關(guān)于貪污罪的認(rèn)定問題貪污罪若干疑難問題研究

關(guān)于貪污罪的認(rèn)定問題貪污罪若干疑難問題研究

在某些情況下，雖然事件不復(fù)雜，但在確定腐敗犯罪時(shí)存在許多困難，但也存在許多問題。因此，有必要對其進(jìn)行研究。為了方便探討,下文先舉一典型案例引出問題。[基本案情]被告人陳某,2003年6月經(jīng)某南方電機(jī)股份有限公司(屬國家絕對控股的股份有限公司)股東大會(huì)選舉并經(jīng)中共南方電器集團(tuán)公司(國有公司,南方電機(jī)股份有限公司的控股單位)黨組和某省委組織部批復(fù),被任命為南方電機(jī)股份有限公司副董事長、副總經(jīng)理、董事,代表國家對國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理。2005年11月至12月,被告人陳某和公司的聘用人員王某、李某各自利用管理、發(fā)行股票職務(wù)之便,將未發(fā)行的100萬股公司管理的股票違規(guī)出售后,獲取人民幣800萬余元,除按照規(guī)定比例交換公司股本金外,其余400萬余元差價(jià)款全部由陳某等三人私分,其中陳某分得200萬元,王某、李某各分得100萬元。一、國有公司、企業(yè)的含義南方電機(jī)股份有限公司屬于國家絕對控股的股份有限公司,這類公司是否屬于國有公司,存在爭議。當(dāng)前,隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革,國有公司、企業(yè)也紛紛改制,很多國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司,改制后的公司還是不是國有公司、企業(yè),其工作人員能否構(gòu)成貪污罪,這些問題往往是辦案機(jī)關(guān)處理這類案件首先遇到的棘手問題。這實(shí)際上涉及到對《刑法》第93條國家工作人員規(guī)定中“國有公司、企業(yè)”的理解。對此,有兩種觀點(diǎn):一種是狹義的理解,認(rèn)為國有公司是指公司財(cái)產(chǎn)完全屬于國家所有的公司,包括國家單獨(dú)出資(即由國務(wù)院和地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé))的國有獨(dú)資的有限責(zé)任公司、由2個(gè)以上50個(gè)以下國有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司和國有企業(yè)單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司。國家控股、參股、合資、合作的公司,由于這些公司的財(cái)產(chǎn)中都含有非國有的成分,因而都不是刑法意義上的國有公司。另一種是廣義的理解,認(rèn)為國有公司、企業(yè)是指其財(cái)產(chǎn)完全屬于或者相當(dāng)部分屬于國家所有并且國家對全部財(cái)產(chǎn)具有控制支配力的公司、企業(yè)。其理由是:(1)對國有資產(chǎn)或者持股份額在一個(gè)公司、企業(yè)中達(dá)到一定比例,使國家或者另一國有公司、企業(yè)對該公司、企業(yè)具有控制權(quán)的,按照國際慣例均以國有企業(yè)論。(2對國有控股公司、企業(yè)按國有企業(yè)對待有一定的法律、法規(guī)依據(jù)。我國《審計(jì)法》第22條規(guī)定:“對國有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè)的審計(jì)監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相同的審計(jì)監(jiān)督體制,即采取與對國有公司、企業(yè)相同的審計(jì)監(jiān)督管理。(3)將國有控股公司、企業(yè)視為國有公司、企業(yè)有“十五大”報(bào)告制定的國有企業(yè)改革的政策依據(jù)。因“十五大”報(bào)告擴(kuò)張了“公有制”的概念,“公有制經(jīng)濟(jì)不僅包括國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì),還包括混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有成分和集體成分”。本文贊成第一種觀點(diǎn),認(rèn)為對國有公司的理解只能作狹義的理解。其實(shí)資本主義國家在“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”原則的支配下,通常不區(qū)分公共財(cái)產(chǎn)或私人財(cái)產(chǎn),而統(tǒng)稱為他人財(cái)產(chǎn),即使偶有區(qū)分,對公共財(cái)產(chǎn)也并未予以特別保護(hù)。同時(shí),不能因?yàn)閲袉挝辉诠局锌毓苫蛘咚假Y產(chǎn)比例較大,就將該公司定性為國有公司。資產(chǎn)所占比例的大小只能說明國有單位在該公司中決策權(quán)的大小,權(quán)利義務(wù)的大小,不能因此改變公司的性質(zhì)。此外,按照《審計(jì)法》的規(guī)定,以國有控股公司、企業(yè)按國有企業(yè)進(jìn)行管理為由,也不恰當(dāng)。按國有企業(yè)進(jìn)行管理只是說明國家對該公司、企業(yè)的重視程度,而并不能據(jù)此給公司定性。最后,正如有學(xué)者指出,說公有制經(jīng)濟(jì)包括混合經(jīng)濟(jì)中的國有成分和集體成分,只是說混合經(jīng)濟(jì)中有國有成分,而并不能說明混合經(jīng)濟(jì)本身就是國有經(jīng)濟(jì)或集體經(jīng)濟(jì),論者在此對“十五大”報(bào)告的理解也不夠準(zhǔn)確。