法律方法的法律化

法律方法的法律化

法之“理”和“法”的關(guān)系近年來，法律方法的興起是中國法制的亮點(diǎn)之一，對中國的法治建設(shè)具有重要意義。雖然前一時(shí)期有些學(xué)者對這一研究趨向頗有微詞,但是大部分學(xué)者對此持肯定態(tài)度。我也寫過一些小文對此予以申論。20世紀(jì)初,西方法理學(xué)發(fā)生了實(shí)踐轉(zhuǎn)向,概念法學(xué)、利益法學(xué)、自由法學(xué)的興盛及其相互間的論爭是這一轉(zhuǎn)向的開端,20世紀(jì)中下葉的德國拉倫茲、阿列克西等對方法論的研究,特別是對法律方法的研究將這一轉(zhuǎn)向推向高潮。這一方法狂飆背后的原因當(dāng)然是復(fù)雜的,不過,有一點(diǎn)可以肯定的是,法律方法在西方的興盛與西方人的法本體觀存在關(guān)聯(lián)。在西方法學(xué)中,歷來存在一種我稱之為“二階意志”的法本體觀,這一觀念始于古希臘城邦國家。古希臘城邦國家成立的基礎(chǔ)是共同的宗教,共同體的成立、統(tǒng)治者的產(chǎn)生、統(tǒng)治行為的正當(dāng)性(當(dāng)然包括對其他所有人行為正當(dāng)性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn))的基礎(chǔ)均來自宗教。這就開創(chuàng)了一個(gè)傳統(tǒng):統(tǒng)治者治理城邦的目的是外在于統(tǒng)治者的利益與偏好的。盡管統(tǒng)治者作為有欲望的個(gè)體在統(tǒng)治行為中有他自己的目的和意志,但是他的統(tǒng)治行為卻不能憑自己的意志,他的個(gè)人意志必須服從外在的規(guī)則,這一規(guī)則構(gòu)成統(tǒng)治行為的“二階意志”。這個(gè)二階意志最初是宗教,當(dāng)城邦發(fā)展起來以后,公民創(chuàng)造的規(guī)則也被賦予了“二階意志”的屬性。這個(gè)高于統(tǒng)治者個(gè)人意志的二階意志就是法律。在后期法治的城邦國家,法律成為統(tǒng)治行為正當(dāng)性的排他性理由。在這一傳統(tǒng)中,規(guī)則的權(quán)威是與統(tǒng)治者的權(quán)威相分離的,規(guī)則與統(tǒng)治行為是分離的,它是判斷統(tǒng)治行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。如果我們把統(tǒng)治行為看作一種方法,一種“受托管理”的方法,那么,法律就具有統(tǒng)治行為的“正當(dāng)方法”的含義。柏拉圖說,法律本身是一個(gè)方法:管理共同體的方法,它與園藝手冊之于園藝管理一樣。這里的“方法”正是在二階意志的意義上說的,它不是統(tǒng)治者達(dá)到自身目的的方法,而是達(dá)到城邦目的的方法,是委托者約束“受托人”管理委托事務(wù)的方法2。正因?yàn)閷?shí)踐中的法律具有二階意志的屬性,法律就成為社會(huì)可以改造并加以理性化的存在,它與統(tǒng)治行為構(gòu)成一種“管理”意義上的互動(dòng):社會(huì)(主要是通過知識分子)可以對這一意志加以理性化,以此約束統(tǒng)治行為。既然作為規(guī)范的法律是約束統(tǒng)治者的“方法”,統(tǒng)治者當(dāng)然無權(quán)隨意使用這個(gè)“方法”,法律運(yùn)作的方法就成為約束統(tǒng)治行為的“方法”(法律)的自然延伸,也即,法律方法是法律的延伸,成為法本體的一部分。首先要說明的是,這里的法概念是廣義的。