利用柜員機故障騙取盜竊罪、信用卡詐騙罪的界限

利用柜員機故障騙取盜竊罪、信用卡詐騙罪的界限

一、刑法學(xué)界對于信用卡詐騙行為有其他特殊規(guī)定在現(xiàn)代社會，銀行卡的使用越來越受歡迎。員工們還擁有很多張卡。然而，與此同時，以自己名義使用個人信息（1）的賬戶數(shù)量迅速增加，不受公眾和媒體的影響，比如徐瀾的例子。本來,對行為的準(zhǔn)確定性既是罪刑法定原則的要求,也是實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的前提,但是刑法理論界與實務(wù)界的表現(xiàn)卻總是讓人“大跌眼鏡”。下面略舉三例說明。例一(許霆案):2006年4月21日晚,在廣州打工的許霆以自己余額僅為176.97元的借記卡在某工商銀行自動柜員機(即ATM機,以下簡稱“柜員機”)取款時,恰逢柜員機系統(tǒng)升級出現(xiàn)異常,出現(xiàn)取款1000元卡上記賬僅扣1元的“天上掉餡餅”現(xiàn)象。于是,許霆“不辭辛勞”、“加班加點”從當(dāng)晚10時至次日凌晨約3個小時持續(xù)用該銀行卡取款170次,取款174000元。其在逃離一年多后被抓獲。該案經(jīng)廣州市中院一審以盜竊罪判處無期徒刑,上訴后經(jīng)廣東省高院發(fā)回重審,廣州市中院重審后以盜竊罪判處5年有期徒刑,之后再經(jīng)廣東省高院二審及最高院核準(zhǔn),判決生效。雖然法院是以盜竊罪定性,但在刑法理論界及網(wǎng)民中關(guān)于許霆案定性的看法五花八門。例如,有罪論中有盜竊罪說(2)、信用卡詐騙罪說(3)、詐騙罪說(4)、合同詐騙罪說(5)、侵占罪說(6)等,無罪論中亦有不當(dāng)?shù)美f、無效交易說、銀行過錯說、無實施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等多種說法。(7)例二:2004年4月4日,榮某到某工商銀行取款機取錢時發(fā)現(xiàn)別人將銀行卡遺忘在柜員機插卡槽中,柜員機屏幕上顯示的正是操作過程中取款、查詢等業(yè)務(wù)的畫面。榮某意識到這是他人在操作后未將卡退出,于是按了一下查詢鍵,發(fā)現(xiàn)卡中尚有余額2.72萬余元人民幣。于是,榮某當(dāng)即取出人民幣4000元。為了把卡中的錢全部占為己有,榮某在柜員機上對密碼進(jìn)行修改后退出。之后榮某在商場刷卡消費200元,到工商銀行營業(yè)窗口將卡中的2.3萬元轉(zhuǎn)入自己的牡丹靈通卡中,然后將“撿”到的卡丟棄。榮某的行為大致可以分為在柜員機上取現(xiàn)4000元以及在銀行窗口轉(zhuǎn)賬2.3萬元前后兩個行為。關(guān)于該案的定性,張明楷教授認(rèn)為,榮某前一行為構(gòu)成盜竊,后一行為構(gòu)成詐騙;王作富教授則認(rèn)為,前一行為屬于侵占遺忘物構(gòu)成侵占,后一行為不構(gòu)成詐騙而是盜竊;楊敦先教授卻認(rèn)為,前一行為構(gòu)成詐騙,后一行為是前面詐騙行為的后續(xù)行為或稱繼續(xù)行為,不構(gòu)成獨立犯罪,本案中榮某的行為構(gòu)成詐騙一罪。(8)其實,本案中的卡并非掉在柜員機外邊的脫離占有的遺忘物,而是歸銀行占有的財物,因為若榮某不去操作,該卡很快就會被吞入而歸銀行占有。既然如此,該行為是否屬于《刑法》第196條第3款中所規(guī)定的盜竊信用卡并使用的定盜竊罪的情形呢?不管怎么說,三位學(xué)者的爭論也充分暴露出,刑法理論界在濫用銀行卡行為定性上存在嚴(yán)重分歧。例三:張某因業(yè)務(wù)繁忙常委托朋友李某為其存款,2005年8月4日,張某將剛收到的業(yè)務(wù)款5萬元現(xiàn)金及信用卡交給李某,要李某將5萬元現(xiàn)金代為存入信用卡內(nèi),并將信用卡密碼告知了李某。次日,李某依約去銀行存款,在查詢發(fā)現(xiàn)該卡內(nèi)尚有人民幣10萬元時,頓生歹意,不僅未將5萬元現(xiàn)金存入信用卡,反而將卡內(nèi)現(xiàn)金10萬元取走。李某事后將卡返還給張某。數(shù)日后,張某持卡到銀行取款時發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)無錢,即要求李某返還人民幣15萬元,李某拒不返還,導(dǎo)致案發(fā)。這是《人民法院報》上登載的一個案例。張某的行為可以分為將5萬元占為己有的前行為與將卡中10萬元取走的后行為。關(guān)于該案的定性,《人民法院報》編輯唐亞南邀請了各地法院的法官展開討論,觀點可謂“精彩紛呈”:有人認(rèn)為前后行為均成立侵占罪,有人主張前后均成立盜竊罪,有人聲稱前行為構(gòu)成侵占罪、后行為構(gòu)成信用卡詐騙罪,有人堅信不構(gòu)成犯罪。(9)理論界王志祥教授也參與了本案的討論,認(rèn)為前后行為均成立侵占罪。(10)該案的討論意見充分顯示了司法實務(wù)界在濫用銀行卡行為定性上分歧嚴(yán)重。以上舉例不過是冰山一角,但足可看出理論與實務(wù)在濫用銀行卡行為定性上認(rèn)識混亂、分歧嚴(yán)重。究其緣由,主要有兩點:一是不明白各種財產(chǎn)犯罪的構(gòu)造、不清楚財產(chǎn)犯罪之間的界限;二是不知曉銀行卡和存款的法律性質(zhì)、不了解存款的占有歸屬。二、濫用其名義的銀行卡(一)法律門外漢論不能一定論所謂利用柜員機故障取款,是指柜員機出現(xiàn)多取少扣(如許霆案中取1000元扣1元)甚至不扣狀況時,行為人趁機取款的情形。不包括銀行計算機系統(tǒng)出現(xiàn)故障平白無故地增加儲戶存款金額的情況,也不包括因系統(tǒng)故障柜員機自身發(fā)瘋般地向外吐錢的狀況。無罪說的主要理由是,行為人插自己的真卡并且輸入正確的密碼取款,屬于正當(dāng)?shù)慕灰仔袨?頂多因為沒有法律上的根據(jù)取得利益而屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?11)試想,即便是柜員機自己“發(fā)神經(jīng)”,像火山噴發(fā)般地將錢吐到柜員機外邊飄灑一地,行為人撿拾后尚且構(gòu)成侵占罪,更何況許霆是自己在柜員機上通過銀行卡“瞎搗鼓”才使得柜員機吐出錢來,而且錢幣只是露出一部分(柜員機并沒有直接將錢吐到許霆的口袋里),若幾秒鐘內(nèi)不被行為人取走,現(xiàn)金會自動回到柜員機中;換言之,若沒有合法的取款權(quán)限,柜員機吐出一半(或打開存錢口蓋子)的錢的占有及所有也屬于銀行,任何人取走都是破壞銀行對該現(xiàn)金的占有而構(gòu)成盜竊罪,許霆的行為怎么可能無罪?