需要指出的是,我們否認(rèn)部分國有股的公司屬于“國有公司”,并不意味著刑法對于這些公司中的國有財(cái)產(chǎn)、國有資產(chǎn)不予保護(hù),也并不意味著這些公司中就不存在“國家工作人員”,不意味著這些公司中就沒有有關(guān)人員可以成立貪污罪、受賄罪等犯罪。如國有單位委派到非國有單位從事公務(wù)的人員或者受委托從事公務(wù)的人員等,完全可能存在。最高人民法院2001年5月22日《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定:“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定,以職務(wù)侵占罪定罪處罰”。該規(guī)定實(shí)際上也將國有資本控股、參股的股份有限公司排除在了國有公司之外。由此可以得出結(jié)論,陳某所在的公司不是國有公司,陳某也不屬于在國有公司中從事公務(wù)的人員。二、對“子公司”的理解雖然陳某不是在國有公司從事公務(wù)的人員,但是陳某如果是國有單位委派到該單位從事公務(wù)的人員,那么,他仍然符合《刑法》第93條第2款的規(guī)定,可以貪污罪論處。但是在司法實(shí)踐中,對“委派”的理解也看法不一,比如上述典型案件中,有人認(rèn)為陳某具有了雙重身份,一方面代表國家從事監(jiān)督管理,另一方面還是該非國有公司的負(fù)責(zé)人。他們認(rèn)為既然陳某已經(jīng)是該非國有公司的負(fù)責(zé)人,就不能再代表國家從事監(jiān)督管理了,因而不能認(rèn)定陳某屬于國家工作人員。這里要談?wù)剬袉挝晃傻椒菄袉挝粡氖鹿珓?wù)人員的理解。這類人員有三個(gè)特點(diǎn):(一)要經(jīng)過非國有公司、企業(yè)董事會(huì)任命或職工企業(yè)黨委認(rèn)定為國家工作人員也不是法所謂委派,即委任、派遣,其形式多種多樣,包括事前的提名、指派,也包括事后的任命、批準(zhǔn)等。同時(shí),委派不限于正式的任命、指派、提名、批準(zhǔn)等形式,只要單位與個(gè)人之間事實(shí)上存在委派與被委派的關(guān)系即可。受委派人員被委派到非國有公司、企業(yè)后,如果經(jīng)過該非國有公司、企業(yè)董事會(huì)聘任或者職工代表大會(huì)選舉,是否仍屬于“以國家工作人員論”的人員呢?本案中,陳某經(jīng)公司股東大會(huì)選舉當(dāng)選為公司副董事長、副總經(jīng)理、董事。同時(shí)其職務(wù)經(jīng)過了公司黨組和某省委組織部批復(fù),正式任命。有人認(rèn)為,根據(jù)公司法等法律,只要經(jīng)過非國有公司、企業(yè)董事會(huì)聘任或職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生的管理人員,就是代表非國有公司、企業(yè)意志的管理人員,不能再以國家工作人員論。本文認(rèn)為,這樣的理解不符合司法實(shí)踐的實(shí)際情況和有關(guān)的立法精神。因?yàn)楦鶕?jù)公司法的規(guī)定,股份有限公司設(shè)經(jīng)理,要有公司董事會(huì)聘任或解聘,如果國有公司、企業(yè)委派其工作人員到國有資本參股、控股的股份有限公司擔(dān)任經(jīng)理,事實(shí)上不可能事前直接采取任命的方式,而只能向該股份有限公司董事會(huì)提名,要求該董事會(huì)聘任該工作人員擔(dān)任經(jīng)理。當(dāng)然也可能先經(jīng)選舉、董事會(huì)聘任,事后由國有公司、企業(yè)批準(zhǔn)、任命。因此,如果認(rèn)為經(jīng)過該非國有公司、企業(yè)董事會(huì)聘任或者職工代表大會(huì)選舉,就不再是國家工作人員,那就實(shí)際上否定了這種委派所產(chǎn)生的國家工作人員,不符合刑法設(shè)立這一類貪污主體的立法精神?？傊?本文認(rèn)為具有“雙重身份”正是刑法這一類犯罪主體的特點(diǎn),所以,本案雖然陳某具有雙重身份,但是他仍符合刑法有關(guān)貪污罪主體的規(guī)定。(二)理論上和司法實(shí)務(wù)中觀點(diǎn)不一被委派人員在接受委派以前的身份,是否影響其作為國家工作人員的主體資格的認(rèn)定,在理論上和司法實(shí)務(wù)中看法不一。本文認(rèn)為,根據(jù)刑法和有關(guān)文件的精神,不論被委派人員在原單位是否屬于國家工作人員,是否屬于委派單位的在編人員,原來是否從事公務(wù),是受委派單位直接任職后委派還是臨時(shí)聘任委派,都不影響其國家工作人員的認(rèn)定。(三)管理參與單位的資被委派人去非國有單位必須從事公務(wù),即從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作,而非從事勞務(wù)性、技術(shù)性工作(比如收發(fā)文件書刊、做司機(jī)等)。實(shí)踐中,通常是國有單位派駐有關(guān)人員到有國有資產(chǎn)成分的中外合資、合作、國內(nèi)股份制公司企業(yè),參與管理;或者派駐到?jīng)]有國家資產(chǎn)投入的非國有單位以加強(qiáng)指導(dǎo)、監(jiān)督,如被國家機(jī)關(guān)派駐非國有公司擔(dān)任獨(dú)立董事的人員。1.“公務(wù)”的含義及范圍對于國家工作人員“從事公務(wù)”的含義,理論上存在下述不同的理解:其一,認(rèn)為“從事公務(wù)”就是“依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為”;其二,認(rèn)為“從事公務(wù)”是指“依法所進(jìn)行的管理國家、社會(huì)或集體事務(wù)的職能活動(dòng)”;其三,認(rèn)為所謂從事公務(wù),就是指“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)”。