判斷何謂法律有兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn),一是立法標(biāo)準(zhǔn),一是司法標(biāo)準(zhǔn)。立法標(biāo)準(zhǔn)是片面的,它的缺陷有兩個(gè)。一是從法史的角度來看,它最多適合于現(xiàn)代法,而不適合于古代法。因?yàn)樽鳛榉ㄉ傻姆绞街?立法只是晚近的事。在中國,如果從鄭子產(chǎn)鑄刑鼎開始,充其量也只有2500余年;即使在法律文明最早的兩河流域,如果從蘇美爾法典算起,也不過四千多年,而法律的歷史起碼已達(dá)數(shù)萬年3。二是從法淵源的角度來看,制定法只是法淵源的一部分,在英美法系甚至不是最為重要的部分。因此,正確地識別法律的標(biāo)準(zhǔn)是司法的:實(shí)際上被法官適用的規(guī)范就是法律4。本文的法概念就是立足于司法的。一、法學(xué)不是絕對兩分法在西方法律傳統(tǒng)中,法律與法學(xué)從來不是兩分的。古希臘的自然法學(xué)思想其實(shí)是“實(shí)證法”與“理論法”合一這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的觀念化與表現(xiàn),古希臘的“法律”概念包含正義觀念(法律理論)本身在內(nèi)。至于古羅馬,從一開始法律就與正義理論不可分離5,大名鼎鼎的《國法大全》的一部分——《學(xué)說匯纂》本身就是法理論。在中世紀(jì),羅馬法作為超越地域界線的普通法,它的效力源自理論而不是政治權(quán)威,它不是統(tǒng)治者的制定法,而是統(tǒng)治者被動(dòng)接受的法。這一觀念有利于人們從法律發(fā)展本身的角度來研究法律方法,因?yàn)榧热焕碚摫旧硎欠傻囊徊糠?當(dāng)然不是全部),方法研究就不僅僅是理論本身的問題,而且是法律本體問題。西方人將法律淵源分為主要淵源和次要淵源,次要淵源中的“權(quán)威理論”就包含法律方法。德國法學(xué)教授卜爾·恩吉施說:“法律與法學(xué)不是絕對兩分的”(P2),因?yàn)榉▽W(xué)包含了法律方法,因而這一判斷后面所表達(dá)的內(nèi)容之一就是“法律與法律方法不是絕對兩分的”。20世紀(jì)初的法國法學(xué)家就明確將法律方法作為法律的一部分,當(dāng)時(shí)的法學(xué)家若斯蘭認(rèn)為,法律可分為成文法典及其實(shí)施或運(yùn)用的方法,或所謂“法律警察”(policejuridique),這種現(xiàn)象在凡已達(dá)到相當(dāng)文明程度的國家里都是有的(P2)。法律中包含法律方法是法律作為實(shí)踐理性的特質(zhì)所決定的。作為實(shí)踐理性的法律,離不開實(shí)踐的方法,法律實(shí)踐的方法與法本身是不可分離的。這一點(diǎn)即使在古代法律中也是很清楚的。中國古代正律中就有許多內(nèi)容是具有規(guī)范法律實(shí)施行為的方法意義的。例如法律人熟知的《唐律疏議》,它的《疏議》部分是對《律》的解釋,法律解釋不可避免地含有技術(shù)性、方法性成分。久之,“律”和“疏議”成為統(tǒng)一的法律文本,即使按照嚴(yán)格的“立法標(biāo)準(zhǔn)”,“疏議”也已經(jīng)成為法律。我國的《立法法》(2000)中所含的法律解釋條文也具有方法的意義。例如,我國法律中原本沒有關(guān)于解決法條沖突的條文,經(jīng)過學(xué)者的努力,原本作為尋找法律的方法成為法律的一部分:法律位階原則、特別法優(yōu)先原則、新法優(yōu)先原則,以及當(dāng)這三個(gè)原則發(fā)生沖突的時(shí)候的解決方法。現(xiàn)代西方法律中的方法內(nèi)容更多。大凡重要的法律文本中都有類似“本法的解釋”的內(nèi)容以規(guī)范司法者如何解釋法律。