再則,“不能以某種行為屬于民法上的不當(dāng)?shù)美麨橛?否認(rèn)該行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。換言之,民法上的不當(dāng)?shù)美?也可能構(gòu)成刑法上的侵占、盜竊、詐騙罪”(12)。無罪說不以具體犯罪的構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納案件事實,而是大多從刑法的謙抑性、期待可能性、罪刑法定、有利于被告原則、屬于道德問題等抽象層面發(fā)表看法,不是出于對這些原則的誤解,就是從法律門外漢的角度進(jìn)行蒼白的議論,毫無說服力,基本上不值一駁!(13)侵占罪說往往僅評價了許霆從柜員機取款口拿走露出一半的錢的行為(想當(dāng)然地以為屬于“遺忘物”),而沒有評價操作柜員機使其吐錢的行為,(14)這顯然是本末倒置。這就好比,小偷甲潛入物主家中將財物扔出圍墻外,恰巧被從此處路過的好貪便宜的乙“撿走”,僅評價了乙的侵占行為(侵占脫離占有物)而沒有評價甲的盜竊行為一樣。許霆在明知柜員機“有點不正?！?而且在明知自己通過第一次錯誤操作取出1000元已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過卡中原有存款額的情況下,還不斷地“招惹”出現(xiàn)故障的柜員機,使之不斷地吐出錢來,這種“招惹”行為跟小偷甲的行為一樣,屬于違反被害人意志、破壞被害人對于財物的占有,應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。再則,即便許霆因為卡中尚有“余額”而有權(quán)繼續(xù)“操縱”柜員機,也無權(quán)拿走取款口僅露出一半的錢,因為第一次吐出的1000元就已經(jīng)滿足了其取款請求;對于取款口僅露出一半的錢的占有仍不失為銀行占有,任何人拿走都構(gòu)成盜竊罪,而不是侵占罪。尚需說明的是,理論界均認(rèn)為許霆第一次取出1000元的行為屬于不當(dāng)?shù)美?15)其實,對于多出的800余元也屬于侵占,只是沒有達(dá)到侵占罪定罪起點而不作為犯罪處理罷了。假定第一次柜員機就吐出了一萬余元,而許霆予以“笑納”的話,跟找錢詐騙(16)一樣,當(dāng)然成立侵占罪。詐騙罪說(包括合同詐騙罪說與信用卡詐騙罪說)的最大問題在于,其違背了機器不能被騙的基本原理。正如張明楷教授所言,“‘機器不能被騙’成為各國刑法理論公認(rèn)的命題”(17)。陳興良教授也指出,“機器不能被騙這一原理是建立在機器不能表達(dá)意思、不具有意志這一邏輯前提之上的”(18)。值得一提的是,黎宏教授以前也承認(rèn)“機器不能被騙”,但最近改弦易幟指出:“被騙的不是機器本身,而是設(shè)置機器的主人即自然人。機器處分財物,實際上是機器的主人在陷入錯誤的情況下處分財物,這種通過‘欺騙’機器獲取他人財物的行為,符合刑法中所規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪?！?19)如果黎宏教授的欺騙機器就是欺騙機器的設(shè)置者即自然人,就是使自然人陷入認(rèn)識錯誤進(jìn)而作出財產(chǎn)處分決定的觀點成立的話,那么用鐵片或者假幣從自動售貨機換取飲料,用插入鐵片等手段讓自動服務(wù)機提供擦鞋、按摩等服務(wù)的,全都屬于欺騙了機器的設(shè)置者即自然人而成立詐騙罪;如果將“ATM機當(dāng)人看待,那么,將ATM機砸壞后取走其中現(xiàn)金的行為,就成立搶劫罪了,因為行為人對機器‘人’實施了暴力,使機器‘人’喪失了保護(hù)現(xiàn)金的能力,進(jìn)而取走了現(xiàn)金。這恐怕是不會被任何人接受的”(20)。而且,如若認(rèn)為機器也能被騙,則幾乎難以區(qū)分盜竊罪與詐騙罪,使得犯罪構(gòu)成要件喪失了定型性機能。所以,主張機器能夠被騙,因而濫用銀行卡在自動柜員機取款也能成立詐騙犯罪的觀點,是我們不能接受的。需要指出的是,劉明祥教授雖主張濫用銀行卡在柜員機上取款成立信用卡“詐騙”罪,但“表面上”還是承認(rèn)“機器不能被騙”。其指出,“機器不能被騙,并不意味著用信用卡在自動柜員機上惡意取款不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的觀念,才被我國的最高司法機關(guān)所接受。”況且,“我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪還包含了部分完全不具有詐騙性質(zhì)的濫用信用卡行為。因此,即便能肯定許霆的行為不具有詐騙性質(zhì),也不能得出其不可能構(gòu)成信用卡詐騙罪的結(jié)論”。(21)進(jìn)而,劉明祥教授認(rèn)為,許霆案屬于信用卡詐騙罪中“惡意透支”的情形,構(gòu)成信用卡詐騙罪,理由是“其所用的借記卡本來無透支的功能,但在取款機出故障、卡上僅存170余元錢的情況下,卻取出了17萬余元現(xiàn)金,這就表明其借記卡具有了在無存款記錄(或存款不足)的情況下先支取銀行所有的款項的透支功能,其行為實質(zhì)上與典型的在自動取款機上透支并無差異,因為都是利用自己真實有效的信用卡在自動取款機上取款,都向取款機輸入了自己的密碼,都是在卡里無存款記錄(存款不足)的條件下提取了現(xiàn)金”(22)。劉明祥教授所主張的信用卡詐騙罪說最大的問題有兩點:一是沒有體系性解釋好信用卡詐騙罪構(gòu)成要件,就預(yù)設(shè)了信用卡詐騙罪包括了在柜員機上濫用信用卡的情形這一前提,而這個前提的論證并不能讓人信服。(23)“皮之不存,毛將焉附”。二是認(rèn)為本來沒有透支功能的借記卡,在自動柜員機出現(xiàn)故障的情況下因為具有透支的實質(zhì)性功能,而屬于信用卡詐騙罪中的“惡意透支”。