本文認(rèn)為,上述幾種對于“從事公務(wù)”的理解,雖然均具有一定的合理性,但如果適用于司法實(shí)踐,則不易把握,可操作性不強(qiáng)。1979年商務(wù)版《現(xiàn)代漢語詞典》對“公務(wù)”一詞的解釋是:“關(guān)于國家或集體的事務(wù)”。1989年版《辭?！钒选肮珓?wù)”一詞解釋為“公事”。本文認(rèn)為,這里公務(wù)是指公共事務(wù),它包括國家事務(wù)和集體事務(wù)兩個(gè)方面,這是確定無疑的。對國家工作人員從事的公務(wù)包括國家事務(wù),理論界和司法界并無疑義,爭議的焦點(diǎn)是應(yīng)否把集體事務(wù)包括在刑法中的公務(wù)范圍之內(nèi)?本文認(rèn)為,無論從刑法的立法沿革上看,還是從1997年刑法的有關(guān)規(guī)定看,都不應(yīng)將集體事務(wù)包括在刑法中的公務(wù)之內(nèi)。顯而易見,作為在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的國家機(jī)關(guān)工作人員,其所從事的“公務(wù)”就更應(yīng)嚴(yán)格地限定在國家事務(wù)的范疇中了。具體講,我們這里所說的公務(wù),主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。它具有四個(gè)特征:(1)管理性,即對國家事務(wù)進(jìn)行管理。它包括的范圍很廣,涉及國家對政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及與社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理。這種管理,是從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、實(shí)施等管理性的職務(wù)活動(dòng),處于管理主體地位,它不同于直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)或社會(huì)服務(wù)性的勞務(wù)活動(dòng)。(2)國家代表性,即從事公務(wù)必須以國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體的名義進(jìn)行。(3)人員特定性,即公務(wù)活動(dòng)必須是具有一定職務(wù)身份的人員所進(jìn)行的職務(wù)活動(dòng)。公務(wù)活動(dòng)是國家對政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各項(xiàng)事業(yè)的管理活動(dòng),從事公務(wù)的人員為了更好地進(jìn)行自己的工作,就需要享有一定的管理權(quán)限。因此,國家依一定程序賦予這些人員一定的職務(wù)身份,使他們在職務(wù)范圍內(nèi)具有一定的權(quán)力,以利于他們從事活動(dòng)。(4)合法性,即公務(wù)活動(dòng)必須在國家賦予的管理權(quán)限內(nèi)(即法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi))行使,超出權(quán)限范圍進(jìn)行活動(dòng)就不是從事公務(wù)。2.“勞務(wù)”的范圍所謂職務(wù),在一般意義上,是指“職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。而在法律意義上,職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份,代表國家、集體或者社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。職務(wù)與公務(wù)是有區(qū)別的,職務(wù)的范圍比較廣泛,妨礙職務(wù)行為,破壞職務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并不一定會(huì)破壞到國家管理職能。但是公務(wù)行為則不同,它的范圍卻是有一定的限制,即它不僅如職務(wù)一樣需要一定的法定權(quán)力和身份,而且這種行為還必須是一種國家管理行為或者由國家管理行為所派生出來的行為,所以在該種行為中的一些非正?，F(xiàn)象(如主體廉潔性遭破壞等),就會(huì)破壞國家的管理職能?？梢?公務(wù)帶有國家管理的性質(zhì),而職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì),公務(wù)的范圍要比職務(wù)狹窄。所謂“勞務(wù)”,當(dāng)前眾說紛紜。有人說,“勞務(wù)”是指直接從事物質(zhì)資料生產(chǎn)的體力性活動(dòng);而有的人則認(rèn)為,“勞務(wù)”是指以勞動(dòng)提供的服務(wù)性活動(dòng)等等。我們認(rèn)為,所謂勞務(wù)不單是指直接從事物質(zhì)資料生產(chǎn)的體力性活動(dòng),它是一個(gè)泛指,凡一切以勞力為主從事生產(chǎn)性、經(jīng)營性、社會(huì)服務(wù)性的活動(dòng),都叫勞務(wù)。