作為一般法律解釋規(guī)則,更是內(nèi)在地包含在法律之中,成為法律的一部分。例如,英國的法律解釋規(guī)則中的語義規(guī)則、黃金規(guī)則和糾錯(cuò)規(guī)則已經(jīng)成為英國法律的一部分?！胺煞椒ㄊ欠傻囊徊糠帧边@一判斷可以得到西方現(xiàn)代法學(xué)理論的佐證?，F(xiàn)代西方法學(xué)三大流派的法概念中都包含了法律方法。社會(huì)法學(xué)派龐德的法律技術(shù)。龐德認(rèn)為,法律這一概念有三種含義,律令、技術(shù)和理想。他所講的法律技術(shù)指解釋和適用法律規(guī)則、法律概念的方法和在權(quán)威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的方法。很顯然,他的法律技術(shù)就是今天我們所說的法律方法,它是法律的一部分。規(guī)范法學(xué)派哈特的法概念中,法律由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成,次要規(guī)則中包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。其中的審判規(guī)則就有法律方法的內(nèi)容。自然法學(xué)派表面上看來似乎是將法律本體與法律方法分開的,他們更重視法律本體的合理性,但是其實(shí)并非如此。自然法學(xué)派是將“應(yīng)然的法律”本身作為法本體的一部分的,在這一理論中,法律方法是通過“應(yīng)然法”這一途徑進(jìn)入法本體的——當(dāng)“應(yīng)然法”中包含了法律方法的內(nèi)容的時(shí)候,方法事實(shí)上成為法律本體的一部分。二、對法律的測量法律方法成為法本體的一部分有兩個(gè)途徑,一是通過立法,二是通過司法。通過立法使法律方法成為法律的一部分很明顯但卻不常發(fā)生——因?yàn)榱⒎ó吘共皇浅Ｊ?我國立法法(2000)第89條的規(guī)定是其適例;相對而言,通過司法使法律方法“法本體化”每天都發(fā)生,但卻是常常被忽略了的事實(shí)。其具體途徑主要有兩個(gè):(一)重要法律方法的變換,有時(shí)將迅速改變法律本身這是指將什么性質(zhì)的規(guī)范作為法律論證的權(quán)威依據(jù)這方面的方法。影響最大的可能要數(shù)中國的“以經(jīng)決獄”或“經(jīng)義決獄”或“春秋決獄”。“以經(jīng)決獄”的實(shí)質(zhì)是尋找規(guī)則的方法原則,是尋找法律論證最終依據(jù)的方法。在此之前,法官判決的方法是“法條主義”的,依據(jù)制定法斷案。但是,以經(jīng)決獄就不同了,它實(shí)際上賦予了儒家經(jīng)典所確認(rèn)的某些原則成為法律的一部分,在必要時(shí)甚至成為高于制定法的法律。從嚴(yán)格的法條主義方法向以經(jīng)決獄的轉(zhuǎn)變對于中國法律變革的意義,絕不僅僅在于通常所講的幾條以經(jīng)決獄原則成為法律的一部分,6其更大的變革在于法律精神的改變,它最終導(dǎo)致了中國法律的儒家化?！耙越?jīng)決獄”這一根本性的法律原則對法本體的意義起碼在于:一是在法意識形態(tài)上,它將儒家經(jīng)典作為“超級法”,儒家經(jīng)典因而成為不斷流向立法與司法的常青的法源;二是通過司法實(shí)踐為中介,一些儒家倫理原則成為法律;三是使儒家經(jīng)典具備了影響司法的觀念力量,對法律產(chǎn)生了“不經(jīng)意”的、看不見的影響。當(dāng)然,對這一影響的倫理評價(jià)是另外一個(gè)問題。在古羅馬,這樣的例子可能更多。