可是,“透支功能是銀行主動設(shè)置的,借記卡不可能因故障而具有透支功能”(24)。“非法使用借記卡是否屬于惡意透支,就取決于機器是否出現(xiàn)故障。這便使構(gòu)成要件喪失定型性,導(dǎo)致行為構(gòu)成何罪取決于外界的偶然事項,難以被人接受。按照劉明祥教授的觀點,行為人使用作廢信用卡,也屬于惡意透支。于是,信用卡詐騙罪的幾種具體類型也喪失了定型性?！?25)綜上,許霆案件事實的核心內(nèi)容在于,其是否將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為自己占有。(26)許霆明知自動柜員機發(fā)生故障,很清楚地知道第一次取款就已經(jīng)超出原卡中的存款金額而無權(quán)再向銀行提出取款請求,很明白自己就是要通過不斷操縱“發(fā)瘋”的柜員機破壞銀行對于現(xiàn)金的占有而建立新的占有,違背銀行的意志,因而完全符合盜竊罪構(gòu)成要件。(27)需要補充說明的是,假如許霆卡上本來有20萬存款,經(jīng)過第一次操作發(fā)現(xiàn)取1000僅扣1元的“秘密”后,連續(xù)操作柜員機,取走17萬元現(xiàn)金,而卡上僅扣170元。對于這種情形,由于許霆所取金額并未超出原存款金額,其具有存款額度內(nèi)的取款請求權(quán),故難以證明行為人具有非法占有目的,因而即便因為柜員機故障,卡中僅扣170元,也難以以盜竊罪定性。(二)信用卡詐騙罪的行為模式惡意透支屬于《刑法》第196條信用卡詐騙罪的一種行為類型,必須完全符合進(jìn)行信用卡“詐騙”活動這一項規(guī)定;而信用卡詐騙罪屬于詐騙罪的特殊類型,以符合(普通)詐騙罪的犯罪構(gòu)成為前提;詐騙罪基本構(gòu)造決定了欺騙的對象必須是具有意思能力的自然人,必須是“人”因受欺騙陷入認(rèn)識錯誤,并基于認(rèn)識錯誤作出財產(chǎn)處分決定;因此,本條的“惡意透支”僅限于在特約商戶刷卡消費以及在銀行窗口透支取現(xiàn)的情形;而在自動柜員機上透支的,侵害了銀行占有下的現(xiàn)金,構(gòu)成盜竊罪。本文僅討論在特約商戶刷卡消費透支的犯罪構(gòu)造問題。國外刑法理論一般將不當(dāng)利用信用卡,分為名義人不當(dāng)使用信用卡(不具有支付錢款的意思與能力而刷卡消費)與非名義人不當(dāng)使用他人信用卡。由于盜竊、撿拾他人信用卡(即未得到名義人承諾)的行為人假裝名義人在特約商戶刷卡消費,明顯違反信用卡僅限于本人使用的銀行規(guī)則,屬于欺騙行為;行為人使特約商戶基于認(rèn)識錯誤交付商品或者服務(wù),成立詐騙罪,這基本上沒有爭議。這種情形在我國屬于冒用他人信用卡型信用卡詐騙罪。所以,國外刑法理論一般僅討論名義人不當(dāng)使用銀行卡在特約商戶進(jìn)行消費透支(惡意透支)的犯罪構(gòu)造問題。惡意透支問題,可謂理解詐騙罪基本構(gòu)造的極好素材,(28)也是理解詐騙罪的“試金石”。(29)關(guān)于惡意透支,涉及到持卡人(即信用卡會員)、特約商戶(即加盟店)以及發(fā)卡行(即信用卡公司)三方。運作過程是,持卡人購物時出示信用卡,特約商戶僅檢驗卡是否真實有效(即是否偽卡、廢卡)、簽名與信用卡背面預(yù)留的簽名是否一致(有的國家,如我國,還要輸入密碼)后交付商品,然后特約商戶將有持卡人簽名的簽購單送到發(fā)卡行,由發(fā)卡行墊付貨款(扣除手續(xù)費)后,發(fā)卡行在到期還款日直接從持卡人賬號中扣取所墊付的款項。由于惡意透支存在一些無法妥當(dāng)解釋的問題,德國刑法理論一般否定詐騙罪的成立,而是專門設(shè)立法定刑相對較低的濫用信用卡罪予以規(guī)制,而日本一般以詐騙罪進(jìn)行處理。惡意透支問題爭論的焦點在于:(1)是否存在欺騙行為與認(rèn)識錯誤,這是詐騙罪肯定說與否定說分歧之所在;(2)誰是受騙者與受害者,這涉及到是對面型詐騙(即傳統(tǒng)的兩者間詐騙)還是三角型詐騙的問題;(3)損害的是財物(商品)還是財產(chǎn)性利益(免除債務(wù)),這關(guān)系到是成立詐騙財物罪(所謂一項詐騙)還是詐騙利益罪(所謂二項詐騙)問題;(4)是交付商品時成立詐騙罪既遂,還是發(fā)卡行墊付貨款后方成立既遂,這影響到既遂成立時間的問題。在日本,圍繞這些焦點問題,形成了詐騙罪肯定說與否定說的對立。在肯定說內(nèi)部還存在各種分歧,主要有四種學(xué)說:(1)認(rèn)為受騙者、財產(chǎn)處分者以及受害者均為加盟店的對面型一項詐騙罪說(支持者有大塚仁、大谷實、川端博);(2)認(rèn)為受騙者、財產(chǎn)處分者及受害者均為信用卡公司的對面型二項詐騙罪說(贊成者為藤木英雄和伊東研祐);(3)認(rèn)為受騙者與財產(chǎn)處分者是加盟店,而受害者為信用卡公司,詐取的對象是財物的三角型一項詐騙罪說(提倡者為林美月子、內(nèi)田文昭、前田雅英、芝原邦爾、岡野光雄等);(4)認(rèn)為詐取的對象為財產(chǎn)性利益為三角型二項詐騙罪說(肯定者是山口厚、中森喜彥、曾根威彥、西田典之、林干人等)。(30)詐騙罪否定說的理由是,從信用卡交易實際情況來看,加盟店僅關(guān)注信用卡是否真實有效以及簽名是否一致,而不會關(guān)心持卡人是否具有支付貨款的意思與能力,而且加盟店還負(fù)有只要信用卡真實有效,就不得拒絕交易的信用卡交易上的義務(wù)。因此,缺乏作為詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為和認(rèn)識錯誤,連成立詐騙罪未遂的余地都沒有。詐騙罪肯定說將使用真實信用卡與使用偽造、變造的信用卡同等對待,也顯得極不自然,而且,從交易實情看,加盟店不會遭受現(xiàn)實的財產(chǎn)損害,實際受損害的是信用卡公司。日本判例及通說肯定詐騙罪的成立,而德國通說否定存在詐騙罪中的錯誤,因而否定詐騙罪的成立。(31)國內(nèi)學(xué)者對于惡意透支犯罪構(gòu)造問題探討的還不多。張明楷教授認(rèn)為,“持卡人的行為屬于三角詐騙:持卡人為詐騙人,受騙者與財產(chǎn)處分人為特約商店職員,被害人為發(fā)卡銀行。持卡人的行為符合惡意透支的條件的,認(rèn)定為信用卡詐騙罪。