公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)別表現(xiàn)在:(1)公務(wù)只能存在于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中,而勞務(wù)既可以存在于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中,也可以存在于非國有單位中;(2)公務(wù)是在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的各種職能部門中,從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職務(wù)活動(dòng),它與一定的管理職權(quán)、履行一定的職務(wù)密切相關(guān),一般不直接從事物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng),而勞務(wù)主要是從事物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)或服務(wù)性勞動(dòng);(3)從事公務(wù)的人員一般按其職務(wù)享有處理一定國家事務(wù)的權(quán)力,而從事勞務(wù)的人,一般都接受從事公務(wù)人員的管理,在其管理之下進(jìn)行活動(dòng),不具有處理國家事務(wù)的權(quán)力。公務(wù)與私務(wù)的區(qū)別表現(xiàn)在:(1)公務(wù)是代表國家,以國家名義進(jìn)行的活動(dòng),而私務(wù)是代表個(gè)人,以個(gè)人名義進(jìn)行的活動(dòng);(2)公務(wù)具有國家事務(wù)的管理性質(zhì),而私務(wù)則不具備這種性質(zhì),即使私務(wù)中存在一定的管理職能,也只是一種個(gè)人行為,而不是管理國家事務(wù)的行為;(3)公務(wù)是以國家利益為中心,為國家利益服務(wù),而私務(wù)以個(gè)人利益為中心,以實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的為宗旨,為個(gè)人利益服務(wù)。3.要依法治理工傷,認(rèn)定為從事公務(wù)的人員最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下稱《2003年紀(jì)要》)指出:“所謂委派,即委任、派遣,其形式多種多樣,如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何,只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派,代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作,都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員,如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員,應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論;國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中,除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外不以國家工作人員論?！痹摷o(jì)要還規(guī)定:“從事公務(wù),是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé),國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng),屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作,如售貨員、售票員等所從事的工作,一般不認(rèn)為是公務(wù)?！蓖ㄟ^以上分析,本文認(rèn)為,本案中陳某等人雖然經(jīng)過了某南方電機(jī)股份有限公司股東大會(huì)選舉,當(dāng)選為該公司的副董事長、副總經(jīng)理、董事,但是事后經(jīng)過了中共南方電器集團(tuán)公司黨組和某省組織部門的正式任命,明確了其代表國家對國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理,因而完全符合貪污罪中國有單位委派到非國單位從事公務(wù)人員的特征,具有貪污罪的主體資格。三、從刑法理論的角度界定通過上面的分析,我們知道,在該案中,陳某是國家工作人員,其行為是貪污性質(zhì)沒有疑問,而王某、李某則不屬于國家工作人員,其行為應(yīng)是職務(wù)侵占的性質(zhì)。同時(shí)三人又有共同的犯罪行為和共同的犯罪故意,是共同犯罪,那么這個(gè)共同犯罪的性質(zhì)怎么定,是貪污,還是職務(wù)侵占呢?這里其實(shí)涉及到一個(gè)刑法理論問題,即身份犯與非身份犯共同犯罪的定性問題。下面我們分兩種情況作具體分析。(一)通過與非國家官員的接觸，確定員工的所有權(quán)關(guān)于這一問題,刑法學(xué)界和司法實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)和做法:1.不構(gòu)成共犯罪的主要原因之一—主犯決定法。該觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的時(shí)候,應(yīng)該按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定各共同犯罪人的罪名,即確定共同犯罪的性質(zhì)。如果主犯是無身份者,應(yīng)按非身份犯定罪;如果主犯是有身份者,則按身份犯(指純正身份犯)定罪。