網(wǎng)絡直播引發(fā)的勞動爭議案件處理-來自樣本判例的調(diào)研分析

2023年3月2日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心第51次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2022年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達10．67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達75．6%，短視頻用戶規(guī)模首次突破10億，用戶使用率高達94．8%。隨著短視頻用戶的快速增長，網(wǎng)絡直播行業(yè)發(fā)展十分迅猛，由此帶來的網(wǎng)絡主播勞動關系的認定規(guī)則及與之有關的勞動爭議案件的處理，成為勞動法研究領域必須予以回應的重要課題。一、易引發(fā)勞動爭議的網(wǎng)絡主播類型及涉及勞動爭議訴訟現(xiàn)狀（一）易引發(fā)勞動爭議的網(wǎng)絡主播類型網(wǎng)絡主播根據(jù)簽約與否可以劃分為簽約網(wǎng)絡主播和非簽約網(wǎng)絡主播，簽約網(wǎng)絡主播根據(jù)簽約對象的不同劃分為明星簽約模式和培養(yǎng)簽約模式兩種。［1］明星簽約模式中，公司與具有一定知名度的網(wǎng)絡主播簽訂協(xié)議，其最大特點就是網(wǎng)絡主播訂約地位較高，合同議價能力強，與傳統(tǒng)勞動關系中勞動者處于弱勢地位明顯不同。培養(yǎng)簽約模式中，公司與網(wǎng)絡主播簽訂協(xié)議，通過培訓、包裝等多種形式提高主播流量，進而增加經(jīng)濟收益。易引發(fā)勞動爭議的類型集中在培養(yǎng)簽約類網(wǎng)絡主播和非簽約類網(wǎng)絡主播兩類。網(wǎng)絡主播根據(jù)直播內(nèi)容可以劃分為電商直播、游戲直播、體育直播、演唱會直播、真人秀直播等。易引發(fā)勞動爭議的類型集中在電商直播、游戲直播兩類。（二）網(wǎng)絡主播涉及勞動爭議訴訟現(xiàn)狀數(shù)字經(jīng)濟正逐漸成熟，但是，現(xiàn)行法律制度并沒有對這種平臺創(chuàng)新模式予以規(guī)范適用。［2］截至2022年6月25日，通過中國裁判文書網(wǎng)，檢索“網(wǎng)絡主播”“勞動合同糾紛”，統(tǒng)計判決書共計27份，作為本文第一份樣本范圍；檢索“網(wǎng)絡直播”“勞動合同糾紛”，統(tǒng)計判決書共計76份，作為本文第二份樣本范圍。樣本組成包括第一份樣本范圍的27份和第二份樣本范圍的66份（已經(jīng)剔除重復的判決10份）。1．網(wǎng)絡主播涉及勞動爭議案由分布在網(wǎng)絡主播涉及勞動爭議樣本案件中，勞動合同糾紛共計37件，占樣本總數(shù)的39．8%；追索勞動報酬糾紛共計34件，占樣本總數(shù)的36．6%；確認勞動關系糾紛共計12件，占樣本總數(shù)的12．9%；競業(yè)限制糾紛共計6件，占樣本總數(shù)的6．5%；經(jīng)濟補償糾紛共計4件，占樣本總數(shù)的4．3%。2．勞動關系認定現(xiàn)狀上述案件中，確認案涉公司與網(wǎng)絡主播構成勞動關系的案件共計37件，占樣本總數(shù)的39．8%。否定案涉公司與網(wǎng)絡主播構成勞動關系的占60．2%，理由包括：（1）雙方所簽合同非勞動合同；（2）工資支付主體為直播平臺，非案涉公司；（3）案涉公司未對網(wǎng)絡主播進行業(yè)務培訓、人事管理；（4）網(wǎng)絡直播非案涉公司營業(yè)范圍。3．追索勞動報酬糾紛現(xiàn)狀追索勞動報酬糾紛中，網(wǎng)絡主播索要勞動報酬金額1萬至3萬的占比最高。案件爭議焦點在于：（1）提成計算方式；（2）加班工資計算；（3）是否應當扣減工資。4．競業(yè)限制糾紛現(xiàn)狀競業(yè)限制糾紛中，認定網(wǎng)絡主播構成競業(yè)限制的案件占樣本總數(shù)的83．3%，分布在電商直播、游戲直播、教育直播三個領域。違約金金額如下：10萬以下占16．7%，10萬至20萬占50%，20萬以上占33．3%。競業(yè)限制人士還包括了用人單位的高層管理者、資深的科技人員以及其他承擔保密義務的員工。