的保護傘。典型的例子是過去郵電部參與電信業(yè)的行業(yè)壟斷活動③49。在中國這樣的市場環(huán)境下,單獨依靠主管部門對壟斷行業(yè)進行行之有效的監(jiān)管以維護公眾利益的想法是不切實際的?，F(xiàn)在,我還不能斷言版權(quán)行政管理部門在與集體管理組織的交往過程中將步其他公用事業(yè)主管部門的后塵。但是,在行政壟斷橫行的現(xiàn)有體制下,中國版權(quán)行政管理機構(gòu)能夠擺脫壟斷組織的院外影響,成為例外的可能性應(yīng)該很小。實際上,國內(nèi)已經(jīng)有人尖銳地指出著作權(quán)行政主管部門與集體管理組織之間的“業(yè)務(wù)聯(lián)系”非同尋常。④50三、維護集體管理組織與統(tǒng)治者之間的競爭，禁止單權(quán)濫用(一)獨占性授權(quán)模式的優(yōu)益性著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人的授權(quán)關(guān)系,是著作權(quán)集體管理組織反壟斷控制的另外一個復(fù)雜議題。各國在這一方面也存在很大的分歧?！皻W洲絕大多數(shù)集體管理組織都是在著作權(quán)人獨占性授權(quán)的基礎(chǔ)上運作的”⑤51。比如德國,“會員通常必須將相同類別的全部權(quán)利移轉(zhuǎn)給集體管理組織。自己不能保留某些易于實現(xiàn)的高回報的權(quán)利,而將一些維權(quán)成本較高的權(quán)利交給集體管理組織⑥52”。支持獨占授權(quán)模式的人認為獨占性的授權(quán)對于集體管理本身有著明顯的好處:集體管理組織無須反復(fù)與會員協(xié)商就可以為受益人的最大利益采取措施。在發(fā)動執(zhí)法程序過程中,更是如此。如果沒有獨占性授權(quán),那么集體管理組織的作品庫就變得非常的不確定。這意味著許可、維權(quán)活動就更加困難,最終增加運營成本,損害全體會員的利益①53。另外,沒有獨占權(quán)的基礎(chǔ),跨國的集體組織之間的協(xié)作將非常困難。②54國內(nèi)學(xué)者也大多基于類似的理由強調(diào)獨占性授權(quán)的重要性③55。與歐洲的經(jīng)驗相反,美國司法部與ASCAP和BMI達成的同意判決(ConsentDecree)中則要求壟斷性的集體管理組織只能獲取非獨占許可,禁止集體管理組織謀求獨占性授權(quán)④56。支持非獨占性授權(quán)的觀點認為,獨占性授權(quán)消除了著作權(quán)人和集體管理組織在授權(quán)市場上的競爭關(guān)系,強化了壟斷組織的談判地位,使其更容易索要高額的許可費,打壓潛在的競爭對手。而非獨占性授權(quán),則使得集體管理組織和著作權(quán)人之間直接的競爭關(guān)系得以保存⑤57。從上面的分析中可以看出,在國際范圍內(nèi)集體管理組織與會員之間的授權(quán)關(guān)系有時候是獨占的,有時候又是非獨占的,似乎沒有一種機制從本質(zhì)上優(yōu)于另外一種機制。⑥58不過,本文認為獨占性的授權(quán)模式對中國社會而言并非最佳的選擇。獨占性授權(quán)模式的辯護者強調(diào)非獨占性授權(quán)將導(dǎo)致集體管理的維權(quán)難度變大、管理成本增加、集體管理的績效降低。這類說法并不真正令人信服。壟斷規(guī)模本身對壟斷組織就意味著效率,任何壟斷組織都會以效率降低這一借口為維持自己的壟斷地位進行辯護。接下來,本文具體說明中國應(yīng)該禁止壟斷性的集體管理組織獲取獨占性授權(quán)的理由。需要強調(diào)的是,本文僅僅認為需要禁止壟斷性的集體管理組織而不是所有的集體管理組織獲取獨占性授權(quán)。(二)非獨占性授權(quán):集體管理組織的訴訟程序著作權(quán)集體管理組織實現(xiàn)其設(shè)立目的,并不當(dāng)然要求獨占性授權(quán)。成立集體管理組織的主要目的是替會員維護那些會員自身無法有效維護的權(quán)利。如果會員自身能夠與版權(quán)用戶直接談判,從而比集體管理組織更有效地維護其權(quán)利,則沒有理由相信集體管理組織的介人是絕對必要的。①59在這些情況下,會員還可能獲得更好的授權(quán)條件:比如更早、更多的許可費等等②60。英國的研究報告就介紹了自行管理與集體管理存在巨大差別的個案:英國演唱小組U2將自己的音樂作品的權(quán)利獨占性地交給英國的集體管理組織PRS。結(jié)果,U2進行現(xiàn)場表演時,不能自行直接管理授權(quán)的問題,而是被迫通過PRS進行。而PRS的管理過于低效、拖延,而開銷過高。在有些國家收到的許可費只到應(yīng)收的50%,而且花費三年才能到U2手中。