該說的法律依據(jù)是1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(該解答已被廢止)中的有關(guān)解釋,即:“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪),應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污,同案犯中不具有貪污罪主體身份的人,應(yīng)以貪污罪的共犯論處……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊,同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利,應(yīng)以盜竊罪的共犯論處?！边@種觀點(diǎn)和做法的缺陷是很明顯的:首先,我國刑法設(shè)立主從犯制度的主要目的是在共同犯罪的性質(zhì)確定以后的一個(gè)量刑情節(jié)。也就是說,是主犯還是從犯,只對量刑的輕重起作用。而該觀點(diǎn)卻用主從犯作為確定犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),顯然本末倒置了。其次,該觀點(diǎn)實(shí)際上是建立在共同犯罪能夠區(qū)分主從犯的假定之上的,而司法實(shí)踐中還存在無法區(qū)分主從犯的共同犯罪,即無身份者和有身份者均為主犯,此時(shí)該觀點(diǎn)所確立的標(biāo)準(zhǔn)將無從適用。第三,該觀點(diǎn)還有可能造成定罪量刑上執(zhí)法的不協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。就國家工作人員與非國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪而言,有的案件定盜竊罪,有的案件定貪污罪,顯然是同種案件異樣罪名,不利于執(zhí)法的統(tǒng)一。同時(shí)在量刑上,貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同,而這種差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎(chǔ)上的。2.共同犯罪的構(gòu)成要件與量刑的顯著差異有學(xué)者認(rèn)為,在無身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的情況下,應(yīng)當(dāng)對無身份者和有身份者分別定罪。其中,對無身份者以非身份犯論,對有身份者以純正身份犯論。該做法存在以下問題:(1)有悖共同犯罪的構(gòu)成原理,忽視了共同犯罪的整體性,即共同犯罪人之間共同犯罪故意的存在以及共同犯罪人各自行為之間密不可分的聯(lián)系。因此,除了個(gè)別情況下存在無身份者并沒有利用有身份者的身份之外,對無身份者和有身份者都應(yīng)該按照身份犯統(tǒng)一定罪。該做法實(shí)際上把共同犯罪當(dāng)作是兩個(gè)單獨(dú)犯罪的簡單疊加,抹煞了二者的界限。(2)造成共同犯罪人量刑的顯著差異,即如果非身份犯與身份犯的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不一樣,在無身份者與有身份者各自行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)那闆r下,就可能出現(xiàn)量刑上的懸殊差距,甚至出現(xiàn)一方無罪,另一方有罪的情況。比如,就國家工作人員與非國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪而言,貪污的起刑點(diǎn)是5000元,盜竊是500—2000元,如果分別定罪,如果共同占有財(cái)物3000元,則非國家工作人員構(gòu)成盜竊,國家工作人員則不構(gòu)成犯罪。這種結(jié)果無論從哪個(gè)角度講都是很不合理的。3.關(guān)于共犯罪的罪的認(rèn)定該觀點(diǎn)認(rèn)為,對于無身份之人與有身份之人共同犯罪的,應(yīng)以真正身份犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。該觀點(diǎn)的法律依據(jù)是:1988年1月21日通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)、1997年修訂《刑法》和2000年7月8日通過的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》(以下簡稱《2000年解釋》)等。其中《補(bǔ)充規(guī)定》第1條第2款規(guī)定:“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”;《刑法》第382條第3款規(guī)定:“與前兩款所列人員(指國家工作人員和受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員)勾結(jié),伙同貪污的,以共犯論處”;《2000年解釋》第1條規(guī)定:“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,以貪污罪共犯論處”;《2000年解釋》第2條規(guī)定:“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位的人員的職務(wù)便利,共同將該單位的財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處”。該觀點(diǎn)總體上看不僅符合共同犯罪同一罪名的定罪原理原則,而且與犯罪構(gòu)成理論的基本原理貼切。