關(guān)于我國征信立法的若干問題

關(guān)于我國征信立法的若干問題

信息不對稱是市場交易風(fēng)險的直接原因。徹底消除現(xiàn)代社會市場交易中嚴(yán)重的信息不對稱現(xiàn)象,是有效防范和規(guī)避市場交易道德風(fēng)險發(fā)生的根本途徑。而中外市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)表明,唯有切實(shí)加強(qiáng)征信立法,1大力推進(jìn)征信業(yè)的發(fā)展和信用信息服務(wù)水平的提高,才有可能真正消除市場交易中信息不對稱現(xiàn)象,從而確保市場交易的安全,并大幅降低市場交易的成本和提升市場交易的效率。因此,從理論上對我國征信立法中的有關(guān)疑難問題逐一進(jìn)行深入的探討,盡快消除分歧,形成共識,及時化解阻礙我國征信立法的障礙,對于加速架構(gòu)具有中國特色的征信法律體系無疑具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義和極其深遠(yuǎn)的歷史意義。社會信用體系與社會誠信體系的區(qū)別征信立法,必然涉及到信用信息的采集范圍、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立和監(jiān)管職能的劃分等一系列重大的問題,所以首先必須準(zhǔn)確地界定征信體系這一概念的內(nèi)涵與外延。但在立法實(shí)踐中,人們對這一問題的理解恰恰產(chǎn)生了十分嚴(yán)重的分歧。分歧的焦點(diǎn)主要集中在對信用一詞的理解上。在加強(qiáng)社會信用體系建設(shè)的實(shí)踐中,黨政有關(guān)部門先后提出了建設(shè)“征信體系”、“社會信用體系”和“社會誠信體系”等三個不同的概念。由于對上述三大概念的內(nèi)涵與外延的理解將直接關(guān)系到征信立法中有關(guān)征信范圍和征信市場管理職能劃分的規(guī)定,所以難以避免地引發(fā)了立法者對其內(nèi)涵與外延的爭議。其爭議首先主要來自于對“信用”一詞含義的不同理解,并由此產(chǎn)生了以下兩種富有代表性的不同觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,信用是一個經(jīng)濟(jì)范疇,從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上理解的“信用”,就是指以償還為條件的價值運(yùn)動的特殊形式,講的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系及償還記錄。從這一視角來看,社會信用體系本質(zhì)上講的就是信用信息的服務(wù)體系,其基本活動就是信用信息的采集、儲存、整理、加工以及分析和評價。這種意義上理解的社會信用體系,與我國中央銀行常講的企業(yè)與個人征信體系的概念并無太大的差別,二者的內(nèi)涵與外延是基本重合的。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為,信用是一個更廣義的范疇,它不僅僅指與價值運(yùn)動相聯(lián)系的債權(quán)債務(wù)關(guān)系及償還情況,還包括更廣義的誠實(shí)守信行為,如產(chǎn)品質(zhì)量誠信、價格誠信、建筑市場誠信、納稅誠信,等等,其反面定義是欺詐等不誠實(shí)的行為。這樣理解信用,則社會信用體系與社會誠信體系二者就是重合的,但與企業(yè)與個人征信體系卻存在著較大的差異。上述兩種不同的觀點(diǎn),對我國征信立法的影響是極其深刻的。因?yàn)?如果遵循第一種觀點(diǎn)進(jìn)行征信立法,法律將直接規(guī)定征信的范圍為與信貸、賒銷、債務(wù)有關(guān)的信用信息,并且主要為金融市場提供征信服務(wù),進(jìn)而還將必然確定由主管金融市場工作的中央銀行履行征信市場的監(jiān)管職能,其他部門無權(quán)介入。而如果依照第二種觀點(diǎn)指導(dǎo)征信立法,則必然產(chǎn)生以下兩大結(jié)果:一是征信息范圍將由信貸市場擴(kuò)展到投資、貿(mào)易、證券、保險、租賃、就業(yè)、納稅、生產(chǎn)經(jīng)營等等社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域。二是應(yīng)對征信市場監(jiān)管體系的構(gòu)架和監(jiān)管職能的劃分作出合理的調(diào)整。因?yàn)楦鶕?jù)2004年3月修改后的《中國人民銀行法》的規(guī)定,中國人民銀行不僅取得了信貸征信市場的監(jiān)管主體資格,而且事實(shí)上也形成了中央銀行主導(dǎo)甚至壟斷全部征信市場監(jiān)管職能的傾向,這顯然是受第一種觀點(diǎn)的影響所致。按照第二種觀點(diǎn)的理解,征信業(yè)盡管與金融業(yè)關(guān)系密切,甚至主要業(yè)務(wù)就是為金融業(yè)提供征信服務(wù),但其本質(zhì)上卻并非金融業(yè),而且也不僅僅只是為金融業(yè)服務(wù),所以由中央銀行審批和監(jiān)管與金融業(yè)有關(guān)的征信機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)是可以的,但由其全面壟斷征信市場監(jiān)管的職能則是不適當(dāng)?shù)?