例如,因?yàn)榱_馬人求穩(wěn)定,他們不輕易變法,即使需要在內(nèi)容上改變法律時(shí),他們也盡量不改變形式上的法律,而采取“釜底抽薪”的辦法。為此,他們創(chuàng)造出了“法律擬制”這一方法。例如,當(dāng)時(shí)意大利的土地是不允許買賣的,就如同我們今天的國有土地,這是“政治”問題。但是,土地不準(zhǔn)買賣顯然使土地大大貶值,影響土地價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。于是智慧的羅馬人想出了“擬訴棄權(quán)”這一新的方法,他們用假裝打敗了官司的辦法來實(shí)行土地權(quán)屬的轉(zhuǎn)移。二戰(zhàn)后西方國家(首先是原納粹國家)對“一般法律原則”的認(rèn)同,同中國的以經(jīng)決獄具有類似的意義。告密者案的判決不僅是對法律標(biāo)準(zhǔn)的考問:惡法是否是法;它同時(shí)是一個(gè)法律方法問題:到哪里去尋找法律?依據(jù)法條主義方法,告密者無罪,但是依據(jù)自然法學(xué)的方法,法律原則被吸收成為法律的一部分,告密者有罪。這事實(shí)上就改變了法律本身。這方面最有說服力的例子可能就在我們生活的年代。到法典中去找法律,這是中國幾千年來的傳統(tǒng)。1949年廢除“六法全書”以后,這一方法被徹底顛覆,起碼在改革開放之前,找法律首先到黨的政策中去找。1957年反右的時(shí)候,有些人主張“法律”(國家法)的權(quán)威而不幸成為右派。在學(xué)界的努力下,20世紀(jì)80年代中期以后,“政策”至上的法律方法失去了合法性,法官找法律首先到國家制定法中去尋找。進(jìn)入21世紀(jì)以后,這一方法又在不經(jīng)意中起了某種細(xì)微的變化。(二)通過法律解釋,改變法律概念的內(nèi)容,從而改變法律法律離不開原則與概念,同樣,原則與概念的內(nèi)容決定了法律的內(nèi)容。法律方法改變法律的一個(gè)途徑是通過法律解釋改變法律原則和法律概念,并以此改變法律。這在重傳統(tǒng)的國家是常見的。在這方面,美國法院對憲法原則的解釋具有示范意義。例如:布朗案的判決。布朗案的判決取決于解釋方法的改變:從歷史主義、形式主義到現(xiàn)實(shí)主義方法的轉(zhuǎn)變。布朗是個(gè)與世無爭的黑人牧師,他八歲的小女兒深受教育上的歧視之害,因而他將當(dāng)?shù)氐慕逃芾砦瘑T會(huì)告上法庭。聯(lián)邦地區(qū)法院開庭審理,三法官采取折衷立場,他們一方面認(rèn)為隔離對黑人孩子造成心理傷害,但同時(shí)又拒絕推翻“隔離但平等”的原則,強(qiáng)調(diào)當(dāng)?shù)氐暮谌伺c白人學(xué)校的教育質(zhì)量相差無幾。案子上訴到聯(lián)邦最高法院。1951年12月,聯(lián)邦最高法院決定將5個(gè)同類的案子一并審理,還叫布朗案。1952年12月9日,聯(lián)邦最高法院開庭審理布朗案,辯論進(jìn)行了三天。9名大法官中主張取消與保留隔離制度的各四人,費(fèi)利克斯·法蘭克福特大法官一個(gè)舉棋不定。他建議推遲判決,進(jìn)行第二次辯論,并建議對三個(gè)問題作好準(zhǔn)備:(1)用歷史證據(jù)證明,第14修正案的制定者是否明確禁止教育種族隔離?(2)用歷史證據(jù)證明,國會(huì)的其它法律是否有過明確禁止教育種族隔離的內(nèi)容?(3)如果缺少這些證據(jù),能否說明為什么必須要由最高法院來推翻教育種族隔離制度?這實(shí)際是一條在歷史解釋占主導(dǎo)地位的條件下,尋找新的解釋方法來發(fā)展法律的思路。最高法院接受了法蘭克福特大法官的建議,1953年12月8日,聯(lián)邦最高法院再次開庭審理。首席大法官沃倫主張廢止種族隔離制度,他與其他法官協(xié)商。