因?yàn)檫@種共同犯罪的本質(zhì)就在于利用特殊身份、特殊身份之人的職務(wù)便利?？梢哉f,有身份之人的特定身份和職務(wù)便利,在共同犯罪中起了決定作用,決定了整個(gè)共同犯罪的特征;不通過有身份之人的身份和職務(wù)便利,共同犯罪不可能完成。但是該觀點(diǎn)在解決某些特殊問題時(shí)不夠科學(xué),因而不完整,比如某公民甲無身份教唆國家工作人員乙盜竊某國有公司的公共財(cái)物,甲并不知道其教唆乙去盜竊的財(cái)物正好就是乙自己經(jīng)手、管理的公共財(cái)物,而實(shí)際上乙最后與甲分贓的贓物是乙利用職務(wù)上的便利竊取的。此時(shí),在利用乙職務(wù)上便利的問題上,二人沒有共同故意,因此不能定貪污共犯,應(yīng)分別定罪。再比如,國有單位管理現(xiàn)金、具有國家工作人員身份的出納員甲,教唆其臨時(shí)拉攏的公民乙(無身份),前去“盜竊”自己單位的公款,甲為作案順利并防止乙將案情敗露,起先將辦公室的門虛掩、保險(xiǎn)柜的鎖打開。乙在不明甲的身份及“盜竊”甲保管的公款的真相下,實(shí)行了盜竊。此時(shí),只對甲以貪污罪定罪處罰,對乙則以盜竊罪定罪處罰。4.身份者是否因犯罪而定盜竊罪該觀點(diǎn)是目前學(xué)界的通說,本文也贊同該觀點(diǎn)。根據(jù)該觀點(diǎn),一般情況下應(yīng)當(dāng)對各共同犯罪人均以真正身份犯之罪定罪處罰(即都定貪污)。但是也存在例外情況:(1)如果二人都沒有利用其中有身份者的職務(wù)便利,都定盜竊罪。(2)如果無身份者不知道有身份者利用了其職務(wù)上的便利,即二人在利用有身份者職務(wù)之便上沒有共同故意,則分別定罪。(二)非國家工作人員能否作為共犯,分別定罪處刑人員利用職務(wù)之便占有了本單位財(cái)物,是定貪污,還是定職務(wù)侵占不同身份者共同實(shí)施犯罪的定性問題是近年來隨著刑法和司法解釋有關(guān)規(guī)定的出現(xiàn),才顯得比較突出的一個(gè)問題。它具體是指,當(dāng)具有甲身份者與具有乙身份者共同實(shí)施犯罪時(shí),按誰的行為來確定共同犯罪的性質(zhì)。最高人民法院《2000年解釋》)第3條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”的規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為這一規(guī)定的理論依據(jù)并不充分,實(shí)踐中執(zhí)行起來也有難以克服的困難,必將造成執(zhí)法上的混亂。認(rèn)為對于同一單位的非國家工作人員與國家工作人員相勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照他們各自的職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪分別定罪量刑為宜。有的學(xué)者則提出了“主職權(quán)行為決定說”,認(rèn)為在兩種純正身份犯互相配合而實(shí)施共同犯罪的情況下,全案要反映共同犯罪的性質(zhì),確定一個(gè)合適的罪名,而不能分別定罪。在一般情況下應(yīng)根據(jù)為主的職權(quán)行為來認(rèn)定;在兩種職權(quán)行為分不清主次的情況下,應(yīng)采取就低不就高的原則來認(rèn)定。也有的學(xué)者主張“新區(qū)別對待說”,認(rèn)為當(dāng)國家工作人員與非國家工作人員只是各自利用本人的身份或職務(wù)便利,并沒有利用對方身份或職務(wù)便利的,宜認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪,但分別定罪處刑;當(dāng)國家工作人員與非國家工作人員不僅各自利用了本人的身份或職務(wù)便利,而且還相互利用了對方的身份或職務(wù)便利的,宜按其中刑法重點(diǎn)保護(hù)的身份客體,即重點(diǎn)打擊的純正身份犯來確定共同犯罪的性質(zhì),按照貪污罪定罪處刑。此外,還有兩種情況需要這樣解決:(1)國家工作人員與非國家工作人員分別利用各自的身份或職務(wù)便利,其中,國家工作人員又同時(shí)利用了非國家工作人員的身份或職務(wù)便利,而非國家工作人員沒有利用國家工作人員的身份或職務(wù)便利的,應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成共同犯罪,但分別定罪,即對國家工作人員定貪污罪,對非國家工作人員定職務(wù)侵占罪。(2)國家工作人員與非國家工作人員分別利用各自的身份或職務(wù)便利,其中,非國家工作人員又同時(shí)利用了國家工作人員的身份或職務(wù)便利,而國家工作人員沒有利用非國家工作人員的身份或職務(wù)便利的,應(yīng)對他們按貪污罪共犯論處。本文認(rèn)為,上述司法解釋的規(guī)定是否科學(xué)可以探討,但是既然已經(jīng)有了該規(guī)定,并且目前仍然有效,我們就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決執(zhí)行。但是,在上文中我們已經(jīng)提到,該司法解釋所采用的主犯決定說有諸多缺陷,尤其是二人都是主犯,或多個(gè)主犯時(shí),將無從適用。事實(shí)上,在司法實(shí)踐中就經(jīng)常會(huì)遇到兩人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng),難以區(qū)分主從犯的情況,比如本文案例中,陳某、王某和李某,雖然主體身份不同,但是在該共同犯罪中都利用了自己的職務(wù)之便,難以區(qū)分誰是主犯,誰是從犯。