③61隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展,集體管理組織代為獨占管理的正當(dāng)性逐步被否定。④62著作權(quán)人和用戶對于音樂的使用情況進行有效監(jiān)控的技術(shù)正迅速成熟,著作權(quán)人自我管理著作權(quán)越來越容易。最終,監(jiān)督某一作品被使用或者獲取某一作品授權(quán)許可等事項,都能以較低的成本逐步實現(xiàn)⑤63。集體管理組織僅僅獲取非獨占性授權(quán),可以順應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展趨勢,保證個人在集體管理和個人管理之間進行自由選擇。國際上很多集體管理組織采用非獨占性授權(quán)進行運營并取得成功的事實本身也說明獨占性并非集體管理的必需基礎(chǔ)。“ASCAP、MCPS等不是以獨占性為基礎(chǔ),沒有跡象表明它們經(jīng)營中存在現(xiàn)實的困難。……在英國集體管理組織PRS的實際運行過程中,已經(jīng)出現(xiàn)了絕對獨占原則的例外情形?！雹?4即使隨著技術(shù)的進步,保留自我管理權(quán)的做法變得很普遍,也不會嚴(yán)重損害集體管理組織的整體利益。相反,這將使得集體管理組織感受到來自會員的競爭,從而提高集體管理的服務(wù)質(zhì)量⑦65?，F(xiàn)實的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,非獨占性模式下集體管理組織并不必然需要承擔(dān)過分高昂的管理成本。美國采用非獨占性模式的AS-CAP、BMI等并不比獨占性的集體管理組織的運行成本顯著增多。⑧66雖然在壟斷組織獲取的是非獨占授權(quán)的情況下,部分著作權(quán)人在一定程度上可以搭壟斷組織的便車:壟斷組織對市場進行有效監(jiān)督,導(dǎo)致部分用戶主動向著作權(quán)人謀求授權(quán),而不是壟斷組織。但是,這種搭便車行為并不像個別學(xué)者想像的那樣“導(dǎo)致用戶對著作權(quán)人實施各個擊破從而降低其支付的許可費,最終導(dǎo)致集體組織的解體”。①67著作權(quán)壟斷組織只獲取非獨占性的權(quán)利,在現(xiàn)有的法律框架下可能妨礙其作為當(dāng)事人參與仲裁或者訴訟的程序。依據(jù)中國相關(guān)的法律規(guī)定②68,只有獨占性的著作權(quán)人才有可能對潛在的侵權(quán)者發(fā)動侵權(quán)訴訟以維護自身利益③69。集體管理組織不能直接以自己的名義發(fā)起訴訟,多少會增加集體管理組織的維權(quán)成本——它被迫向著作權(quán)人通報有關(guān)侵權(quán)情況,并游說著作權(quán)人發(fā)起訴訟。不過,非獨占性授權(quán)并不實質(zhì)上影響集體管理組織成為訴訟程序背后的主導(dǎo)者。集體管理組織可以為侵權(quán)證據(jù)收集、訴訟指導(dǎo)等活動提供物力支持。肩負著向每一個著作權(quán)人支付許可費任務(wù)的集體管理組織,理應(yīng)同著作權(quán)人保持正常聯(lián)系。同時,集體管理組織每年發(fā)起的訴訟數(shù)量相對有限④70。法律要求集體管理組織發(fā)起訴訟前必須和著作權(quán)人協(xié)商,并不會給集體管理組織的經(jīng)營帶來毀滅性的打擊。當(dāng)然,本文并不因此認為法律必須限制集體管理組織的訴訟主體資格,相反,國內(nèi)學(xué)者也可以研究集體管理組織作為社團在某些情況下代表其會員進行訴訟的可能性⑤71。這里限于篇幅,不再贅述。(三)管理組織之間的協(xié)調(diào)問題防止集體管理組織的濫用市場優(yōu)勢索要高額許可費,是各國集體管理組織監(jiān)管制度的最重要目標(biāo)之一。在缺乏市場競爭的情況下,著作權(quán)壟斷組織幾乎可以隨意設(shè)立許可費標(biāo)準(zhǔn)。版權(quán)用戶與集體管理組織就許可費標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生的爭議是不可避免的。這時,很多人就寄希望于行政或司法的公共監(jiān)督。⑥72行政或者司法機關(guān)的公共監(jiān)督能夠在一定程度上限制集體管理組織索要高額許可費,但是這一監(jiān)督是有限的、事后的,需要花費相當(dāng)?shù)馁Y源⑦73,而且具有很大的不確定性。政府機構(gòu)通常并不能迅速介人。即使行政監(jiān)督程序真的能夠及時啟動,該監(jiān)督程序本身的高昂成本也常常令版權(quán)用戶望而卻步,忍受或者轉(zhuǎn)嫁高昂的許可費成本。