1954年4月,他說服了最后一名法官,取得了一致意見。1954年5月17日(星期一),聯(lián)邦最高法院在判決中宣布推翻“隔離但平等”的原則。沃倫大法官指出,雙方律師所引用的資料都不能說明問題,因?yàn)楫?dāng)時(shí)的公立學(xué)校還不成氣候,議員們不會(huì)去討論不存在的問題。而且重要的不是過去如何,而是寧可根據(jù)20世紀(jì)社會(huì)科學(xué)的觀點(diǎn)來衡量。華倫大法官說:“隨著時(shí)代的進(jìn)步,我們絕對不能開倒車,倒退到1868年增補(bǔ)條文第十四條的時(shí)代去;也不能倒退到1896年布雷西對弗格森一案判決的時(shí)代去……我們必須從公立教育已經(jīng)充分發(fā)展及其目前在全國人民生活中的重要性這個(gè)角度來考慮公立教育。只有這樣,才能判定公立學(xué)校的種族隔離是否剝奪了原告享有的法律保護(hù)的權(quán)利……時(shí)至今日,公共教育已經(jīng)成為政府提供的最重要的一項(xiàng)服務(wù),并轉(zhuǎn)化為任何人應(yīng)該平等享有的權(quán)利?！?P461以下)這一法解釋的新方法引入后,美國教育平等的法律規(guī)則發(fā)生了根本性的變革。這一新方法理論的拓荒者首當(dāng)數(shù)美國的霍姆斯大法官。在20世紀(jì)初,霍姆斯大法官在他的《普通法》和《法律的道路》中對傳統(tǒng)的法律方法——形式主義與歷史主義進(jìn)行了批判,確立了法律現(xiàn)實(shí)主義法律方法在美國司法中的權(quán)威。這一法律方法的改變在相當(dāng)程度上改變了美國法律本身。美國法律中非現(xiàn)代因子的祛除在相當(dāng)程度上要?dú)w功于法律現(xiàn)實(shí)主義方法的勝利。卡多佐繼承了這一新的法律方法,在推進(jìn)美國憲法進(jìn)步方面功勞不小。在《司法過程的性質(zhì)》中卡多佐斷言,在憲法領(lǐng)域,比起一般的普通法案件,法官可以更為大膽地運(yùn)用公共政策理由。在憲法領(lǐng)域,先例的拘束力要小一些。他的意思是,美國憲法一成不變,這就需要法官以新的眼光看待先例與當(dāng)前情況的改變,務(wù)必使憲法解釋服務(wù)于憲法條款的根本宗旨。到了聯(lián)邦最高法院,他亮明這一觀點(diǎn)。因此,按照自己基本的民主傾向,尊重立法機(jī)關(guān)處理經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的權(quán)力,不會(huì)使他不安。但他也懂得,憲法條款保護(hù)個(gè)人不受政府權(quán)力濫用的威脅,他也認(rèn)真斟酌每個(gè)案子,尤其是與手段——用于實(shí)現(xiàn)明顯的目標(biāo)——有關(guān)的時(shí)候。(P369)通過法律解釋改變法律概念的例子有:美國著名的蘭賽姆訴威斯康星電力公司案,法院將“電力”確定為“人類能夠制造或者生產(chǎn)、控制、輸送的一種能源——一種可消費(fèi)的產(chǎn)品”;在德國的一個(gè)案件中,將“硫酸”界定為“武器”。在對這些概念的解釋中,解釋方法從嚴(yán)格法條主義的解釋走向目的性解釋。這些目的帶著我們尋找不同的方法,以使法律或擴(kuò)張——“裝進(jìn)不同的酒”,或加以收縮——將舊酒倒掉。因此,決定概念內(nèi)容的其實(shí)是不同的法概念后面隱藏的不同的法律解釋方法。三、法律意識形態(tài)法法律方法向法本體浸潤的另一個(gè)途徑是以法律意識形態(tài)為介質(zhì)。或者說,重要的法律方法本身是法律意識形態(tài)的組成部分,它以法律意識形態(tài)的方式通過立法與司法影響法的本體。