如何把握規(guī)范的文件組織

如何把握規(guī)范的文件組織

1典型案例分析08《價格表》中a和b的博弈分析是指分析08《價格表》的執(zhí)行對發(fā)包人和實體的影響。雙方要利用08《價格表》的相關法律法規(guī)，保護其利益，實現(xiàn)利益最大化，確保項目順利實施，最終實現(xiàn)雙方的雙贏。本文從08清單計價規(guī)范的具體條文分析著手，剖析在08清單計價規(guī)范實施的環(huán)境下，甲乙雙方之間的博弈問題。由于篇幅限制的原因，本文在對條文進行分析時，沒有把條文內容摘錄下來，而只是把條款號列出，具體內容讀者可查閱08清單計價規(guī)范。2承包商的反應策略對承包人而言，可以利用以下08清單計價規(guī)范的條文實施相應的策略：2.1索賠前的救濟在條款2.10里，給出了索賠的定義：“在合同履行過程中，對于非己方的過錯而應由對方承擔責任的情況造成的損失，向對方提出補償?shù)囊蟆薄！?.6索賠現(xiàn)場簽證”則詳細規(guī)定了索賠的條件，承包人向發(fā)包人索賠的程序，發(fā)包人對索賠事件的處理程序和要求，發(fā)包人向承包人提出索賠的時間、程序和要求等事項。承包人想要通過索賠來維護自己的利益，一定要按照合同里面約定的索賠條款，在施工過程中隨時注意索賠證據(jù)的收集，及時提出施工索賠意向通知及索賠報告，也就是說，一項成功的索賠包含三個要素：⑴正當?shù)乃髻r理由；⑵有效的索賠證據(jù)；⑶在合同約定的時間內提出索賠意向通知。2.2不平衡報價法該條文規(guī)定：“采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責”。08規(guī)范不但明確了工程量清單與招標文件的關系，而且明確了保證其質量的責任人，更重要的是該條款由一般條款升格為強制性條款。由于清單本身不具備競爭性,很多造價人員放松了編制過程中的責任心,從而導致編制項目的不準確，因此，對于有經(jīng)驗的承包商，可以根據(jù)這一條文的規(guī)定，在投標報價時，采用相應的策略。例如不平衡報價法，當承包人發(fā)現(xiàn)工程量清單計算的工程量很有可能比實際完成的工程量小時，承包商可以就少算的這部分工程量相對應提高報價，因為結算時是按照實際完成的工程量結算的，所以對將會增加的這部分工程量相應提高報價，這樣可以使承包人獲取更多的利潤；反之，當承包商在核對工程量時發(fā)現(xiàn)工程量清單多算了工程量，在實施過程中極有可能減少的，那么，針對將會減少的這部分工程量，承包人可以相應報低價，最后即使發(fā)生了刪減工程量，對于承包人來說，損失也不會太大。2.3．注意風險的分配該條文規(guī)定：“采用工程量清單計價的工程，應在招標文件或合同中明確風險內容及其范圍（幅度），不得采用無限風險、所有風險或類似語句規(guī)定風險內容及其范圍（幅度）”。在訂立建筑工程施工合同時，目前一般的做法是由發(fā)包人提供格式合同，而且我國的建筑市場是甲方市場，發(fā)包人在訂立合同時，可能會利用自己的優(yōu)勢，在風險范圍的界定方面使用無限風險、所有風險、或類似語句，迫使承包人承擔所有的風險，對此，承包人在與發(fā)包人訂立合同時就要特別注意了，如果發(fā)現(xiàn)發(fā)包人采用了這樣的語句，就可以在訂立合同的階段明確提出來，避免承擔不合理的風險。承包人應謹記以下風險分配原則：投標人應完全承擔的風險是技術風險和管理風險，如管理費和利潤；應有限度承擔的是市場風險，如材料價格、施工機械使用費等的風險，按照一般的經(jīng)驗，材料價格的風險宜控制在5%以內，施工機械使用費的風險可控制在10%以內，超過者予以調整；應完全不承擔的是法律、法規(guī)、規(guī)章和政策變化的風險。例如，08清單規(guī)范中2.0.4綜合單價的定義是“完成一個規(guī)定計量單位的分部分項工程量清單項目或措施清單項目所需的人工費、材料費、施工機械使用費和企業(yè)管理費與利潤，以及一定范圍內的風險費用?！倍?3清單規(guī)范中綜合單價的描述是“完成一個規(guī)定計量單位工程所需的人工費、材料費、機械使用費、管理費和利潤，并考慮風險因素?！睂嶋H工作中，綜合單價經(jīng)常被枉然認為是絕對固定單價，包括了一切風險，工程結算時均不作調整，這樣對承包人來說是非常不利的，也是極其不合理的，應按風險共擔的原則，對風險進行合理的分攤。2.4招標控制價必須于發(fā)包方本條規(guī)定當招標人不按照本規(guī)范編制招標控制價時，投標人有投訴的權利，雖然建筑市場是買方市場，但是并不意味著發(fā)包人可以隨意壓低工程造價，不得隨意上調或者下浮招標控制價，不得只公布招標控制價的總價，必須將其各組成部分的詳細內容一起公布，并且報工程所在地工程造價管理機構備查。