另外,行政或者司法機構(gòu)不熟悉具體的版權(quán)許可業(yè)務(wù),常常不能有效監(jiān)管。比如,美國ASCAP過去的管理規(guī)則修改了30多次,司法部雖然履行了審查程序,但是批準(zhǔn)了絕大部分修改。到后來,有用戶對規(guī)則提出異議,ASCAP卻反過來將美國司法部的批準(zhǔn)作為反駁的理由。①74美國司法部解決不了這一世界性的難題,中國的版權(quán)行政部門在短期內(nèi)也不會有徹底的解決方法。既然在壟斷局面下,這一難題無法解決,那么合理的選擇自然是盡量避免絕對壟斷,從而避免問題本身的出現(xiàn)。保持集體管理組織之間的自由競爭顯然是正確的選擇。除此之外,禁止獨占性授權(quán)也是另外一個合理的補充措施。本文認為,在公共監(jiān)督并不能完全遏制集體管理組織索要過高許可費價格的情況下,保持集體管理組織之間,以及集體管理組織和著作權(quán)人之間的自由競爭就具有非常現(xiàn)實的意義。(四)限制重復(fù)授權(quán)制度獨占性授權(quán)不僅妨礙用戶在集體管理組織和著作權(quán)人之間進行選擇,而且還會妨礙競爭性集體管理組織的產(chǎn)生。當(dāng)一個獨占性的集體管理組織完全占據(jù)市場壟斷地位以后,市場上規(guī)模越大的用戶受到的制約可能越大——因為其需求的作品數(shù)量龐大,要繞開集體管理組織幾乎是不可能的。即使該用戶愿意自行同著作權(quán)人一一協(xié)商解決授權(quán)問題,也沒有機會②75。如果集體管理組織的授權(quán)是非獨占性的,則大規(guī)模用戶在極端情況下可以抵制集體管理組織索要高價的行為,直接從用戶那里獲取授權(quán)③76。到一定規(guī)模以后,大規(guī)模用戶甚至可以自行成立新的替代性的集體管理組織④77。前面提到的美國BMI的誕生就是很好的例子①78。歐洲市場上絕大多數(shù)集體管理組織能夠長期保持壟斷狀態(tài),沒有競爭對手的出現(xiàn),除了和政府審批限制有關(guān)外,還應(yīng)該與這些組織長期以來堅持所謂的獨占性授權(quán)原則有關(guān)。在壟斷組織和著作權(quán)人之間存在競爭關(guān)系的情況下,即使絕大多數(shù)用戶依然選擇從壟斷組織那里獲取許可,也不意味著這種競爭關(guān)系就不必要。保持這種競爭關(guān)系可以在壟斷組織堅持苛刻的授權(quán)條件時,為用戶提供另辟蹊徑的機會。這種機會本身就起到限制壟斷組織濫用市場優(yōu)勢地位的作用。本文反對集體管理組織謀求獨占性授權(quán),并不意味著本文支持著作權(quán)人,同時就同一作品進行對兩個或者更多的互相競爭的著作權(quán)集體管理組織同時授權(quán)。此類授權(quán)將導(dǎo)致不同的集體管理組織的管理權(quán)利內(nèi)容的重復(fù),進而給各個集體管理組織的維權(quán)活動帶來麻煩,也可能導(dǎo)致用戶重復(fù)支付許可費用②79。因此,法律應(yīng)當(dāng)限制著作權(quán)人對多個存在直接競爭關(guān)系的集體管理組織重復(fù)授權(quán)。當(dāng)然,著作權(quán)人可以通過非集體管理組織以外的代理人對外授權(quán),就像美國AFJ2規(guī)定集體管理組織不得限制會員通過中介組織、代理人發(fā)放許可③80。不過,此類中介組織和代理人如何與傳統(tǒng)的集體管理組織相區(qū)別也是值得進一步研究的問題。四、集體管理組織的市場行為防止集體管理組織的濫用壟斷優(yōu)勢,僅僅依賴于集體管理組織之間的競爭以及它和著作權(quán)人的競爭是遠遠不夠的。特定市場上的偶然性因素會導(dǎo)致個別集體管理組織優(yōu)先取得支配地位。這些取得市場支配地位的集體管理組織會利用各種手段為后來的競爭者設(shè)置實質(zhì)性的市場進入障礙④81。同時,它們?yōu)榱司S護自身的市場優(yōu)勢,也可能通過各種不合理的合同條款損害著作權(quán)人和版權(quán)用戶的合法利益。這時候,法律就需要進一步的介入,對具有壟斷地位的集體管理組織的市場行為進行多方面的直接限制,以維護正常的市場秩序。接下來,本文針對集體管理組織的幾類代表性的濫用市場優(yōu)勢的行為展開具體的論述,揭示相應(yīng)的法律對策。(一)利益平衡的不足集體管理組織為了保證自己管理作品數(shù)目的最大化,強化自己的談判能力,常常為會員的退出設(shè)置各種各樣的障礙。要求集體管理組織對會員的退出不作任何限制是不現(xiàn)實的①82——至少集體管理組織需要保證其管理作品目錄的相對穩(wěn)定性,從而使得版權(quán)用戶對授權(quán)期限有一個正常的預(yù)期。正因為如此,大多數(shù)國家都許可集體管理組織對會員的授權(quán)設(shè)置一定的期限限制(比如一到三年)的做法。