網(wǎng)絡主播構成的競業(yè)限制者，均為其他承擔保密義務的員工。5．經(jīng)濟補償糾紛現(xiàn)狀經(jīng)濟補償金糾紛中，與傳統(tǒng)勞動合同糾紛不同，爭議焦點從依法解除勞動合同還是違法解除勞動合同、經(jīng)濟補償金計算標準變更為雙方是否成立勞動關系。案由定為“經(jīng)濟補償金糾紛”的4個判例中，均以網(wǎng)絡主播與案涉公司不構成勞動關系為由，直接判決駁回原告的訴訟請求。（三）網(wǎng)絡直播行業(yè)給傳統(tǒng)勞動關系認定帶來的挑戰(zhàn)網(wǎng)絡直播行業(yè)給傳統(tǒng)勞動關系的認定帶來以下三大挑戰(zhàn)：1．突破“人格從屬性”。從屬性表現(xiàn)為人格上的從屬性和經(jīng)濟上的從屬性［3］，網(wǎng)絡直播行業(yè)對網(wǎng)絡主播的聘用程序、離職手續(xù)無嚴格規(guī)定，從業(yè)人員訂約的主體地位較高，可以就提成比例、工作時長、工作地點等重要因素與企業(yè)進行協(xié)商。因此對“人格從屬性”應作更加寬泛地理解以適應直播經(jīng)濟對用工形式的沖擊，不能刻板地套用標準公式直接否定勞動關系的存在。2．突破“組織從屬性”。傳統(tǒng)企業(yè)對于員工管理包括考勤制度、日常規(guī)范、業(yè)績考核、薪酬制度、獎懲制度等，網(wǎng)絡直播行業(yè)重視薪酬制度，弱化考勤制度、日常規(guī)范、業(yè)績考核、獎懲制度等。3．突破“經(jīng)濟從屬性”。無底薪、高提成的報酬形式有別于傳統(tǒng)勞動關系對工資的定義，生產(chǎn)資料利用程度有別于傳統(tǒng)勞動關系中企業(yè)提供完整生產(chǎn)資料，如部分網(wǎng)絡主播自行配置電競裝備。高額提成和雙向生產(chǎn)資料結合，導致勞動關系中的經(jīng)濟從屬性削弱。二、網(wǎng)絡主播勞動關系認定的要素化分析（一）關于網(wǎng)絡主播勞動關系判定的爭議焦點經(jīng)過對上述樣本判例梳理，筆者認為目前對涉“網(wǎng)絡主播”勞動關系的判定，仍具有一定爭議。按照案件爭議焦點出現(xiàn)的頻次從高到低排序，具體分析如下；1．協(xié)議標題、內(nèi)容均未提及勞動關系，能否以此否定雙方存在勞動關系從上述中國裁判文書網(wǎng)的實際判例中可以看出，網(wǎng)絡主播與案涉公司簽訂的合同名稱不影響勞動關系的認定，甚至存在明確排除“勞動關系”或者“事實勞動關系”的意思表示，也不影響勞動關系的認定。雙方是否存在勞動關系歸根結底在于網(wǎng)絡主播與案涉公司有無人身、組織、經(jīng)濟方面的從屬性。2．收益提成是否視為工資薪酬支付收益提成是否視為案涉公司支付的工資，取決于收益提成的支付主體及支付方式。直播收益分配方式存在兩種模式：一種為直播平臺直接根據(jù)網(wǎng)絡主播與案涉公司的約定，按照約定比例，直接向網(wǎng)絡主播、案涉公司支付直播收益；另一種為直播平臺將收益支付給案涉公司，案涉公司根據(jù)與網(wǎng)絡主播約定，按照一定比例，支付收益提成。前者因支付主體是直播平臺，提成收益金額完全取決于打賞金額或者銷售金額，直接否定了網(wǎng)絡主播與案涉公司的勞動關系。后者支付主體為案涉公司，需要具體情況具體分析。3．直播時長（時間）、專業(yè)培訓、直播行為監(jiān)管是否證明主播受案涉公司規(guī)章制度約束案涉公司通常對日直播時間、月直播時間、直播流量及不同流量對應的提成比例與網(wǎng)絡主播進行約定，基本上無上班打卡考勤要求。專業(yè)培訓有無取決于主播發(fā)展現(xiàn)狀、直播內(nèi)容特點，簽約主體若直播經(jīng)驗豐富，案涉公司不會另行組織專業(yè)培訓，但仍會組織線下推廣活動，提升簽約網(wǎng)絡主播的流量。簽約主體若直播經(jīng)驗欠缺，或者直播內(nèi)容具有專業(yè)性，案涉公司將會組織專業(yè)培訓。上述直播時間、專業(yè)培訓均無法獨立判斷勞動關系存在與否，經(jīng)紀合同也同樣融合經(jīng)理關系、管理關系，必須結合其他因素綜合考慮。在判例中，網(wǎng)絡主播最多用于主張構成勞動關系的理由為案涉公司對其行為進行監(jiān)管，存在人身從屬性。4．