如果承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人有以上違規(guī)行為，即可以投訴。2.5關于備案的標準合同是否違反法律規(guī)定本條規(guī)定：實行招標的工程，合同約定不得違背招、投標文件中關于工期、造價、質量等方面的實質性內容。招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準。針對本條文，可從以下兩方面進行分析：⑴在簽訂建設工程合同時，其實質性條款不得違反招、投標文件的規(guī)定。在現(xiàn)實中，工程建設領域發(fā)、承包階段經(jīng)常會出現(xiàn)“黑白合同”或者“陰陽合同”的情形，即甲乙雙方為規(guī)避行政主管部門的審查，按照法律、法規(guī)的要求簽訂一份合法的“陽合同”，作為備案的中標合同，但是又私底下簽訂違背招投標文件實質性內容的“陰合同”。承包人應特別注意，如果簽訂合同時違反法律規(guī)定，將面臨以下后果：第一，《中華人民共和國招標投標法》第五十九條規(guī)定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。第二，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。⑵招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準。有時投標文件與招標文件會有不一致的地方，在實踐中就會出現(xiàn)扯皮的現(xiàn)象，發(fā)承包雙方都會從自己的利益角度出發(fā)，主張按照有利于己方的文件進行解釋，本條文明文規(guī)定以投標文件為準，對承包人更為有利，因此承包人在實施過程應當特別注意這點，以此主張而保護自己的利益。2.6關于綜合價格與造價合同本條文規(guī)定：“實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同”。對于單價合同，承包人承擔報價的風險，而發(fā)包人承擔工程量變化的風險，在合同約定范圍以內的工程價款所包含的綜合單價是不予調整的，但是工程量允許調整。在合同約定范圍以外的綜合單價允許調整，調整方式、方法在合同中約定。而對于總價合同，工程量清單中的工程量在約定的風險范圍內不可調整，工程量以合同圖紙的標示內容為準，工程量和報價的風險均由承包人承擔。對于實行工程量清單計價的工程，既可以采用單價合同，又可以采用總價合同，但是總價合同只適用于規(guī)模不大、工序相對成熟、工期較短、施工圖紙完備的工程施工項目。對于本規(guī)范的建議性條款，承包人在與發(fā)包人訂立合同時必須謹慎選擇合同形式，避免自己承擔過大的風險。2.7條款主張賣方的先履行抗辯權本條文規(guī)定：發(fā)包人應按照合同約定支付工程預付款。支付的工程預付款，按照合同約定在工程進度款中抵扣。承包人可以利用這一條款主張己方的先履行抗辯權。一般預付款的支付是在雙方約定的開工日期前七天內或者簽訂合同一個月內，如果發(fā)包人未按合同約定支付預付款，承包人可以在預付時間到期后10天內向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不按要求預付，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應從約定之日起按同期銀行貸款利率計算向承包人支付應付預付款的利息，并承擔違約責任。2.8確保順利取得進度款這兩條分別規(guī)定了承包人與發(fā)包人進行工程量計量的要求以及得到發(fā)包人支付工程進度款的程序和依據(jù)，還有承包人遞交進度款申請的原則。為了保證能夠順利取得進度款，承包人在實踐中要注意以下幾點：⑴承包人應在每個月末或合同約定的工程段完成后向發(fā)包人遞交上月或上一工程段已完工程量報告及進度款支付申請；⑵承包人收到發(fā)包人參加計量核對的通知后，應該參加計量，否則，由發(fā)包人核實的計量將視為對工程量的正確計量，承包人將處于被動地位；⑶承包人提交的支付進度款申請必須附上相應的證明文件。2.9提前成本支付這兩條規(guī)定了發(fā)包人拖延付款時的處理原則，一是雙方能夠達成延期付款協(xié)議，協(xié)議應明確延期支付的時間和從付款申請生效后按同期銀行貸款利率計算應付款的利息。