但是,法律對此類限制措施的容忍是有限度的。如果集體管理組織要求會員簽署長期的許可協(xié)議、設(shè)置很長的退會通知期限、限制向即將退會的會員發(fā)放許可費、要求退會后一段時間里繼續(xù)授權(quán)、對轉(zhuǎn)會會員實施財產(chǎn)上的懲罰等,法律的干預(yù)就不可避免了。因為集體管理組織對會員退出進行過度限制,不僅損害會員的利益,也給對手的自由競爭制造障礙。歐洲委員會在GEMAⅠ和Ⅱ②83中,認為德國GEMA要求會員轉(zhuǎn)讓全部的著作權(quán),同時謀求最短3年的授權(quán)期限加1年的退出等待期的做法,違背了《羅馬條約》的第86條,屬于濫用市場優(yōu)勢的行為③84。歐洲委員會在GEMAⅡ中要求GEMA進行選擇:(1)要求會員轉(zhuǎn)讓其所有作品在所有國家的7類權(quán)利,但是必須許可會員隨時退出;(2)許可會員轉(zhuǎn)讓部分國家的部分權(quán)利,但是只能在每三年一期的期限屆滿后才能夠退出,而且要在期滿前提前6個月通知④85。最終,GEMA選擇了第二種方案。歐洲的很多集體管理組織也仿效GEMA的這一做法⑤86。在GEMA系列案之后,集體管理組織會員可以自由轉(zhuǎn)會的概念在歐洲大部分國家深入人心⑥87。在歐洲另外的一些案件中,法院也多次表達了對集體管理組織設(shè)置過長授權(quán)期限的做法的否定態(tài)度。比如,在BRTv.SABAM案中,歐洲法院(ECJ)認為在會員退出后保留授權(quán)長達五年,是不公平的。同時,法院認為“要求會員強制轉(zhuǎn)讓所有的版權(quán)——無論是現(xiàn)在的還是將來的,也不考慮不同的利用類型,可能是不公平的。尤其是要求在會員退出后依然將授權(quán)延續(xù)一段時間”①88。在GreenwichFilmsv.SACEM案中②89,法院認為,要求過長的轉(zhuǎn)讓期限、轉(zhuǎn)讓將來的作品、會員退出后要求延長轉(zhuǎn)讓期限的條款等不公平地妨礙了會員轉(zhuǎn)會的權(quán)利,損害了會員處理自身權(quán)利的自由。美國要求ASCAP不得限制會員在每個日歷年底退出該組織。特別是,ASCAP必須向該即將退出的會員正常支付許可費。ASCAP不能因為自己和用戶之間存在許可協(xié)議,禁止會員將作品轉(zhuǎn)移到其他集體管理組織,也不得在會員轉(zhuǎn)會時對其進行財產(chǎn)懲罰。③90(二)通過對會員的監(jiān)督集體管理組織內(nèi)部不同會員的許可費收入存在很大的差別,各自對集體管理組織管理成本的負擔(dān)也并不與該許可費收入相稱。有學(xué)者指出:“在德國集體管理組織內(nèi)部,大的成員實際上在補貼整個系統(tǒng)。為小的會員設(shè)置賬戶、收集并分配小額的許可費要花費相當(dāng)?shù)某杀??！雹?1在這種情況下,集體管理組織很容易受到會員不平等的社會地位的影響,在會員之間實行歧視性的許可費分配政策。為了保證集體管理組織在會員之間公平地分配許可費,美國AFJ2要求集體管理組織“ASCAP必須進行客觀的調(diào)查或者測試,了解會員作品的表演情況,主要依據(jù)表演的情況來決定許可費的分配⑤92”。但是,由于用戶或者社會公眾對不同的作品給予不同評價,完全依據(jù)表演的次數(shù)來確定許可費也可能是不公平的。因此,美國司法部同意ASCAP在一定范圍內(nèi)對作品進行區(qū)別對待⑥93。許可ASCAP在沒有司法部監(jiān)督的情況下,對不同的音樂作品的價值作主觀的評估,許可對某些著名的音樂作品或者對ASCAP的曲目有重要貢獻的作品給予較高的許可費獎勵。①94大的或者著名的會員對于集體管理組織的許可費收入有著重大的影響②95,在集體管理組織內(nèi)部自然容易受到優(yōu)待。如何保證集體管理組織在作出所謂的許可費調(diào)整的過程中,不過分傾向于那些有著強大影響力的會員,就成了集體管理組織許可費分配環(huán)節(jié)的重要難題。顯然,實踐中并不存在判斷不同表演時間相對價值的可行的經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)③96?，F(xiàn)在可行的監(jiān)督措施可能就是AFJ2中的做法:“要求集體管理組織在調(diào)整許可費分配標(biāo)準(zhǔn)時,必須公開、前后一致。AFJ2要求ASCAP公開其發(fā)放許可費的規(guī)則和計算公式。ASCAP在修改這些規(guī)則時,需要提請司法部或者法院批準(zhǔn)。這些措施旨在揭示ASCAP是否優(yōu)待某些會員,保證會員能夠理解自己所獲得的報酬是如何計算出來的。讓會員自己有充分的信息決定是否加入或者離開ASCAP”④97。也就是說,現(xiàn)在法律能做到的僅僅是向會員提供一個公開了解分配方案的機會,至于修正方案本身是否合理,只能由會員自己評估。