網(wǎng)絡主播帶來的經(jīng)濟收入是否構成涉案公司的主要經(jīng)濟來源、盈利模式在樣本判例中，以“直播內(nèi)容不是案涉公司的經(jīng)營范圍”為由否定勞動關系的案件共計27件，占否定勞動關系案件總數(shù)的48．2%。經(jīng)營范圍認定通常以工商登記的經(jīng)營范圍為準。這一認定存在登記經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營范圍不一致的問題。換言之，即便網(wǎng)絡主播的直播內(nèi)容未出現(xiàn)在案涉公司工商登記信息內(nèi)，但是公司利潤主要來源于網(wǎng)絡主播產(chǎn)生的收益，仍可以結合其他要件判定構成勞動關系。因此“直播內(nèi)容不是案涉公司的經(jīng)營范圍”不是否定勞動關系的充分條件，“網(wǎng)絡主播帶來的經(jīng)濟收入不是案涉公司的主要經(jīng)濟來源”才是否定勞動關系的充分條件。（二）需要對網(wǎng)絡主播勞動關系的認定進行要素整合伴隨網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺所提供勞務的勞動關系認定問題已成為每個國家在面對經(jīng)濟業(yè)態(tài)變革時都需要在司法層面上予以回應的難題。綜合境外對勞動關系認定的考量因素，立足于我國司法實踐，需要對網(wǎng)絡主播勞動關系認定要素進行進一步整合。1．雙方是否有確立勞動關系的合意勞動合意判斷標準并非形式審查，合同中未出現(xiàn)勞動字樣或者明確排除勞動關系并不當然否認勞動關系的成立，需要綜合考量從業(yè)人員的合同商定能力。所謂“合同商定能力”是指可替代度低的勞動提供者事實上具備與用人單位自由談判議價的能力。倘若從業(yè)人員合同商定能力高，則強調(diào)合同意思表示；倘若從業(yè)人員合同商定能力低，則需要結合其他要件認定是否構成勞動關系。2．雙方是否構成人格從屬主要考察因素包括：合同形成經(jīng)過，雙方簽訂的合同是否來源于公司提供的格式合同；網(wǎng)絡主播是否有權就工作時間、工作內(nèi)容、考核機制、利益分配、獎懲制度等主要條款與公司進行協(xié)商；網(wǎng)絡主播是否納入公司組織體系內(nèi)，是否可以從事獨立的業(yè)務或者經(jīng)營活動；從繳納稅收種類反向推定納稅主體資格，如個人所得稅是按照工資、薪金所得繳稅，還是按照勞務報酬所得繳稅，還是按照經(jīng)營所得繳稅，反推從業(yè)人員是否與單位構成人身隸屬關系。3．雙方是否構成組織從屬主要考察因素包括：網(wǎng)絡主播是否實際接受案涉公司的管理、指揮與監(jiān)督，具體包括考勤制度、專業(yè)培訓、薪酬支付、業(yè)績考核、行為規(guī)范、獎懲制度等；工作時間、場所是否由案涉公司決定或受其控制；網(wǎng)絡主播是否只為一家公司提供勞務，提供勞務是否較為長期、固定。4．雙方是否構成經(jīng)濟從屬主要考察因素包括：案涉公司有向網(wǎng)絡主播支付過工資性勞動報酬的記錄；網(wǎng)絡主播的主要收入是否依賴于案涉公司的支付；網(wǎng)絡主播帶來的經(jīng)濟收入是否為案涉公司的主要經(jīng)濟來源；勞動工具、原材料是否由案涉公司提供。（三）勞動關系認定中，傾斜保護與利益均衡要并重《中華人民共和國勞動合同法》第一條規(guī)定，設立該法旨在明確勞動合同雙方當事人的權利義務，保護勞動者。因此，在我國有學者認為勞動法是把保護勞動者權益作為其價值取向的，因而應當對勞動者予以傾斜保護。［4］在具體的司法實踐中，如果能夠認定網(wǎng)絡主播與平臺構成勞動關系，那么網(wǎng)絡主播就可以依法享有一般民事權益，還可以得到社會保險、加班費、工傷賠償?shù)?；相反如果認定雙方不存在勞動關系，那么勞動者只能受到非常有限的權益保障。所以，為了保護雙方利益、避免失衡、維持市場相對的穩(wěn)定，在解決網(wǎng)絡直播糾紛、認定勞動關系用工性質(zhì)時，應當采取一些向勞動者傾斜保護的認定方法，對網(wǎng)絡主播給予一定的傾斜保護，以保護其合法權益。需要注意的是，這種傾斜保護并不是說司法向勞動者徹底傾斜，正確的做法是在維護網(wǎng)絡主播勞動權益時，也要兼顧平臺應有的合法利益，還應當找準用工成本與勞動者基本權益保障平衡點。