企業(yè)避廢債務的風險分析

企業(yè)避廢債務的風險分析

一、企業(yè)逃避債務的法定依據(jù):我國企業(yè)管理體系的不完備近年來，中國企業(yè)的債務減免已成為一個嚴重的經(jīng)濟問題。據(jù)透露,從2000年初至2001年3月底,人行廣州分行轄區(qū)的廣東、海南、廣西三省逃廢債務的企業(yè)達12830家,涉及金額851億元。逃廢債務的盛行主要是我國計劃經(jīng)濟時期不重視企業(yè)清算的弊端所造成的。為了遏制企業(yè)逃廢債務,維護市場秩序,必須加強和完善我國企業(yè)的清算制度。要加強和完善我國企業(yè)的清算制度,就有必要首先對我國的企業(yè)體系作一個梳理。我國的企業(yè)在計劃經(jīng)濟體制下按身份基本可分為國有企業(yè)和集體企業(yè)兩大類。企業(yè)是政府的附屬部門,不參與市場競爭,因此,政府根本不會重視企業(yè)的清算。如今,我國市場經(jīng)濟的體制要求企業(yè)自負盈虧,自我發(fā)展,自我約束,自我完善,積極參與市場競爭,就得以能否獨立承擔民事責任對企業(yè)進行更細的分類,這樣的劃分可以為企業(yè)的消滅、清算奠定基礎,為企業(yè)的最終順利退出市場競爭鋪平道路。按企業(yè)能否獨立承擔民事責任,企業(yè)為可分為企業(yè)法人和非企企業(yè)法人。非企業(yè)法人由于不能對外承擔民事責任,在企業(yè)退出市場時,所負債務最終都落到投資人頭上,從而決定了法律對非企業(yè)法人的清算不會嚴格要求。相對于非企業(yè)法人來說,我國法律規(guī)制的主要是企業(yè)法人清算。我國企業(yè)法人清算制度的不完備,正是造成企業(yè)逃廢債務的主要原因。所以,要遏制企業(yè)逃廢債務,就必須完善企業(yè)法人的清算制度。要完善企業(yè)法人的清算制度,就必須檢視我國企業(yè)法人的清算規(guī)定,才能有的放矢,進一步改進和完善。二、法律依據(jù):清算主體是否應履行清算義務清算是指企業(yè)解散后,依照法定程序了結企業(yè)未了結之事務,收回債權、清償債務,使企業(yè)歸于消滅的一種活動和制度的總稱。清算有任意清算和法定清算的分野。任意清算是只適用于獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非企業(yè)法人的一種清算程序,法律之所以對這一類企業(yè)允許任意清算,方便投資人盡快了結企業(yè)未了之事務,是因為這類企業(yè)清算消亡后,其投資人對企業(yè)未能清償之債務仍負無限連帶責任,并不會對社會利益、債權人利益形成損害。對應任意清算,法定清算則主要適用于企業(yè)法人清算時的一種制度,也可以說,法定清算是企業(yè)法人消滅的必經(jīng)程序。盡管我國法律規(guī)定了企業(yè)法人的清算程序(比如,《中華人民共和國公司法》第八章對公司的破產(chǎn)、解散和清算的規(guī)定),但是按照公司法的設計的理想模式:破產(chǎn)、主動解散或者因違法被動解散———清算———注銷,立法者可能沒有對潛在的股東所可能進行的行為加以成本收益分析。很明顯如此規(guī)定,存有立法漏洞。我國企業(yè)法人清算的立法規(guī)定及暴露的問題:(一)《民法通則》第47條規(guī)定,“企業(yè)法人解散或被撤銷后應組織清算組進行清算”,問題是清算主體如果不履行清算義務,應由哪個機關監(jiān)督,民法通則沒有規(guī)定;清算主體不履行清算義務,應承擔什么責任,民法通則亦沒有規(guī)定。(二)《公司法》第190、191條規(guī)定,公司可因“公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)”、“股東會決議解散”和“公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉”等原因解散、終止。這樣的規(guī)定易產(chǎn)生:1.在公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者解散公司時,根據(jù)《公司法》第191條的規(guī)定,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算,然而債權人由于信息的不對稱沒有申請人民法院指定有關人員組成清算組,而公司的清算主體又不組成清算組進行清算,怎么辦,由誰來監(jiān)督。公司的股東、董事承擔什么責任。公司法沒有規(guī)定。2.在公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉而解散的情形,根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定,應當由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組進行清算。問題是,所謂有關主管機關,到底何指?是指工商行政管理機關還是法院,或企業(yè)的主管部門?