二是雙方未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行時，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。承包人可以通過這兩條規(guī)定保證順利獲得進度款。2.10已履行構造合同的履行本條規(guī)定了工程價款調整的程序。如果工程價款的調整對承包人是有利的，那么承包人就必須注意提出調整報告的期限，否則將不調整合同價款，如果是發(fā)包人提出的調整價款，承包人也要特別注意必須在約定時間內確認或提出協(xié)商意見，否則工程價款調整報告將會被視為已經(jīng)確認。另外，承包人應特別注意：當合同或本規(guī)范的有關條款未對工程價款調整的提出和確認的時間以及程序進行約定或規(guī)定時，按下列規(guī)定辦理：⑴調整因素確定后14天內，由受益方向對方提出調整工程價款報告。受益方在14天內未提出調整工程價款報告的，視為不調整工程價款。⑵收到調整工程價款報告一方應在收到之日起14天內予以確認或提出協(xié)商意見，自調整工程價款報告送達之日起14天內對方未確定也未提出協(xié)商意見時，視為調整工程價款報告已被確認。2.11．/從合同約定到方案此條有針對性地對當前實際存在的竣工結算一審再審、以審代拖、久審不結現(xiàn)象做了禁止性規(guī)定，具有非?，F(xiàn)實的意義。發(fā)包人作為建設工程的買方，通常處于較強勢的地位，有時在竣工結算的時候可能會對承包人提交的竣工結算書遲遲不予核對，或者工程竣工結算完成，又要求承包人與另外一家工程造價咨詢人重復核對工程結算，造成一審再審、以審代拖、久審不結的現(xiàn)象。對此，承包人可以通過此條文充分保障自己的權利。另外，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”。2.12．項目發(fā)包人已至體認本條規(guī)定了發(fā)、承包雙方在竣工結算中的責任。針對這一條文，承包人主要把握兩點：一是發(fā)包人如果沒有在合同約定時間內核對竣工結算或未提出核對意見的，視為承包人遞交的竣工結算書已經(jīng)認可，發(fā)包人應向承包人支付工程結算價款；二是承包人在接到發(fā)包人提出的核對意見后，在合同約定時間內，不確認也未提出異議的，視為發(fā)包人提出的核對意見已經(jīng)認可，竣工結算辦理完畢。那么，承包人應該特別注意相關的約定時間，設立專員負責跟進這些事務。2.13發(fā)包人與公司的關系這幾條規(guī)定了承包人未按合同約定得到工程結算價款時可以采取的措施。當發(fā)包人拒不簽收承包人報送的竣工結算時，承包人可以主張自己的權利———即拒交工程，竣工結算辦理完畢后，發(fā)包人應按合同約定向承包人支付工程價款。發(fā)包人按合同約定應向承包人支付而未支付的工程款視為拖欠工程款。根據(jù)《高法解釋》（法釋【2004】14號）第17條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理：沒有約定的，按照銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。發(fā)包人應向承包人支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任?！备鶕?jù)《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照合同約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款、發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。3包裝人的反應策略對于發(fā)包人，可利用08清單計價規(guī)范中的以下條文實施相應策略：3.1暫列金額的確定該條文給出了暫列金額的定義：招標人在工程量清單中暫定并包括在合同價款中的一筆款項。用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、設備、服務的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調整因素出現(xiàn)時的工程價款調整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認等的費用?？梢钥闯觯瑫毫薪痤~包括在合同價款中，但并不直接屬承包人所有，而是由發(fā)包人暫定并掌握使用的一筆款項。