不過,在這種情況下,由于被害人不是特約商戶,所以不能認(rèn)定持卡人騙取了財物;只有認(rèn)定其騙取了財產(chǎn)性利益(騙免債務(wù)),才符合‘素材的同一性’要件”(32)。筆者認(rèn)為,關(guān)于惡意透支,(1)雖然特約商戶通常只審查卡的真實有效性與簽名的一致性,而不關(guān)心持卡人的支付意思與能力,但根據(jù)誠實信用原則,特約商戶在明知持卡人不具有支付意思與能力時,具有拒絕交易的義務(wù),而持卡人在不具有支付意思與能力時不應(yīng)刷卡消費。因此,持卡人假裝具有支付意思與能力刷卡消費時,屬于舉動詐騙,存在詐騙罪中的欺騙行為與認(rèn)識錯誤,理應(yīng)成立(信用卡)詐騙罪。(2)雖然特約商戶交付了商品,但最終并沒有遭受財產(chǎn)損失,所以應(yīng)該認(rèn)為受害人是發(fā)卡行;根據(jù)特約商戶與發(fā)卡行之間的合約,特約商戶具有處分發(fā)卡行財產(chǎn)的權(quán)限與地位,故成立特約商戶為受騙人與財產(chǎn)處分者、發(fā)卡行為受害人的三角詐騙。(3)由于發(fā)卡行損失的是不良債務(wù)的承擔(dān),根據(jù)素材的同一性原理(即行為人所得到的與受害人所損失的必須是同一種素材),行為人在購物時,本應(yīng)承擔(dān)支付貨款的債務(wù),但其通過刷卡簽名的方式使自己當(dāng)即免除了債務(wù),同時使發(fā)卡行承擔(dān)了墊付貨款的債務(wù),因此,持卡人得到的是免除債務(wù)的財產(chǎn)性利益,受害人遭受的是承擔(dān)不良債務(wù)的財產(chǎn)損失。(4)由于刷卡消費時幾乎可以肯定已經(jīng)使得發(fā)卡行遭受了承擔(dān)不良債務(wù)的財產(chǎn)損失,所以成立詐騙罪既遂的時間是刷卡消費時。(三)存款名義人與存款現(xiàn)金的一體性司法實踐中存在大量的名義人對于本不屬于自己所有的存款,采取憑身份證掛失、補卡等方式,取走自己名義賬號中的存款之類的案件。對此類案件,有侵占罪、盜竊罪、詐騙罪、無罪等各種觀點,定性上極不統(tǒng)一。這類案件涉及到存款的法律性質(zhì)以及存款的占有歸屬問題。有學(xué)者指出,“存款”具有不同的含義:其一是指存款人對銀行享有的債權(quán),其二是存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。不管從事實上還是從法律上,存款人都占有了債權(quán);至于存款所指向的現(xiàn)金,則由銀行管理者占有,而不是存款人占有。(33)日本關(guān)于存款占有的討論源于一個典型的判例:村長將所保管的村集體所有的現(xiàn)金以自己的名義存入銀行,后取出用于自己消費,法院肯定了侵占罪的成立。(34)若否定基于存款的占有,則取出現(xiàn)金進(jìn)行消費的,針對取出的作為有體物的現(xiàn)金成立侵占罪,這沒有問題,但假如行為人不取現(xiàn)而是直接轉(zhuǎn)賬以償還自己的債務(wù),沒有輸入虛假的信息,不成立使用計算機詐騙罪,而且由于沒有有體物出現(xiàn),因而只能成立法定刑相對較輕的背信罪,這顯然有失均衡。于是,日本多數(shù)學(xué)者雖然一般性地否定基于存款的金錢占有,但在侵占罪中例外地肯定基于存款的金錢占有,因而村長轉(zhuǎn)賬與取現(xiàn)同樣成立(業(yè)務(wù))侵占罪。(35)筆者認(rèn)為,合法的存款名義人無論事實上還是法律上都占有著存款債權(quán),盜劃存款的行為因侵害了存款債權(quán)而成立盜竊罪。但問題是,存款債權(quán)是否與存款現(xiàn)金處于一種絕對的分離關(guān)系,換句話說,所謂存款名義人僅在法律上占有著存款現(xiàn)金,這本身是否就是存款債權(quán)的一種折射,誰也不會否認(rèn)存款具有存款債權(quán)的性質(zhì),誰都知道銀行存款準(zhǔn)備金遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于存款總金額,存款人向銀行交付現(xiàn)金后,現(xiàn)金事實上是由銀行支配運作,而與存款人之間形成一種消費寄托關(guān)系。但是,由于現(xiàn)代社會自動柜員機遍布大街小巷,存款人隨時可以取現(xiàn),因而儲戶將現(xiàn)金放在家中保險柜還不如存入銀行更便捷、安全,因為即便所存款的銀行分理處或者柜員機被大火燒成灰燼,其在銀行的存款金額絲毫不受影響;(36)而且,所謂存款,不過就是一個數(shù)字,這是存款電子化、財產(chǎn)犯罪取得對象抽象化的體現(xiàn)。(37)可以說,理論上之所以肯定存款的占有,其根據(jù)正是在于銀行具有作為存款人保險柜的實質(zhì)性機能。(38)加之,現(xiàn)代社會已經(jīng)出現(xiàn)了物權(quán)債權(quán)化、債權(quán)物權(quán)化現(xiàn)象,財物概念逐漸呈現(xiàn)緩和化趨勢。(39)另外,日本之所以僅在侵占罪中承認(rèn)基于存款的金錢占有,一是因為日本刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪的對象嚴(yán)格區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益,而且通說在何為財物問題上仍持有體物說。(40)而我國財產(chǎn)罪既不明確區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益,關(guān)于財物的含義也不以有體物說為通說,而是認(rèn)為一切具有財產(chǎn)價值、具有轉(zhuǎn)移可能性的,都可能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象。因此,筆者認(rèn)為,存款債權(quán)與存款現(xiàn)金是一體的,難分你我,對存款享有實質(zhì)性權(quán)利的存款名義人不僅占有著存款債權(quán),而且占有著存款項下的現(xiàn)金。說存款名義人占有、支配著存款債權(quán)與存款現(xiàn)金,是僅就存款名義人對于存款享有所有權(quán)、具有實質(zhì)性權(quán)利而言的。