在這種情況下,上述司法解釋就無從適用了。那么如何彌補(bǔ)上述司法解釋的漏洞,在無法區(qū)分主從犯時(shí),確定罪名呢?針對該問題也有三種不同的意見:第一種意見認(rèn)為,無論是否可能區(qū)分主從犯,都必須想方設(shè)法予以區(qū)分,否則就違背了《2000年解釋》第3條規(guī)定的精神。實(shí)踐中區(qū)分主從犯有困難的,可按照以下原則處理:(1)根據(jù)行為人的職務(wù)高低確定主從犯,職務(wù)高的視為主犯;(2)當(dāng)行為人職務(wù)相當(dāng)時(shí),根據(jù)行為人的職權(quán)與被占有物的關(guān)系確定主從犯,行為人的職權(quán)與被占有物的聯(lián)系更為密切的,該行為人視為主犯。第二種意見認(rèn)為,如果根據(jù)案件的實(shí)際情況確實(shí)難以區(qū)分主從犯的,對于國家工作人員和非國家工作人員應(yīng)以貪污罪和職務(wù)侵占罪分別定罪。第三種意見認(rèn)為,如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng),不存在主從關(guān)系的,可以貪污罪定罪處罰。本文同意第三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)所說“想方設(shè)法予以區(qū)分”,事實(shí)上是不顧司法實(shí)踐實(shí)際情況和客觀規(guī)律的做法,違背了實(shí)事求是原則。同時(shí),以共犯在公司、企業(yè)中職務(wù)高低確定主、從犯,職務(wù)高的視為主犯,也有違刑法規(guī)定。第二種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)操作中雖然較為方便,但在理論上似乎無法解釋,違背了有關(guān)共同犯罪的原理。本文認(rèn)為,上述司法解釋的規(guī)定,可以從刑法想象競合犯的理論加以解釋。從貪污角度看是貪污罪的實(shí)行犯與職務(wù)侵占罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪;從職務(wù)侵占的角度看是職務(wù)侵占罪的實(shí)行犯與貪污罪的幫助犯構(gòu)成共同犯罪。而不論從哪個(gè)角度出發(fā),都應(yīng)當(dāng)從一重處罰,認(rèn)定貪污罪。上述觀點(diǎn)也得到了有關(guān)法律文件的認(rèn)可,最高人民法院《2003年紀(jì)要》對該問題作了較為明確的規(guī)定:“對于在公司、企業(yè)或者其他單位中,非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占有的,應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！彼痉▽?shí)踐中,如果根據(jù)案件的實(shí)際情況,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng),難以區(qū)分主從犯的,可以貪污罪定罪處罰。通過以上分析,本文認(rèn)為,陳某、王某和李某三人雖然主體身份不同,但是在該共同犯罪中都利用了自己的職務(wù)之便,且難以區(qū)分誰是主犯,誰是從犯,因此該案應(yīng)當(dāng)以貪污罪的共同犯罪認(rèn)定。四、我國刑法沒有規(guī)定一個(gè)故意的罪罪對象,也沒有一個(gè)行為傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為,貪污罪的對象是公共財(cái)產(chǎn),其法律依據(jù)是《刑法》第382條關(guān)于貪污罪的基本規(guī)定?！缎谭ā返?82條第1款規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,是貪污罪?！钡?通過以上的分析我們知道,陳某等人所在的公司屬于非國有公司,其財(cái)產(chǎn)是國有財(cái)產(chǎn)和非國有財(cái)產(chǎn)的混合。那么,陳某等人占有的這些混合財(cái)產(chǎn)是否是“公共財(cái)物”?能否認(rèn)定為貪污呢?隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn),我國大量出現(xiàn)的是合作、合營、合資企業(yè)以及股份制公司這類組織形態(tài),這些新的經(jīng)濟(jì)組織體的財(cái)產(chǎn)也是多種所有制財(cái)產(chǎn)的混合,其財(cái)產(chǎn)包括國有的成分,也包括非國有的成分。如果我們?nèi)匀粓?jiān)持貪污罪的對象范圍只能是公共財(cái)產(chǎn),那么國家工作人員利用職務(wù)便利非法占有混合型財(cái)產(chǎn)時(shí),唯一辦法就是對占有公共財(cái)產(chǎn)部分定貪污罪、對占有非公共財(cái)產(chǎn)部分定職務(wù)侵占罪。但是這種認(rèn)定方法又違背了我國刑法一個(gè)行為,一個(gè)故意只能構(gòu)成一個(gè)犯罪的原則。此外,如何界分國有財(cái)產(chǎn)與非國有的財(cái)產(chǎn)也是個(gè)難題。我國刑法學(xué)界對這一問題也有三種不同的主張:第一種主張按國有、集體的股份或出資比例認(rèn)定;第二種主張國有、集體控股企業(yè),應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn),不控股的企業(yè)按股份或出資比例認(rèn)定;第三種主張只要有公有資產(chǎn)的混合體經(jīng)濟(jì),就應(yīng)全額認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。