什么是法律意識形態(tài)?佩策尼克認(rèn)為,法律意識形態(tài)是法律生存方式的公認(rèn)出發(fā)點(diǎn),法律意識形態(tài)包括必須、應(yīng)當(dāng)、可以淵源,以及淵源規(guī)范。它還包括判定某一規(guī)則是否是有效法律標(biāo)準(zhǔn)、基本規(guī)范以及從法律的角度指明憲法應(yīng)當(dāng)予以遵守的先決條件的基本規(guī)范。此外,它還包括解釋規(guī)范、建構(gòu)規(guī)范和沖突規(guī)范(P163)。法律意識形態(tài)由多種要素組成。一部分明確地表述于制定法和其他法律淵源中,另一部分則模糊不清,但卻可以從法官、法律專家和律師的司法實(shí)踐中得出。這一部分可以作為一套公認(rèn)的淵源規(guī)范和論證規(guī)范,在理性商談的理想狀態(tài)下每個(gè)律師都將認(rèn)可。第三部分包括在理性商談的理想狀態(tài)下一些律師將會(huì)認(rèn)可的基礎(chǔ)規(guī)范、淵源規(guī)范和論證規(guī)范。第四部分包括在理性商談的非理想狀態(tài)下一些律師將會(huì)認(rèn)可的基本規(guī)范、淵源規(guī)范和論證規(guī)范。法律意識形態(tài)不是一個(gè)融貫的體系,而是一個(gè)人們盡力使之井然有序的合乎規(guī)范的、認(rèn)知的、內(nèi)心確信的集合體。意識形態(tài)由各種彼此不融貫的子系統(tǒng)組成。什么屬于法律意識形態(tài)取決于公眾。運(yùn)用阿爾尼奧的術(shù)語,佩策尼克認(rèn)為,什么應(yīng)當(dāng)看成法律意識形態(tài)的組成部分,取決于法律共同體所屬成員的生活方式,法律意識形態(tài)是為將律師和外行的行為及被內(nèi)在化的規(guī)范轉(zhuǎn)化為一個(gè)融貫的整體而設(shè)計(jì)的理論框架。律師和外行表現(xiàn)的就像他們都已經(jīng)接受這種法律意識形態(tài)。然而,對法律意識形態(tài)理論概念的認(rèn)同,并不意味著認(rèn)同每種法律問題僅有唯一正確的回答(P163)。一些重要的法律方法具有法律方法和法律意識形態(tài)的雙重屬性,例如,前面所論及的我國的“以經(jīng)決獄”原則,西方的正當(dāng)程序原則。它們一方面作為法律意識形態(tài)對立法和司法產(chǎn)生影響,另一方面也作為查找法律、判斷法律“合法性”的一般方法而存在,是一些特殊案件的判決的“終極性”論證基礎(chǔ)。法律意識形態(tài)與法律本身是難以完全兩分的,它們在邏輯上存在交叉,在功能上相互影響。一方面,法律意識形態(tài)在法律實(shí)踐的影響下會(huì)發(fā)生變化,不是一個(gè)靜態(tài)存在物;另一方面,法律意識形態(tài)也會(huì)影響法律本身,這是不用我饒舌的。四、法律方法法律化的理論貢獻(xiàn)在成熟的法律體系中,法律方法是通過法律理論研究規(guī)范化并加以發(fā)展的,因此,法律理論在法律方法法律化方面擔(dān)當(dāng)著重要角色。在當(dāng)代的主要理論譜系中,都或明或暗的有將法律方法法律化的理論努力。主要的努力可以歸納如下:(一)由抽象要素構(gòu)成的法律漏洞菲力普·黑克(PhilippHeck,1858—1943)認(rèn)為,法律方法論的核心問題是司法審判中的“法律獲得問題”。黑克說,在出現(xiàn)法律漏洞時(shí),普通法的方法是通過法律概念的結(jié)構(gòu)來填補(bǔ):從各個(gè)命令(黑克認(rèn)為法律是命令——引者注)中抽象出普通要素,再組成概念,人們對這些概念進(jìn)行定義,再利用他們作為新的命令來源去填補(bǔ)法律漏洞。