集體管理組織對于會員的歧視還可能源于會員的國籍。有些著作權(quán)壟斷組織對外國的著作權(quán)人持排斥態(tài)度。比如,在1971年的GEMAI案中,歐洲委員會(TheEuropeanCommission)就認為GEMA要求成員必須屬于德國國民或者至少在德國存在“租稅住所(TaxDomicile)”違背了《羅馬條約》第86條。同樣,在GVL案中德國集體管理組織以其他成員國內(nèi)權(quán)利的二次利用難以實施為由,拒絕接受非德國國民或者德國居民集體管理業(yè)務(wù),也被認定為濫用優(yōu)勢地位。⑤98從這些判例可以看出,在統(tǒng)一的歐洲音樂和娛樂市場上,對于不同國際會員的歧視是《羅馬條約》嚴(yán)厲禁止的行為。⑥99現(xiàn)在,大多數(shù)著作權(quán)集體管理組織都承認所謂的國民待遇原則,依據(jù)合作協(xié)議在本國維護外國著作權(quán)人的利益⑦100。(三)目前對東南角的絕對違法規(guī)則集體管理組織常常要求用戶接受一攬子許可(BlanketLicense),拒絕發(fā)放單個許可。比如,ASCAP過去只對用戶發(fā)放一攬子許可①101。在集體管理組織看來,個性化的許可需要很大的談判成本,同時許可后的監(jiān)督成本也很高。集體管理組織需要核實不同用戶的具體使用情況,必要時還要對這一使用過程進行監(jiān)督。而采用一攬子許可,集體管理組織可以將許可費與用戶的某些標(biāo)志性的收支數(shù)字(比如年度毛收入等)掛鉤,這樣只需要核實那些比較容易查證的數(shù)據(jù)就可以收回許可費,無需監(jiān)督用戶的具體使用情況。從用戶的角度看,一攬子許可也有可取之處。一攬子許可使集體管理組織避免了就單個交易發(fā)放特定作品許可的成本,從而使得用戶能夠以較低的許可費獲得授權(quán)。②102對于某些超級用戶而言,依據(jù)該許可他獲得了按照自己的意愿利用全部作品的自由,無需擔(dān)心自己無意之中超出特定的授權(quán)范圍而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一自由對于某些行業(yè)來說,甚至是至關(guān)重要的。比如分布在全國各地娛樂性版權(quán)用戶,隨時可能受到突發(fā)的流行潮流的影響,必須隨時獲得使用集體管理組織的上百萬的音樂作品中某些作品的許可。這時,一攬子許可是避免娛樂業(yè)滯后的重要工具。③103正因為一攬子許可自身存在合理性,美國最高法院強調(diào)對一攬子許可的反托拉斯審查,并不適用所謂的當(dāng)然違法規(guī)則(perserule),而要根據(jù)合理性規(guī)則(RuleofReason)④104。在歐洲的某些案子中,法院也并不認為拒絕發(fā)放部分作品的許可當(dāng)然違法。比如,在Tournier案⑤105中,法院認為SACEM拒絕向第三方就來自英美的音樂作品發(fā)放單獨許可的行為,是保護作者權(quán)利所必需的,因此該行為沒有違反《羅馬條約》第86條。法院指出除非發(fā)放部分許可,能夠完全保證作者、作曲家和出版商的利益,同時又沒有增加合同管理和使用監(jiān)督的成本,法律才有必要強迫集體管理組織提供此類許可。在某些情況下,集體管理組織強迫用戶接受一攬子許可,會損害某些用戶的利益,尤其是中小用戶的利益。歐洲學(xué)者指出,一攬子許可意味著用戶在接受自己需要的作品許可的同時,也不得不為不需要的作品支付許可費用。這應(yīng)該是一種搭售活動,可能為《羅馬條約》第81條或82條所禁止①106。在某些情況下,對于中小用戶而言拒絕發(fā)放部分許可,強調(diào)一攬子許可,將使得這些中小用戶與大規(guī)模用戶相比,在市場競爭中處于明顯的劣勢地位。這種情況下拒絕發(fā)放部分許可,等于完全拒絕發(fā)放許可。②107一攬子許可還可能被用來損害集體管理組織競爭對手的利益。一攬子許可降低了版權(quán)用戶從集體管理組織與著作權(quán)人的競爭中獲利的能力和動機。在一攬子許可的安排下,版權(quán)用戶利用其他集體管理組織的音樂部分替代當(dāng)前集體管理組織的音樂,也不會減少花費③108,降低了版權(quán)用戶從其他集體管理組織獲得新的作品授權(quán)的積極性,從而損害了其他集體管理組織的利益。為了限制集體管理組織對于一攬子許可的利用,法律通常要求集體管理組織必須提供其他替代性的許可方式。對此,我們以美國的實際例子加以說明。美國司法部在AFJ中要求ASCAP向廣播組織在一攬子許可之外提供所謂的單個節(jié)目許可(Per-programLicense)④109,從而保證音樂用戶有動機為其部分節(jié)目謀求直接的單獨授權(quán)——即使其依然需要從集體組織那里獲取其他音樂授權(quán)。