工程建設自身的特性決定了工程設計需要根據(jù)工程進展不斷地進行優(yōu)化和調整，業(yè)主需求可能會隨工程建設進展出現(xiàn)變化，工程建設過程還會存在其他一些不能預見、不能確定的因素。發(fā)包人可以通過設立暫列金額這一項目，預先對投資有所控制，以便達到合理確定和有效控制工程造價的目標。3.2招標控制價招標控制價是指招標人根據(jù)國家或省級、行業(yè)建設主管部門頒發(fā)的有關計價依據(jù)和辦法，按設計施工圖紙計算的，對招標工程限定的最高工程造價。以前的做法是設立標底，但是那樣會產(chǎn)生一系列的問題，在08清單計價規(guī)范，不再使用標底的稱謂，而統(tǒng)一定義為“招標控制價”，這樣的做法，有四個好處：⑴可有效控制投資，防止惡性哄抬報價帶來的投資風險。⑵提高了透明度，避免了暗箱操作、尋租等違法活動的產(chǎn)生。⑶可使各投標人自主報價、公平競爭，符合市場規(guī)律。投標人自主報價，不受標底的左右。⑷既設置了控制上限又盡量地減少了招標人對評標基準價的影響。但是，發(fā)包人在應用招標控制價時，必須注意以下幾點：3.2.1投標不超過招標控制價由于招標控制價的設置實際上是“最高上限”，不是“最低下限”，其價位是社會平均水平。因而公開了招標控制價，投標人則有了報價的目標，招標人與投標人之間存在價格信息不對稱，只要投標不超過招標控制價都是有效投標，這樣投標人就可能圍繞這個最高限價串標、圍標。投標人可以相互串通，“協(xié)定”一家中標單位(或投標人聯(lián)合起來輪流“坐莊”)，就能達到較高預期利潤，所以招標控制價不宜過高。3.2.2招標控制價二次招標如果公布的招標控制價遠遠低于市場平均價，就會影響招標效率。可能出現(xiàn)無人投標情況，因為按此價投標將無利可圖，不按此投標又成為無效投標。結果使招標人不得不修改招標控制價進行二次招標。另外，如果招標控制價設置太低，若投標人能夠提出低于招標控制價的報價，很有可能的是惡意低價中標，最終提供的工程質量不能滿足招標人要求，或中標后在施工過程中以變更、索賠等方式彌補成本。3.3項目特征描述該條文規(guī)定：分部分項工程量清單項目特征應按附錄中規(guī)定的項目特征，結合擬建工程項目的實際予以描述。相對于03清單計價規(guī)范，08清單計價規(guī)范更加注重對項目特征的描述，項目特征的描述準確與否，將決定投標人的報價，同時也是雙方在履行合同過程中的一個重要依據(jù)。發(fā)包人在對項目特征進行描述時，要著重從四個大的方面重點把握：一是必須描述的內容，二是可不描述的內容，三是可不詳細描述的內容，四是計價規(guī)范規(guī)定多個計量單位的描述。3.4發(fā)包人與常用招標項目招標文件的銜接該條文規(guī)定了其他項目清單中暫估價的計價原則，該條文有一句這樣表述：“招標人在工程量清單中提供了暫估價的材料和專業(yè)工程屬于依法必須招標的，由承包人和招標人共同通過招標確定材料單價與專業(yè)工程分包價。”這樣的表述，將會導致合同關系的線條不清晰，不利于合同的履行，發(fā)包人可采用以下的策略：由總承包人作為招標項目的招標人，在招標文件中約定，相關項目的招標文件只有經(jīng)過發(fā)包人審批并加蓋其法人印章后才能生效。發(fā)包人派代表進入評標委員會參與評標，作為共同的招標組織者，否則，中標結果對發(fā)包人沒有約束力，發(fā)包人有權拒絕撥付相應項目的工程款。3.5發(fā)包人在工程計量報告的報告內未提交工程計量報告的情況下見表2該條文規(guī)定：承包人應按照合同約定，向發(fā)包人遞交已完工程量報告。發(fā)包人應在接到報告后按合同約定進行核對。發(fā)包人應特別注意以下兩點：⑴因為如果發(fā)包人沒有在承包人遞交工程量報告后規(guī)定的時間內進行計量核對，承包人提交的工程計量視為發(fā)包人已經(jīng)認可，承包人通常有可能利用發(fā)包人疏忽或者核對不細致的漏洞，在提交的工程計量報告里面擴大了工程量，獲取額外的利潤，所以，發(fā)包人必須注意在規(guī)定時間內仔細核對工程量。⑵對于承包人超出施工圖紙范圍或因承包人原因造成返工的工程量，發(fā)包人不予計量。3.6與工程預案結算，即建立支付進度款該條文規(guī)定：發(fā)包人在收到承包人遞交的工程進度款支付申請及相應的證明文件后，發(fā)包人應在合同約定時間內核對和支付工程進度款。發(fā)包人應扣回的工程預付款，與工程進度款同期結算抵扣。發(fā)包人注意三點：一是收到支付進度款申請后的核對時間，在14天內核對完畢；二是支付進度款的比例，按不低于計量工程款60%，不高于不低于計量工程款90%支付；