黑克稱此為“倒置法”。他認(rèn)為實(shí)際情況正好相反。法的原因是利益,他試圖創(chuàng)造一種“利益說”:通過對利益的權(quán)衡而形成新的命令。他認(rèn)為,利益是每種文化的“欲望傾向”,所有法律命令皆產(chǎn)生于利益沖突,是利益的產(chǎn)物。“法律是所有法的共同體中物質(zhì)的、國民的、宗教的和倫理的各種利益相互對立、謀求承認(rèn)而斗爭的成果?！?P188)當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞的時(shí)候,法官應(yīng)當(dāng)考慮是哪些利益出現(xiàn)了對立,然后他必須將利益的狀態(tài)與法律規(guī)定的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較,如果他在法律中發(fā)現(xiàn)了一個(gè)命令,這個(gè)命令來自一個(gè)與某個(gè)具體情況相對應(yīng)的利益沖突的權(quán)衡,那么,他就要受到法律上利益評價(jià)的約束。很顯然,利益平衡方法成為法律的一部分。(二)法律詮釋學(xué)的興起詮釋學(xué)(hermeneutics)一詞出自希臘神話中上帝的信使Hermes,他專司傳遞上帝指令之職,并對上帝指令進(jìn)行解釋,并將它翻譯成人間語言,以便人能夠理解。這一古典意義的詮釋學(xué)發(fā)展成方法論意義上的詮釋學(xué)理論經(jīng)過了數(shù)百年。在詮釋學(xué)史中,神學(xué)解釋學(xué)和法律解釋學(xué)產(chǎn)生較早。至今存在的法律解釋學(xué)是以薩維尼的學(xué)說為基礎(chǔ)的,與施萊爾馬赫和狄爾泰的詮釋學(xué)同屬方法論。法律詮釋學(xué)只是至20世紀(jì)60年代末70年代初,受本體論詮釋學(xué)的影響首先在德國興起。詮釋學(xué)的興起具有重要的法律方法意義,這一特殊的法律方法將法律文本與法律方法融合成統(tǒng)一的法律。在傳統(tǒng)的主客兩分的哲學(xué)觀下,法律或是一種命令,或是一種規(guī)范體系,它是外在于人的認(rèn)識,并且外在于司法實(shí)踐的。這一法觀念建立的基礎(chǔ)是雙重二元對立的認(rèn)識論:認(rèn)識主體與認(rèn)識對象(法律)的對立、法律本體與法律實(shí)踐的對立。在這一觀念下的法律本體與作為法律實(shí)施過程的方法是兩分的。詮釋學(xué)打破了這一傳統(tǒng),將文本與待決案件的事實(shí)連貫起來認(rèn)識,將它作為一個(gè)整體,將判決做出的過程視為一個(gè)詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這就將法律方法融入了法本體。德沃金利用詮釋學(xué)理論重新理解法律實(shí)施過程,通過對疑難案件最佳判決的分析,德沃金一方面批駁了法官無所作為的“因襲主義”,另一方面也批判了將法官作為不受原則束縛的、“最光明的未來的獨(dú)立締造者”的實(shí)用主義觀點(diǎn),提出了第三種法律概念——闡釋性法律概念:“作為整體的法律是把法律理論與實(shí)際判決結(jié)合起來”的概念,他同時(shí)提倡對法律作整體性闡釋。(P364)通過整體性詮釋,法官?zèng)Q定是不是、如何適用法律原則,因此,正是整體性詮釋決定了原則在具體案件中是否具有“法性”。(三)外部體系的建構(gòu)拉倫茲的法律方法論是人類追求正義的努力從立法領(lǐng)域擴(kuò)展到司法領(lǐng)域的代表。在這個(gè)意義上,拉倫茲研究的法律方法本身就具有法本體的意義。拉倫茲法學(xué)中的體系其實(shí)就是“學(xué)術(shù)化的法律體系”,或“法學(xué)中的”法律體系。