但是,實踐中ASCAP為“單個節(jié)目許可”設(shè)置的很多障礙:繁瑣的匯報程序、較高的許可費標(biāo)準(zhǔn)、僅僅對AFJ上列名的機構(gòu)給予“單個節(jié)目許可”等等。⑤110結(jié)果,大多數(shù)有支付能力的版權(quán)用戶依然選擇一攬子許可,即使其不需要一攬子許可所提供的全部曲目的使用許可。⑥111最近的AFJ2要求ASCAP在一定情形下,應(yīng)背景音樂或者在線音樂用戶請求必須提供一種新型的許可——“單元許可”(Per-segmentLicense)。⑦112AFJ2沒有明確定義所謂的“單元”,從而許可ASCAP、用戶和法院在實踐中能夠在一定的彈性范圍內(nèi)確立一個合理的許可方案。①113AFJ2要求提供“單元許可”的具體的情形是:(1)用戶對音樂的表演可以比較準(zhǔn)確地追蹤;(2)表演能夠以通常音樂產(chǎn)業(yè)公認的單元(Segment)進行許可費估價;(3)對于此類許可的管理不會給ASCAP帶來不合理的負擔(dān)。②114“單元許可”旨在保證那些不是從事傳統(tǒng)意義上的節(jié)目(Program)傳輸?shù)挠脩舨槐亟邮芤粩堊釉S可,從而也能夠從許可中獲得各自的競爭優(yōu)勢。除了要求集體管理組織提供更多的許可類型外,限制集體管理組織濫用支配地位的另外一個策略就是限制集體管理組織的收取許可費的方式。如前所述,如果一攬子許可按照所謂的營業(yè)總收入的方式計算,則集體管理組織完全不在意用戶究竟利用了多少自己管理的作品。對用戶而言,無論是否利用該作品,均需要支付相同的費用。在美國法上,這種總括式的收費方式如果不是出于許可費核算方便,為被許可人所同意,則通常被認定為權(quán)利濫用。③115因此,AFJ2禁止ASCAP在未經(jīng)用戶請求的情況下,按照所謂的總收入的百分比的方式向廣播組織收費。④116(四)過高的許可費爭議集體管理組織一旦處于壟斷地位,僅僅依靠集體管理組織之間以及集體管理組織與著作權(quán)人之間的非常有限的競爭,并不能有效保證集體管理組織不濫用壟斷優(yōu)勢地位索要不合理的許可費。因此,很多國家通過多種途徑限制集體管理組織索要高額的許可費,比如個案的司法或者行政監(jiān)督、控制許可費標(biāo)準(zhǔn)的制定過程、制定強制費率等。目前,大部分國家和地區(qū)都通過各種途徑使得司法或者行政當(dāng)局能夠直接依法介入許可費爭議,確立合理的許可費標(biāo)準(zhǔn)。⑤117比如,歐洲法院就認為集體管理“基于壟斷地位的組織索要過分高昂的許可費,應(yīng)當(dāng)受到《羅馬條約》第86條的制約”。①118代表性的案例是SACEM案②119:SACEM對于當(dāng)?shù)氐蠌d的收費比德國GEMA對于迪廳的收費高出15倍,比英國、意大利等的類似許可費也高出數(shù)倍。法院認為如果沒有證據(jù)證明法國運營成本的確高于其他地區(qū),則收取如此高昂的許可費屬于濫用壟斷優(yōu)勢地位,適用《羅馬條約》第86條。本案中,法院雖然最終支持了集體管理組織的許可費標(biāo)準(zhǔn)③120,但是依然為此類許可費爭議確立了重要的原則:首先過高許可費受到第86條制約;其次,證明許可費合理的義務(wù)在集體管理組織一方。④121很多國家都指定或者設(shè)立專門機構(gòu)監(jiān)督集體管理組織的許可費標(biāo)準(zhǔn)。比如瑞士的聯(lián)邦仲裁委員會(FederalArbitralCommission)、英國的版權(quán)裁判庭(TheCopyrightTribunal)、德國的專利局、法國的文化部等。⑤122參照這些做法,國內(nèi)大多學(xué)者也主張行政主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法監(jiān)督許可費條款,必要時可以強制修訂許可費標(biāo)準(zhǔn)。用戶對許可費價格不滿時,可以提請?zhí)囟ǖ姆ㄔ翰脹Q。⑥123在某些國家,這些機構(gòu)只有在雙方發(fā)生爭議的情況下才制定許可費標(biāo)準(zhǔn),而在另外一些國家這些機構(gòu)僅僅決定某一建議的許可費是否合理,其自身并不確立許可費標(biāo)準(zhǔn)。①124美國沒有行政機構(gòu)監(jiān)督集體管理組織的許可費標(biāo)準(zhǔn),但是,司法部在“同意判決”中要求ASCAP設(shè)定合理的許可費標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)生爭議時,紐約南區(qū)區(qū)法院負責(zé)處理該許可費標(biāo)準(zhǔn)爭議。②125許可費爭議的解決機制中最核心的問題是如何保證程序的效率。