［5］如果將傳統(tǒng)勞動關系中對企業(yè)所有的要求用來嚴格規(guī)制網(wǎng)絡平臺，就有可能給平臺的正常經(jīng)營帶來阻礙，會增加其運營方面的風險，縮小其發(fā)展空間，會妨礙行業(yè)的發(fā)展。因此，在司法實踐中應當兼顧公平與效率，堅守利益平衡的司法理念，用以保障實質(zhì)公平，從而實現(xiàn)真正意義上的平等權益保障。三、確認勞動關系前提下網(wǎng)絡主播競業(yè)限制的認定與處理在確認勞動關系的前提下，網(wǎng)絡主播涉及勞動爭議訴訟并不限于競業(yè)限制糾紛，還包括追索勞動報酬糾紛、經(jīng)濟補償金糾紛等。后者糾紛最大爭議點在于是否構成勞動關系，一旦確認構成勞動關系，則與傳統(tǒng)勞動爭議無區(qū)別。因此本文重點分析，確認勞動關系后對網(wǎng)絡主播競業(yè)限制的認定與違約金的標準。（一）競業(yè)限制規(guī)則適用于網(wǎng)絡主播的正當性《中華人民共和國民法典》第七條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。誠實信用原則是競業(yè)限制制度的法理基礎。主播與公司訂立合同、履行合同時雙方都需要接受誠實信用原則的約束，在合同終止之后，網(wǎng)絡主播需要保守在原公司時所獲悉的商業(yè)秘密等。在網(wǎng)絡主播與公司這種新型勞動關系中，銷售信息、課程信息、網(wǎng)絡主播流量等重要程度相當于商業(yè)秘密，案涉公司基于上述因素與網(wǎng)絡主播訂立的勞動合同，對網(wǎng)絡主播的直播活動進行限制實屬合理。（二）競業(yè)限制規(guī)則適用的限定當事人約定的競業(yè)限制條件在不發(fā)生法律規(guī)定無效行為的前提下應該合理，雙方之間的意思表達應該得到認可，一旦企業(yè)通過自身在契約上的優(yōu)勢作用而取得收益顯然超過了付出的價值，則具有權利侵害的可能性。在競業(yè)限制條款中，可以通過商業(yè)合同約束網(wǎng)絡主播在其服務機構內(nèi)任職的行為來對其合法權利進行限制，［6］如果網(wǎng)絡主播能夠通過對平臺耗費大量人力物力的培訓來增加人氣和影響力，或者平臺所給付的獎勵豐厚，那么其競業(yè)條款中就可以有更多適用正當性的保障；相反則是，如果平臺并沒有對其進行過多投入，并且也規(guī)定了更加嚴厲的限制性規(guī)定，那么其適用的正當性保障也就更令人懷疑。因此，違約金標準的確定除了要綜合考慮網(wǎng)絡主播主觀違約惡意及客觀違約行為，還要考慮其在原公司處擔任的職務、工作年限、工資水平以及承擔競業(yè)限制義務的時間長度、原單位承擔的經(jīng)濟賠償金額、雙方協(xié)議的競業(yè)限制賠償比例、違約情況可能給用人單位帶來的經(jīng)濟損失等，對案涉公司付出的培養(yǎng)成本亦應予以重點考慮，從而劃定競業(yè)限制約定違約金的合理范圍。四、完善網(wǎng)絡主播勞動爭議處理規(guī)則的建議與傳統(tǒng)用工模式相比，解決網(wǎng)絡主播的興起與發(fā)展給審判實踐帶來的沖擊，需要平衡兩個利益出發(fā)點：第一個利益出發(fā)點為切實維護網(wǎng)絡主播作為從業(yè)人員的合法權益；第二個利益出發(fā)點為助力新型產(chǎn)業(yè)快速健康發(fā)展。（一）對接行政主管機關，制定規(guī)范及時回應網(wǎng)絡直播行業(yè)亟待解決的用工問題人力資源和社會保障部等八部門于2021年7月印發(fā)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，其后，各省級政府于2022年1月分別出臺維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的實施方案，其目的是通過政策、手段和領域逐步完善新就業(yè)形式勞動者權益保障工作機制。鑒于立法滯后性，可以充分利用部門規(guī)章、政府規(guī)章、規(guī)范性文件制定的靈活性，對網(wǎng)絡直播行業(yè)用工問題調(diào)研，通過行政規(guī)范先行探索，及時回應網(wǎng)絡直播行業(yè)的用工問題，同時為司法、立法層面的規(guī)范奠定基礎。（二）發(fā)布權威性案例，統(tǒng)一網(wǎng)絡主播勞動關系認定及爭議處理的裁判規(guī)則為優(yōu)化