因為,理論上所認(rèn)為的名義上在法律上占有著存款,基本是從銀行法及銀行管理需要的角度而言,是推定名義人就是存款權(quán)利人,這與存款在民事法上的權(quán)利歸屬不是同一層面的問題。換言之,銀行之所以允許名義人憑身份證辦理掛失、補卡、取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬手續(xù),不問名義人對于存款是否擁有實質(zhì)性權(quán)利,而是推定名義人就是存款所有權(quán)人,這不過是現(xiàn)代銀行業(yè)追求快捷、高效服務(wù)效能的體現(xiàn),也是銀行業(yè)避免卷入民事權(quán)屬紛爭、進(jìn)行自我保護(hù)的需要。因此,從民事權(quán)屬關(guān)系而言,存款的所有權(quán)僅屬于對存款具有實質(zhì)權(quán)限的人,即便是名義人,若對存款不擁有實質(zhì)性權(quán)限,隨意支取也可能成立財產(chǎn)犯罪;相反,即使不是名義人,但只要對存款具有實質(zhì)性權(quán)利,支取存款也不會成立財產(chǎn)犯罪。(41)此外,需要說明的是,是否占有著存款,取決于是否具有支配存款的實質(zhì)性權(quán)限,而不是處分可能性。本文開頭例三中,王志祥教授之所以主張成立侵占罪,是因其認(rèn)為,李某持有張某的信用卡而且知悉密碼,隨時可以取款,當(dāng)然就取得了卡中10萬元存款的支配權(quán),因而李某取走卡中10萬元拒不返還的行為實質(zhì)上屬于侵占罪中將“代為保管的他人財物”非法占為己有拒不退還的行為,因此構(gòu)成侵占罪。(42)該案中,張某委托李某存入銀行的5萬元,的確屬于限定用途的委托保管物,成立侵占罪當(dāng)無疑問。但對于張某原來卡中的10萬元存款,李某并不具有實質(zhì)性權(quán)限,而且權(quán)利人張某也沒有將卡中存款轉(zhuǎn)移給李某占有的意思,正如甲委托乙持自家的鑰匙將甲的財物放回家中,而乙趁機拿走家中的其他財物一樣,理應(yīng)成立盜竊罪。(43)故例三中,李某侵吞5萬元的行為成立侵占罪,在銀行柜臺擅自取出卡中10萬元的行為屬于冒用他人信用卡,成立信用卡詐騙罪,若在柜員機取款則成立盜竊罪,與侵占罪數(shù)罪并罰。例四:D與X外出打工,同住一室,由于X為未成年人,X的父母托付D照顧X。D將自己的身份證借給未成年人X使用,X冒用D的姓名進(jìn)入一家公司工作,公司用這張身份證給X辦理了銀行卡發(fā)放工資。X將身份證還給D,并將銀行卡交給D保管。D在保管期間瞞著X到銀行將卡中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡。對于此案,張明楷教授認(rèn)為,“由于D從法律上占有了X的財產(chǎn),對法律上占有的財物可能成立侵占罪,所以,對D的行為應(yīng)以侵占罪論處”(44)。問題是,銀行卡的名義人是D,并且現(xiàn)實保管著該卡,這是否就意味著被害人X委托D保管并占有著卡中存款呢?若認(rèn)為只要對于存款具有隨時取現(xiàn)的處分可能性,就取得了存款的占有,而不追問行為人是否具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限、是否擁有對存款的實質(zhì)性權(quán)利,則盜、騙、搶、拾得他人銀行卡并知悉密碼后取現(xiàn)的,恐怕也只能成立侵占罪了。(45)筆者認(rèn)為,雖然X是用D的名義辦理銀行卡,但銀行卡中的存款是X的薪金所得,跟D一點關(guān)系都沒有;X將卡交給D,而且兩人同住一室,即便認(rèn)為X委托D保管卡,也只是保管“卡”本身而已,絕沒有委托D保管并占有卡中存款的意思,而銀行卡,不過相當(dāng)于銀行保險柜的鑰匙,(46)而保管鑰匙并不意味保管占有著房中的財物。因此,D擅自使用實質(zhì)上屬于X的銀行卡取款,侵害了X對存款的占有及所有,成立詐騙罪,而非侵占罪。例五:2009年5月被告人仇國賓用本人的身份證辦理了和銀行POS機捆綁的、能用于經(jīng)常性提取現(xiàn)金的e時代卡一張,后通過朋友介紹將該卡以每月2000元租給被害人牟馳敏使用。同年6月下旬,牟馳敏在銀行ATM機上因操作不慎致該卡被吞。被害人及時將吞卡之事通知了被告人仇國賓,要求被告人憑身份證到銀行領(lǐng)取該卡后返還,并告誡被告人卡中30萬元是自己做生意賺的,不要動這筆錢,動了要犯法的。但被告人置若罔聞,于同年7月上旬到銀行辦理了該卡的掛失、補卡手續(xù),并憑新卡對卡中的29萬余元進(jìn)行了取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬處理。上海市黃浦區(qū)法院一審與上海市第二中級法院二審均認(rèn)定被告人仇國賓的行為構(gòu)成盜竊罪。(47)關(guān)于該案的定性,存在盜竊罪、詐騙罪、侵占罪及不當(dāng)?shù)美姆N意見的激烈爭論。(48)楊興培教授主張成立侵占罪,理由是,吞沒前的卡內(nèi)資金雖然歸被害人牟馳敏所有,但吞卡后的卡內(nèi)資金應(yīng)該歸被告人即卡的名義人仇國賓占有、控制,被害人遺留在卡內(nèi)的財物屬于刑法上的遺忘物。(49)筆者認(rèn)為,是成立盜竊罪、詐騙罪等奪取罪還是成立侵占罪,關(guān)鍵在于卡內(nèi)存款占有歸屬的確定。被告人雖然是銀行卡的名義人,但將卡租給被害人后,卡及取款密碼完全由被害人占有支配,而且卡內(nèi)存款也確屬被害人勞動所得,被害人對之擁有實質(zhì)性權(quán)利;被告人之所以重新取得對卡內(nèi)存款的支配,是因為只有名義人才有權(quán)憑身份證取出被柜員機所吞沒的卡,但即便被告人具有掛失、補辦新卡的權(quán)限,也絲毫不能改變其對原卡內(nèi)存款不擁有實質(zhì)性權(quán)利的事實。被害人吞卡后第一時間通知被告人吞卡的事實,并告誡被告人不要動卡內(nèi)存款,這都表明,卡內(nèi)存款不屬于刑法意義上的脫離占有物;因為不存在委托保管關(guān)系,故不屬于委托保管物;吞卡后雖然卡事實上暫時由銀行占有,但也不屬于被告人占有,被害人只是讓被告人憑身份證取出吞沒的銀行卡而已,并沒有將卡內(nèi)存款轉(zhuǎn)移給被告人占有的意思。