拉倫茲將法學(xué)的體系分為外部體系和內(nèi)部體系。外部體系或稱抽象概念式的體系,抽象概念是外部體系的基石。法體系的構(gòu)成是法學(xué)家通過抽象形成基本概念,再將形成的基本概念通過“法律上的構(gòu)想”而形成,外部體系的“基本構(gòu)件”是法律規(guī)則,(P355以下)外部體系的實(shí)質(zhì)是法律原則的體系。法律原則必須被具體化。最高層的法律原則不區(qū)分構(gòu)成要件,只是“一般法律思想”,例如,法治國原則、社會(huì)國原則、人性尊嚴(yán)原則、自主決定原則、個(gè)人負(fù)責(zé)原則等等。建構(gòu)法律效果的第一層次的原則是相同案件的相同處理原則、信賴原則。這些原則還須進(jìn)一步具體化,才能成為規(guī)則。這個(gè)任務(wù)由立法者或法官來完成。(P389以下)內(nèi)部體系的中心基準(zhǔn)在于“‘開放的原則’以及原則中顯現(xiàn)的評價(jià)基礎(chǔ)”(P396),內(nèi)部體系的形成必須以一種“交互澄清”的程序來達(dá)成。拉倫茲認(rèn)為,法律原則雖然具有“主導(dǎo)性法律思想”的特質(zhì),但是不能直接用來裁判個(gè)案,它要依靠“法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn);然而也有一些原則已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則,其不僅是法律理由,毋寧已經(jīng)是法律本身”,他稱這些原則為“法條形式的原則”(P394)。這類原則有:最輕微的手段原則、盡可能最少限制的原則。可見他的相當(dāng)一部分法律原則是通過法律方法而成為法律的一部分的,而“內(nèi)部體系”的核心則是法律方法。(四)從自然法到法律方法論的拓展考夫曼的法哲學(xué)是拉德布魯赫法學(xué)的承繼者,但考夫曼認(rèn)為拉德布魯赫法學(xué)的一個(gè)弱點(diǎn)是沒有展開認(rèn)識論和方法論的研究,他的法理學(xué)其實(shí)是從方法開始的。20世紀(jì)中葉,西方法學(xué)最明顯的趨勢就是“司法轉(zhuǎn)向”,學(xué)者們通過不同的路徑將研究聚焦于司法。在大陸法系,開始于黑克的利益法學(xué)將以往在大陸上占強(qiáng)勢的法律的利益分析從立法領(lǐng)域推向司法領(lǐng)域,研究司法中的利益衡量問題?？挤蚵鼊t從大陸法系同樣非常具有強(qiáng)勢的“事物的本質(zhì)”的概念來研究司法7。“事物的本質(zhì)”本身是一個(gè)自然法的概念,“本質(zhì)”與“自然”在英語中都是Nature。自然法其實(shí)可以分為兩種,一種是從自然之“非人為性”而生的自然法,在古希臘,這就是“習(xí)慣自然法”;一種是“事物之本質(zhì)”的自然法,這就是將法與“事物的本質(zhì)”結(jié)合起來的思想,符合“事物本質(zhì)”的法律就是自然法。如果說“事物本質(zhì)”視角的法學(xué)本來是屬于法律本體研究的,考夫曼則應(yīng)用詮釋學(xué)的方法將它延伸到司法。這在考夫曼教授的早期著作《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》(1965)中說得非常清楚。他在這一重要的方法論著作的第一版序言中說,“‘事物本質(zhì)’的難題指出了一連串的面向,其中有兩個(gè)面向最為重要:一個(gè)系較為法律倫理學(xué)的——法律哲學(xué)的面向,另一個(gè)系較為法律理論的——方法論的面向。”他認(rèn)為傳統(tǒng)的研究傾向于第一個(gè)面向,而他的研究側(cè)重方法