如果程序效率低下、成本高昂,那些對許可費心懷不滿的用戶挑戰(zhàn)集體管理組織的積極性將受到壓制,它們更有可能忍受高額許可費。正因為如此,美國的AFJ2修改了AFJ中關(guān)于許可費爭議的程序,試圖降低成本,提高程序效率,讓更多的人選擇司法監(jiān)督程序。③126對于集體管理組織許可費標(biāo)準(zhǔn)的最嚴(yán)厲限制來自于法律的直接規(guī)定強制性的許可費標(biāo)準(zhǔn)——立法也許并不僅僅針對集體管理組織,但是的確限制了集體管理組織按照自己的意愿索要許可費的能力。代表性的立法有:英國1911年版權(quán)法設(shè)置了機械表演權(quán),同時規(guī)定了商業(yè)錄音版權(quán)的法定許可費——零售價的5.0%,后來增加到6.25%。由于這一固定費率,集體管理組織就沒有必要居中為作者和用戶協(xié)商許可費了。④127美國過去在音樂作品的機械復(fù)制權(quán)的許可費方面也有類似的立法。⑤128強制許可費制度缺乏彈性,一經(jīng)設(shè)立,常常在很長的期限內(nèi)難以調(diào)整,從而難以適應(yīng)社會經(jīng)濟形勢的變化。比如,前面提到的美國機械復(fù)制權(quán)許可費標(biāo)準(zhǔn)美國1908年版權(quán)法規(guī)定音樂作品的機械復(fù)制權(quán)的許可費標(biāo)準(zhǔn)持續(xù)了70年。⑥129中國也有類似的例子:中國文化部1984年頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》中確立的稿酬標(biāo)準(zhǔn)直到1999年才被版權(quán)局的《出版文字作品報酬規(guī)定》所取代。⑦130正因為如此,強制許可費標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍有限,并不能成為抑制集體管理組織索要高額許可費的常規(guī)武器。(五)法律傳統(tǒng)的評價除了上述各項不正當(dāng)行為外,集體管理組織還可能進行其他各種形態(tài)濫用市場優(yōu)勢的行為。比如,要求用戶簽署長期許可協(xié)議①131、對不同用戶采取歧視性的許可費政策②132、無正當(dāng)理由拒絕發(fā)放許可③133、不公開曲目信息④134、進行橫向或者縱向市場聯(lián)合限制用戶的選擇自由⑤135、利用杠桿優(yōu)勢獲取其他相鄰市場的支配地位⑥136、進行人為的分割許可⑦137、自動轉(zhuǎn)讓未來作品⑧138、低價傾銷⑨139等。這些行為在不同的法律傳統(tǒng)下受到的評價也不完全相同。限于篇幅,本文不再一一討論。五、《集體產(chǎn)權(quán)管理》的反壟斷效果(一)立法部門不合法性中國目前沒有禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用和反壟斷方面的專門立法:著作權(quán)法上沒有具體的知識產(chǎn)權(quán)濫用禁止條款,而反壟斷法還在草擬當(dāng)中。⑩140從目前公開的信息可知,反壟斷法草案中有專門針對濫用市場優(yōu)勢行為的章節(jié)。(11)在反壟斷法出臺以后,該章會成為著作權(quán)集體管理組織的反壟斷條例的立法依據(jù),也將作為政府針對版權(quán)壟斷組織提起訴訟的法律依據(jù)。不過,這一切還需要經(jīng)過相當(dāng)?shù)臅r日才可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。在反壟斷法缺席的情況下,政府全面規(guī)制著作權(quán)壟斷組織的市場行為缺乏明確而有效的法律依據(jù)。如前所述,版權(quán)屬于一種私權(quán)。在沒有法律明確禁止的情況下,著作權(quán)人可以按照自己的意愿自由處置。將權(quán)利交由他人行使,在現(xiàn)行的法律框架下并不受到實質(zhì)性的限制。如果法律對現(xiàn)有各種著作權(quán)組織的市場行為進行限制,關(guān)系到著作權(quán)人的基本的財產(chǎn)權(quán)利、市場主體的經(jīng)營自由。對于財產(chǎn)權(quán)限制和限制壟斷之類的重大議題,應(yīng)該由立法機關(guān)討論立法,而不應(yīng)該由行政機關(guān)制定條例。①141即使立法部門授權(quán)專門的行政機構(gòu)就某一方面的壟斷問題進行立法,也應(yīng)該為授權(quán)立法提供原則性的法律依據(jù)——比如反壟斷法的相關(guān)條文等。在沒有上位法律原則指導(dǎo)的情況下,“空白式”的授權(quán)立法的合理性令人懷疑。