正如甲租用乙的房屋,丟失鑰匙后,要求乙再提供一把鑰匙,并沒有把房內(nèi)財物轉(zhuǎn)移給乙占有的意思一樣;被害人自始至終都對卡內(nèi)存款擁有實質(zhì)性權(quán)利,而且缺乏轉(zhuǎn)移占有的意思與事實,被告人是通過侵害占有的方式取得他人財物,從違法性與有責(zé)性上看,也值得作為奪取罪(盜竊、詐騙罪),而不是以法定刑要輕得多的侵占罪論處。(四)錯誤應(yīng)屬于民事法律關(guān)系的范疇,并沒有明顯的理由例六:甲本打算將10萬元匯給丙,但誤把賬號寫成乙的賬號。乙發(fā)現(xiàn)自己的賬號多出了10萬元,頓感“天上掉餡餅”,于是通過柜員機取現(xiàn)兩萬元(當(dāng)日柜員機取現(xiàn)最高金額為兩萬元),再通過柜員機轉(zhuǎn)賬兩萬元(償還自己的債務(wù)),然后馬不停蹄地到銀行窗口取現(xiàn)6萬元。該案是構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪,還是侵占罪,抑或無罪,這就是國外關(guān)于錯誤匯款所激烈爭論的問題。定性的關(guān)鍵在于,乙對于錯誤進(jìn)入自己賬號的存款,是否獲得存款債權(quán)及正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限,是否取得對錯誤匯款的占有或者所有。持否定態(tài)度的,通?？隙ūI竊、詐騙、使用電子計算機詐騙罪(奪取罪)的成立,持肯定態(tài)度的,通常否定奪取罪的成立,而認(rèn)為僅成立脫離占有物侵占罪,或者僅屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?不構(gòu)成犯罪。(50)在德國,關(guān)于錯誤匯款一般分為匯款人錯誤匯款與銀行錯誤記賬兩種情形進(jìn)行討論。在2000年以前,德國理論通說及判例認(rèn)為,在匯款人錯誤匯款的情形,收款人在銀行窗口取款的不成立詐騙罪,但在銀行錯誤記賬的情形,因為銀行具有賬簿修正權(quán)(即直接銷賬),收款人沒有取款的正當(dāng)權(quán)限,故成立詐騙罪。(51)但是2000年之后,德國刑法理論與判例一致認(rèn)為,兩者均無罪。匯款人與銀行之間是資金關(guān)系,與收款人之間是對價關(guān)系,兩者是獨立的法律關(guān)系,即便在原因法律關(guān)系上存在瑕疵,也不影響收款人具有取款請求權(quán);德國民事判例及通說也認(rèn)為,基于收款人與銀行間的合同關(guān)系,收款人對于銀行關(guān)于錯誤匯款存在抽象意義上的債權(quán),只不過匯款人存在民事上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)而已。(52)德國刑法理論與判例之所以得出了無罪的結(jié)論,是因為德國刑法重視民事法理論,強調(diào)刑法的補充性。日本刑法理論及判例過于強調(diào)刑法的獨立性,輕視民事法理論,最終得出了與民事判例截然相反的結(jié)論。(53)在日本,關(guān)于錯誤匯款,刑法理論多數(shù)說與判例認(rèn)為,收款人在銀行窗口取款的成立詐騙罪,在柜員機上取款的成立盜竊罪,在柜員機上轉(zhuǎn)賬的,成立使用電子計算機詐騙罪。(54)這可謂奪取罪說。但脫離占有物侵占罪說與無罪說也很有影響,此外還有一種二分說認(rèn)為,在錯誤匯款(狹義)的場合成立脫離占有物侵占罪,在銀行錯誤記賬的場合成立奪取罪。(55)值得注意的是,日本在1996年最高院民事判決(56)出來之前,刑法和民法理論與判例,通常否認(rèn)收款人對于錯入賬的款項享有存款債權(quán)和正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限,但自從該民事判決肯定收款人具有存款債權(quán)和正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限后,理論上就出現(xiàn)了分裂,強調(diào)尊重民事判例,主張成立脫離占有物侵占罪以及無罪說日漸變得有力。不過,日本2003年最高院的一個決定(57)一方面承認(rèn)收款人具有存款債權(quán)(顧及上述民事判例),另一方面認(rèn)為因為銀行存在確認(rèn)、照會的利益,收款人沒有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限,因此還是成立奪取罪?？傮w而言,關(guān)于錯誤匯款,目前日本刑法理論主要存在擁護(hù)2003年刑事決定的奪取罪說以及尊重1996年民事判例的脫離占有物侵占罪說之間的對立。(58)關(guān)于錯誤匯款,張明楷教授認(rèn)為,賬號名義人從銀行柜臺取現(xiàn)的,成立詐騙罪或信用卡詐騙罪;在柜員機上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬的,成立盜竊罪。(59)這是國外奪取罪說的觀點。李強博士主張按照侵占罪處理,但同時對自己的結(jié)論還有所猶豫。(60)楊興培教授主張,將錯誤記賬的情形作為民事上的不當(dāng)?shù)美幚怼?61)筆者認(rèn)為,首先,關(guān)于收款人是否對銀行負(fù)有告知義務(wù),應(yīng)該說,要求儲戶在銀行窗口取款時首先得申明“此款來源正當(dāng)合法”,是不合常理的。銀行應(yīng)該支付多少錢,完全是銀行自己的事情,儲戶沒有保護(hù)銀行財產(chǎn)的義務(wù)。(62)在找錢詐騙的場合,通常認(rèn)為因為顧客沒有保護(hù)商家財產(chǎn)的義務(wù),而不構(gòu)成詐騙罪;(63)在錯誤匯款的場合,即便認(rèn)為收款人負(fù)有誠信原則上的告知義務(wù),也沒有達(dá)到值得以不作為詐騙罪進(jìn)行處罰的程度,故應(yīng)否定存在詐騙罪中的告知義務(wù)。(64)其次,問題的實質(zhì)不在于有無正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限,而在于有無作為所有者的利用處分權(quán)限。收款人不僅事實上而且法律上占有著自己賬號中的存款,這是不爭的事實。