這些主張都是在堅(jiān)持貪污罪的犯罪對象是公共財(cái)產(chǎn)的前提下提出的解決方案。這些難題一直困擾著我們的辦案人員。本文認(rèn)為,1997年修訂《刑法》時(shí)對貪污罪對象范圍作了較大的立法完善,實(shí)際上已不僅限于公共財(cái)物了。比如,《刑法》第183條地第2款規(guī)定:“國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有行為的,依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰?！庇秩?《刑法》第271條第2款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。”再如,《刑法》第394條規(guī)定:“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公,數(shù)額較大的,依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”等等。從以上規(guī)定我們可以得出兩個(gè)結(jié)論:一是立法事實(shí)上確立了貪污罪的犯罪對象并非只能是公共財(cái)產(chǎn)。二是以犯罪主體的身份而非犯罪對象作為區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為這樣的規(guī)定是合理的,有利于區(qū)分貪污罪與職務(wù)侵占罪,避免國家工作人員非法占有同一筆單位財(cái)產(chǎn),既定貪污罪又定職務(wù)侵占罪的弊端,強(qiáng)調(diào)了“國家工作人員職務(wù)犯罪重于非國家工作人員職務(wù)犯罪”的立法思路,因而是科學(xué)合理的。本文認(rèn)為,貪污罪的犯罪對象包括四類:(1)公共財(cái)產(chǎn),即《刑法》第91條的規(guī)定的國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn);(2)應(yīng)當(dāng)交公的禮物,這是《刑法》第394條的規(guī)定;(3)非國有保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金,即《刑法》第183條第2款的規(guī)定;(4)公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物,即《刑法》第271條第2款的規(guī)定。據(jù)此,本文典型案例中,陳某等三人雖然拿的是非國有公司的混合財(cái)產(chǎn),但是根據(jù)《刑法》第271條第2款的規(guī)定,仍應(yīng)當(dāng)以400萬認(rèn)定三人構(gòu)成貪污罪,而不必再對400萬的性質(zhì)或成分作進(jìn)一步界分。五、共犯罪的數(shù)額貪污罪不僅是身份犯,還是數(shù)額犯。特別是在共同貪污犯罪中,貪污數(shù)額涉及到三種:一是犯罪總額,即指共同犯罪所指向或者通過共同犯罪所獲得的全部數(shù)額。二是參與數(shù)額,即指共同犯罪中每一行為人的危害行為所指向的具體數(shù)額。三是分贓數(shù)額,即指共同犯罪中每一行為人根據(jù)某種約定對通過共同犯罪所獲得的全部數(shù)額進(jìn)行分配后的具體數(shù)額。那么以何種數(shù)額為根據(jù)確定各行為人的刑事責(zé)任呢?這個(gè)問題不僅決定著貪污罪的輕和重,有時(shí)候直接決定是否構(gòu)成犯罪。(一)學(xué)術(shù)界對司法實(shí)踐的不同看法1.“公共財(cái)產(chǎn)損失的總額負(fù)責(zé)”的原則主張以共同犯罪的財(cái)物總額作為確定各共同犯罪人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。主要根據(jù)是共同犯罪的有關(guān)理論。例如,有人指出,“在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中,所有共犯都應(yīng)對他們造成的公共財(cái)產(chǎn)損失的總額負(fù)責(zé),而不應(yīng)搞所謂的‘分別負(fù)責(zé)’。當(dāng)然,在決定各個(gè)犯罪成員的處罰時(shí),應(yīng)根據(jù)各共犯所起的作用和責(zé)任的大小,犯罪態(tài)度的好壞等加以區(qū)別對待,但是,這種區(qū)別只能建立在他們對共同犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)之上的區(qū)別,否則,共同犯罪和單個(gè)人犯罪就沒有什么區(qū)別了?！?.主觀上有共同故意,客觀上有共同的行為主張各共同犯罪人應(yīng)對本人實(shí)際參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。理由是,對于自己參與實(shí)施的犯罪行為,共同犯罪人主觀上有共同的故意,客觀上有共同的行為,只對自己參與的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)。但是該說只有當(dāng)共犯都是實(shí)行行為人時(shí)才能適用,而對非實(shí)行行為人,比如犯罪集團(tuán)的組織、領(lǐng)導(dǎo)著、幫助行為人、教唆人,就無法根據(jù)參與數(shù)額確定,對于共謀的實(shí)行行為人也不適用。3.對于是否符合罪責(zé)抗的原則,建議采用罪責(zé)化原則主張各共犯只對自己實(shí)際分得贓物的價(jià)值數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。