在司法實踐中,許多法官認為,該主管機關應當是指工商行政管理機關,但是國家工商行政管理局在1997年7月14日下發(fā)的《關于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組實施問題的通知》(工商企字第183號)中指出“……公司登記機關不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作”,這是其一;其二,若為法院的話,明顯是與我國的現(xiàn)有體制不符,何況法院不掌握公司的具體情況;其三,如為企業(yè)的主管部門,然而現(xiàn)實中,人們大多認為“公司為無主管部門的企業(yè)”。通過以上的分析,我們不能得出所謂“有關主管機關”到底是哪個部門。(三)《公司法》第218條規(guī)定了清算組成員利用職權謀取非法利益應受到什么樣的懲罰,而沒有規(guī)定清算主體不組成清算組實施妨害清算的行為,應受到什么樣的處罰。(四)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十二條規(guī)定,“企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后,滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的,視同歇業(yè),登記主管機關應當收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本,收繳公章,并將注銷登記情況告知其開戶銀行?！笔沟霉ど滩块T吊銷營業(yè)執(zhí)照和注銷公司的行政處罰措施成為免予清算程序并逃避債務清償?shù)淖畋憷氖侄巍０岩陨现T多的問題歸納一下,我們就可以發(fā)現(xiàn),盡管目前我國《公司法》等法律、法規(guī)中規(guī)定了一定的清算程序,但其不足顯而易見。如果把清算主體組成清算組作為企業(yè)進入清算程序的標志,那么企業(yè)清算就可以分為組成清算組前(“事前”)和組成清算組后(“事后”)兩個階段,我國法律、法規(guī)只注重對清算主體“事后”的行為予以規(guī)范,過于強調企業(yè)法人清算主體“事后”責任的承擔,而忽視對“事前”清算主體的行為規(guī)制,忽視了對企業(yè)法人的清算監(jiān)督,尤其是“事前”監(jiān)督。針對這一立法缺陷,大陸法系國家(地區(qū))的立法模式可資借鑒。三、對清算主體是否履行清算義務的規(guī)定(一)可在以后頒行的《民法典》中設定一款“企業(yè)法人的清算監(jiān)督為其登記機關”。1.《民法通則》頒行于20世紀80年代,當時實行的是計劃經(jīng)濟,經(jīng)過多年的改革,我國的社會結構發(fā)生了深刻的變化,原來的許多規(guī)定滯后于市場經(jīng)濟的要求,有必要對民法通則的條款進行修改和增設。2.我國商業(yè)登記部門為工商行政機關,實行的是強制登記制度。企業(yè)的設立、變更、注銷以及執(zhí)照的年檢都受工商行政機關的監(jiān)管,工商行政機關應為企業(yè)的監(jiān)督清算機關。工商企字第183號文之所以規(guī)定“……公司登記機關不負責對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作”,實是由于立法上不明確,出于部門利益為自己減輕負擔和責任的一種作法。日本、臺灣地區(qū)之所以把法人清算的監(jiān)督部門規(guī)定為法院,其實質是法院是法人的登記機關,這樣規(guī)定既體現(xiàn)了立法的統(tǒng)一又便于操作。因而,我國民法典應規(guī)定工商行政機關為企業(yè)法人的清算監(jiān)督部門。(二)《公司法》第192條應修改為“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的,應當解散,由工商行政機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組,進行清算”。民法為普通法,公司法為特別法,既然民法規(guī)定了企業(yè)法人的清算監(jiān)督機關,那么不管從立法的統(tǒng)一還是法律的銜接來說,公司法都應規(guī)定工商行政機關的清算監(jiān)督之責。(三)我國《公司法》只規(guī)定了清算組不履行清算義務應承擔的責任,而沒有規(guī)定清算主體在“事前”的責任。因此借鑒日本、臺灣地區(qū)的立法,可規(guī)定對清算主體在“事前”的非法行為處于一定數(shù)額的罰款,以督促清算主體積極組成清算組,履行清算義務,及時了結企業(yè)事務,使企業(yè)正常退出市場。(四)完善刑法規(guī)定,追究不履行清算義務的責任主體的刑事責任。我國《刑法》中妨害清算罪以“公司、企業(yè)進行清算時”為構成該罪的時間條件,即使公司、企業(yè)出現(xiàn)了必須終止的原因,但在清算前就“私分公司、企業(yè)財產(chǎn)”,或者根