因此,無論是放在賬上不動,還是在銀行窗口或者柜員機取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬,只要不能證明收款人具有利用處分的意思(即非法占有目的),就不成立財產(chǎn)罪。最后,收款人占有著存款,只是由于不具有最終的實質(zhì)性權(quán)利,無權(quán)對占有的存款作為所有者進(jìn)行利用處分;若能夠證明收款人對占有的存款產(chǎn)生了利用處分的意思即非法占有目的,客觀上也存在變占有為所有的行為,則成立侵占罪;而且,對于一般人而言,突然發(fā)現(xiàn)自己賬號上多出來一大筆錢,難免產(chǎn)生誘惑,故將多余的存款占為己有的有責(zé)性也低于侵害占有的奪取罪,而與侵占誤投的郵件和拾得的遺忘物相當(dāng)。因此,對于侵吞錯誤匯款的行為,無論從違法性還是有責(zé)性,均具有以侵占罪論處的實質(zhì)性理由。(65)故,賬號名義人出于利用處分的意思,對于錯誤匯款進(jìn)行取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的,成立侵占罪。三、濫用他人名義的支付(一)大學(xué)生對銀行卡是否有條件要求這一相對應(yīng)關(guān)于非法利用撿拾的他人銀行卡在柜員機上取款、轉(zhuǎn)賬行為的定性,2008年4月18日最高檢在《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM)上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》指出,這種情形屬于“冒用他人信用卡”,應(yīng)以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。劉明祥教授支持批復(fù)以信用卡詐騙罪定罪的立場。(66)但張明楷教授堅持認(rèn)為,信用卡詐騙罪是詐騙罪的特殊類型,機器不能被騙,用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為,不是成立信用卡詐騙罪,而是成立盜竊罪。(67)此外,侵占罪說也一直有人主張。(68)最近,車浩博士在《法學(xué)研究》上撰文指出,“非法使用他人銀行卡在ATM機上取款,并未違反機器設(shè)置者的意志,是得到了占有人同意的行為。對每一個在程序和技術(shù)上滿足要求的取款行為,作為發(fā)卡機構(gòu)和ATM機內(nèi)鈔票占有者的銀行總是許可的。換言之,只要在插卡和輸入密碼等程序性、技術(shù)性的環(huán)節(jié)上沒有瑕疵,取款行為就能夠得到銀行的同意”。盜竊罪說是“把一種內(nèi)心的保留意見與必須被客觀化的同意條件混同了”。車浩博士同時指出,“至少可以考慮侵占罪。既然ATM機吐出的現(xiàn)金屬于無人占有(既不屬于銀行占有也不屬于儲戶占有)的狀態(tài),那么行為人取走該現(xiàn)金就可以按照侵占罪處理”(69)。如前所述,劉明祥教授所主張的在自動柜員機上濫用信用卡成立信用卡詐騙罪的觀點,是存在根本性疑問的。至于侵占罪說,由于銀行卡本身只是相當(dāng)于保險柜的鑰匙,占有銀行卡并不意味著占有卡中存款債權(quán)及存款指向的銀行現(xiàn)金,何況行為人對卡中存款根本不具有實質(zhì)性權(quán)利,而且,車浩博士舍棄評價非法利用他人銀行卡使ATM機“吐錢”的行為,轉(zhuǎn)而評價行為人取走已經(jīng)“吐”出的錢的行為,這顯然是本末倒置!因此,即便“作為下策”認(rèn)定為侵占罪,也是不可取的。車浩博士所主張的,插真卡輸密碼,完全符合柜員機的程序,得到了銀行的“同意”,因而不符合以違反被害人意志為前提的盜竊罪構(gòu)成要件的觀點,其實就是德國電腦詐騙罪中,關(guān)于何謂“無權(quán)使用資料”的一種電腦觀點解釋方法。在德國,由于一般不認(rèn)為使用他人或者自己銀行卡內(nèi)儲存的資料與密碼的行為屬于“輸入不正確或不完整資料”,因而《德國刑法》第263條a電腦詐騙罪構(gòu)成要件特別增設(shè)“無權(quán)使用資料”,以用來規(guī)范濫用銀行卡行為。究竟何種行為才是此構(gòu)成要件所指的“無權(quán)”,理論與實務(wù)主要有3種解釋方法:(1)依據(jù)銀行卡資料使用者即權(quán)利者的意思,或與銀行或金融機構(gòu)間的契約來判斷的主觀解釋方法;(2)采取“詐騙相似性”解釋方法或“詐騙特殊性”解釋方法,主張在無權(quán)使用資料行為中,必須存在一個“詐騙等值”行為;(3)采取電腦觀點或“電腦特定性”解釋方法,主張僅從電腦處理過程觀點來判斷是否構(gòu)成無權(quán)使用資料。輫0)贊成主觀解釋方法的德國學(xué)者認(rèn)為,由于電腦詐騙罪所保護(hù)的法益是個人財產(chǎn)法益,因此在判斷“無權(quán)使用資料”問題上,法益持有人主觀意思便居于關(guān)鍵性地位;只要是未取得資料處分權(quán)人的同意而使用資料,便屬于“無權(quán)使用資料”。輫1)詐騙相似性解釋方法認(rèn)為,行為人必須施行與欺騙行為結(jié)構(gòu)上相似或不法內(nèi)涵等值的行為。由此,在使用偽造的銀行卡或者盜竊來的銀行卡時,由于行為人明知自己缺乏合法權(quán)限,并非合法權(quán)利人,在面對銀行職員時,必須冒用合法權(quán)利人身份才能進(jìn)行冒領(lǐng),這實施的必然是一種詐術(shù)行為。輫2)電腦觀點解釋方法認(rèn)為,要認(rèn)定某個資料使用行為是否構(gòu)成無權(quán)使用資料,必須取決于電腦資料處理系統(tǒng)的經(jīng)營者,是否已經(jīng)將反對此種資料使用行為的意思,表達(dá)于程序設(shè)計中,也就是說,在設(shè)計程序時,是否已經(jīng)將這種行為考慮在內(nèi)。輫3)這種解釋方法,即便在德國也受到了批評:電腦觀點解釋方法會使無權(quán)使用資料構(gòu)成要件的適用范圍過于狹隘,也使立法者明示要處罰的無權(quán)利者(偷卡者)濫用自動柜員機的行為成為不可罰。