②142現(xiàn)在,版權(quán)局推動的將要出臺的《集體管理組織條例》必然涉及限制濫用市場優(yōu)勢、行政執(zhí)法權(quán)限等問題?！稐l例》肯定會賦予版權(quán)局在這些方面的實質(zhì)性的執(zhí)法權(quán)。③143這些都可能與將來出臺的反壟斷法的原則和具體制度相沖突。而現(xiàn)在目前由商務(wù)部和工商總局分頭推動反壟斷法的立法進程④144,可以想見,將來的反壟斷執(zhí)法權(quán)在這兩個行政機構(gòu)之間尚有一爭。著作權(quán)壟斷組織的規(guī)范不可避免地要納入到反壟斷法的框架下,則版權(quán)局的執(zhí)法權(quán)又可能與上述與反壟斷機構(gòu)就執(zhí)法權(quán)發(fā)生沖突。⑤145諸如此類的問題,在反壟斷法出臺之后勢必一一展現(xiàn)。如果現(xiàn)在必須制定《條例》,則應(yīng)當(dāng)認真考慮與反壟斷法的銜接方案。(二)所有權(quán)非占有許可授權(quán)是信托授權(quán)我國現(xiàn)在雖然沒有上位法律授權(quán)行政部門制定與集體管理組織有關(guān)的反壟斷的條例,但是《著作權(quán)法》第8條的確授權(quán)行政機構(gòu)制定《著作權(quán)集體管理條例》。不論合理與否,《條例》肯定會對集體管理組織的部分壟斷行為進行規(guī)范。然而,由于《著作權(quán)法》第8條對著作權(quán)人與集體管理組織之間授權(quán)關(guān)系的定性存在缺陷,《條例》的反壟斷規(guī)則很容易被架空,無法實現(xiàn)預(yù)期的目的。本節(jié)集中討論該條對于著作權(quán)人與集體管理組織之間授權(quán)關(guān)系的定性?！吨鳈?quán)法》第8條授權(quán)行政機關(guān)對集體管理組織的管理進行立法,卻沒有明確集體管理組織與著作權(quán)人之間的授權(quán)關(guān)系的性質(zhì)。本文對法律條文的前后邏輯、司法實踐、國內(nèi)學(xué)者的共識進行分析后,認為第8條確定的著作權(quán)人與集體管理組織之間的授權(quán)應(yīng)該是所謂“信托式”的授權(quán)(充其量包括獨占許可類授權(quán))。也就是說,《著作權(quán)法》第8條不認為采用代理、普通許可、轉(zhuǎn)讓等方式積聚著作權(quán)的組織是著作權(quán)法意義上的著作權(quán)集體管理組織。理由如下:首先,從該條規(guī)定可以看出,集體管理組織應(yīng)該是接受著作權(quán)人授權(quán),以自己的名義為著作權(quán)人主張該著作權(quán)(包括作為當(dāng)事人進行訴訟、仲裁活動)的非營利性組織。①141顯然,此類授權(quán)關(guān)系不包括代理、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、普通許可等。如我們所知,代理是以被代理人的名義行使權(quán)利,也無法作為當(dāng)事人參加訴訟②146;著作權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移③147,轉(zhuǎn)讓之后著作權(quán)組織是為自行主張著作權(quán),而不是第8條所謂的“以自己的名義為著作權(quán)人主張權(quán)利”;在中國法下普通許可(非獨占許可)的被許可人無法作為訴訟的當(dāng)事人自行主張權(quán)利。④148至于該授權(quán)是否包含獨占許可式的授權(quán)則難以從字面上確定。⑤149該條關(guān)于集體管理組織的非營利性的要求⑥150,反過來也起到了限制人們對集體管理組織的概念進行擴充解釋的作用。比如,版權(quán)代理公司可能就因為營利性而被當(dāng)然地排除出集體管理組織的范圍。綜合起來,本文認為依據(jù)該條的邏輯,《著作權(quán)法》第8條意義上的集體管理組織所獲取的授權(quán)不包括代理、轉(zhuǎn)讓、普通許可式的授權(quán),應(yīng)該是很明確的。其次,在一系列的案例及司法解釋中法院都支持集體管理組織的授權(quán)為信托模式。1993年《最高人民法院民事庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間的幾個法律問題的復(fù)函》中認為,在關(guān)于集體管理組織的權(quán)利性質(zhì)的批復(fù)中認為屬于信托性質(zhì)的權(quán)利。①141中國音樂著作權(quán)協(xié)會在其公開的會員合同中也的確要求其會員將相關(guān)的著作權(quán)權(quán)益信托給該協(xié)會。②151在后來的一系列案件中,法院都明確指出集體組織與會員之間存在的信托關(guān)系。③147最后,國內(nèi)