輫4)筆者并不同意車浩博士的觀點,根據(jù)銀行業(yè)慣例,銀行卡僅限于本人使用,柜員機之所以滿足非法持卡人的取款請求,是銀行為了追求便捷、高效服務(wù)的目的而推定持卡人就是儲戶本人,若非法持卡人在銀行窗口面對營業(yè)員取款時聲明“這張卡是撿來的”,銀行無論如何不會同意其取款,這說明非法持卡人采用詐騙相似性方法,是違背銀行章程和銀行意志的,同時也是違反銀行卡權(quán)利人的意志的。所以,只要不采用上述電腦觀點解釋方法,無論采用主觀解釋方法還是詐騙相似性解釋方法,都不能得出銀行“同意”的結(jié)論。再則,盜劃他人存款的行為成立盜竊罪,輫5)拾卡者在柜員機取款時,在柜員機“吐”出現(xiàn)金之前,必然實施了減少他人存款金額、侵害他人存款債權(quán)的行為,而這顯然是違反合法持卡人意志的,所以,即便認(rèn)為取款因為得到了銀行的“同意”而沒有侵害銀行對于現(xiàn)金的占有,也不可否認(rèn)侵害了合法持卡人的存款債權(quán),無法否認(rèn)針對合法持卡人的存款債權(quán)成立盜竊罪。因此,利用撿拾的銀行卡在柜員機上取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬成立盜竊罪,在銀行柜臺取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬以及在特約商戶刷卡消費,屬于“冒用他人信用卡”,成立信用卡詐騙罪。需要說明的是,利用他人遺忘在柜員機中的銀行卡取款的,由于銀行卡處于銀行的占有之下(因為若行為人不進(jìn)行非法操作,該卡很快就會被柜員機吞卡),屬于將他人占有下的財物占為己有,因此,當(dāng)場取款以及退卡后在銀行窗口、柜員機取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬或者在特約商戶刷卡消費,均屬于《刑法》第196條第3款的“盜竊信用卡并使用”,而成立盜竊罪。本文例二中,因為卡尚在柜員機中,而不是榮某在柜員機外邊撿拾的,故不屬于“遺忘物”,榮某的行為屬于“盜竊信用卡并使用”,應(yīng)成立盜竊罪。(二)因盜竊罪,在柜員機上提取、收款《刑法》第196條第3款規(guī)定:“盜竊信用卡并使用的,依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谠撘?guī)定,有學(xué)者認(rèn)為屬于注意規(guī)定,因而盜竊信用卡并使用的行為不能一概構(gòu)成盜竊罪。輫6)劉明祥教授則認(rèn)為,該款把本應(yīng)作為信用卡詐騙罪定罪的行為也作為盜竊罪論處,因而屬于法律擬制。輫7)筆者認(rèn)為,該款既有注意規(guī)定的一面,也有法律擬制的一面。盜竊信用卡后在柜員機上取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的,本就構(gòu)成盜竊罪,這是注意規(guī)定的一面;盜竊信用卡后在銀行窗口取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬以及在特約商戶刷卡消費的,本屬于“冒用他人信用卡”而應(yīng)成立信用卡詐騙罪,但根據(jù)該款規(guī)定,只能以盜竊罪論處,這是法律擬制的一面。由此可以認(rèn)為,雖然盜竊信用卡并使用一概以盜竊罪論處,但構(gòu)成要件中包含了信用卡詐騙的情形,與信用卡詐騙罪可能存在競合,這直接關(guān)系到共犯的處理。關(guān)于“盜竊信用卡并使用”的實行行為的認(rèn)定,關(guān)系到承繼共犯的處理。有學(xué)者認(rèn)為屬于雙重實行行為。輫8)筆者認(rèn)為,單純盜竊信用卡的行為,對于持卡人的存款債權(quán)只具有抽象性危險,沒有形成侵害財產(chǎn)法益的具體的、緊迫性危險,因而僅屬于盜竊罪的預(yù)備行為,“盜竊信用卡并使用”的實行行為是“使用”所盜竊信用卡的行為。未參與盜竊,僅于事后明知是盜竊的信用卡而參與使用的,根據(jù)是在柜員機上還是對自然人使用,與盜竊信用卡者在盜竊罪(在柜員機上使用)或者信用卡詐騙罪(在銀行窗口及特約商戶使用)范圍內(nèi)成立共犯,盜竊信用卡者單獨成立盜竊罪。(三)搶劫罪與突出行為張明楷教授認(rèn)為,“當(dāng)行為人以暴力、脅迫等強制手段搶劫他人信用卡的,即使沒有使用,也不妨礙搶劫罪的成立”。搶劫信用卡事后使用的,根據(jù)使用行為分情形成立信用卡詐騙罪或盜竊罪,與搶劫罪數(shù)罪并罰。輫9)劉明祥教授則認(rèn)為,搶劫信用卡不使用的,不能定搶劫罪。事后使用的,應(yīng)單獨評價信用卡詐騙罪。輬0)吳允鋒博士卻認(rèn)為,“搶劫信用卡并使用的,其評價的重心應(yīng)立足于搶劫行為本身,不管是當(dāng)場使用還是事后使用所搶得的信用卡,均應(yīng)評價為搶劫罪,而無需將事后使用行為單獨評價為信用卡詐騙罪”輬1)。搶劫信用卡并使用的核心問題有兩點:一是搶劫信用卡行為本身是否值得以搶劫罪論處;二是事后使用行為是單獨評價還是整體評價為搶劫罪。這兩點都與搶劫罪法益的理解有關(guān)。搶劫罪是侵犯人身與財產(chǎn)兩方面法益的犯罪,但刑法將其置于侵犯財產(chǎn)罪一章中,說明本罪保護(hù)的主要法益是財產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán),此其一。其二,若認(rèn)為搶劫信用卡未使用也成立搶劫罪且判處3年以上有期徒刑(搶劫罪的起點刑就是3年有期徒刑),就意味著,在我國本不作為犯罪處理的暴行、脅迫行為(國外一般規(guī)定有暴行罪、脅迫罪)承受了3年以上徒刑的刑罰,從而形成了間接處罰,因而需要慎重對待。其三,在我國輕微傷害不構(gòu)成犯罪,故意致人輕傷的適用3年以下徒刑。因此,鑒于信用卡本身價值微薄,為避免間接處罰脅迫行為,可以考慮將搶劫信用卡致人輕微傷或者輕傷以上的,認(rèn)定為搶劫罪,從而判處3年以上有期徒刑。這樣既可以避免間接處罰,又能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。其四,搶劫信用卡尚未使用的,對于持卡人財產(chǎn)權(quán)僅形成抽象性危險,使持卡人遭受財產(chǎn)損失的是事后的使用行為。因此,搶劫信用卡并使用的評價重點應(yīng)是使用信用卡的行為,根據(jù)是否對自然人使用,分別成立信用卡詐騙罪(冒用他人信用卡)和盜竊罪,若搶劫行為本身致人輕微