必須對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。調(diào)整的思路有二:其一是在國務(wù)院設(shè)立一個專門的機(jī)構(gòu),如國務(wù)院信用監(jiān)督管理委員會(以后簡稱信監(jiān)會),由其統(tǒng)一行使信用市場監(jiān)管職能,也就是建立一個科學(xué)合理的一元化的信用市場監(jiān)管體系。其二就是立法授權(quán)由中央銀行、工商、稅務(wù)、海關(guān)、質(zhì)監(jiān)、商務(wù)等部門分別履行信用市場監(jiān)管職能,即構(gòu)建一個多元化的信用市場監(jiān)管體系。筆者認(rèn)為,從我國的實(shí)際國情出發(fā),我國的征信立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持采用并遵循第二種觀點(diǎn),其理由在于:第一,堅(jiān)持第二種觀點(diǎn)符合信用一詞的本意。信用一詞意蘊(yùn)豐富、含義多元。但主要包括了道德與經(jīng)濟(jì)兩個基本的層面。第二種觀點(diǎn)較好地體現(xiàn)和反映了信用一詞所包含的這兩個層面。第二,堅(jiān)持第二種觀點(diǎn)較好地反映了我國社會信用體系建設(shè)的現(xiàn)狀。由于我國目前正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,信用不足不僅嚴(yán)重地表現(xiàn)在信貸領(lǐng)域,而且還廣泛地表現(xiàn)在生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售、投資、證券、保險、納稅、租賃、統(tǒng)計、就業(yè)等其他社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域。防范和懲治社會失信行為,需要政府各部門、各行業(yè)齊抓共管,僅僅著眼于信貸市場的債權(quán)債務(wù)關(guān)系顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。應(yīng)當(dāng)將征信范圍擴(kuò)展到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個方面和領(lǐng)域。堅(jiān)持用第二種觀點(diǎn)指導(dǎo)征信立法,無疑較好地反映了我國當(dāng)前和今后相當(dāng)長一段時期內(nèi)信用體系建設(shè)的客觀實(shí)際和緊迫需要。第三,堅(jiān)持第二種觀點(diǎn)有利于架構(gòu)科學(xué)合理的征信管理體制。因?yàn)橹挥袕牡诙N觀點(diǎn)出發(fā),才能十分清楚地看出我國征信服務(wù)帶有全局性和跨行業(yè)性,對征信業(yè)和征信市場實(shí)施監(jiān)管,絕對不是中央銀行統(tǒng)一監(jiān)管模式力所能及的。符合我國國情的征信監(jiān)管體制模式只能有兩種:要么實(shí)行信監(jiān)會統(tǒng)一監(jiān)管模式,要么實(shí)行經(jīng)濟(jì)主管部門分別監(jiān)管模式。征信立法只有遵循第二種觀點(diǎn)才能對此作出明確而合理的選擇。推動社會信用體系和征信市場的發(fā)展征信立法,必須科學(xué)合理地設(shè)定政府在征信體系建設(shè)中的法定職能。這主要是由以下兩大方面的原因決定的。首先是征信體系建設(shè)迫切需要政府的支持。其次,也是防止征信體系建設(shè)中出現(xiàn)政府行為失范的現(xiàn)實(shí)需要。我國征信立法究竟應(yīng)當(dāng)怎樣設(shè)定政府在征信體系建設(shè)中的職能?鑒于我國目前正處于由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過渡時期,所以政府職能的設(shè)定既要遵循市場經(jīng)濟(jì)的思維,又要反映和體現(xiàn)我國現(xiàn)階段的實(shí)際國情。據(jù)此,筆者認(rèn)為,我國征信立法對政府職能的設(shè)定應(yīng)主要限定在以下幾個方面:一是構(gòu)筑社會信用體系發(fā)展整體規(guī)劃。構(gòu)筑社會信用體系發(fā)展整體規(guī)劃,其目的在于實(shí)現(xiàn)政府、企業(yè)、征信機(jī)構(gòu)和科研機(jī)構(gòu)等多方力量的協(xié)調(diào)與整合,掌握未來信用產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會信用體系建設(shè)的趨勢,提升征信業(yè)、工商企業(yè)和金融業(yè)的綜合競爭力。我國的社會信用體系建設(shè)只有制定正確的社會信用體系發(fā)展整體規(guī)劃,明確規(guī)定國家和各地區(qū)、各行業(yè)信用體系建設(shè)的時間、步驟、任務(wù)與目標(biāo),才有利于避免政府行為的短期化和無序化。二是建立和完善征信市場法制環(huán)境。政府作為信用制度的主要供給者,除了通過制定發(fā)展規(guī)劃支持和推動信用體系建設(shè)之外,還更應(yīng)通過頒布實(shí)施完善而又切實(shí)可行的法律法規(guī)來規(guī)范和保護(hù)信用體系的發(fā)展和信用市場的運(yùn)行。國際上各國政府都非常重視征信方面的立法和司法工作。改革開放以來,我國市場經(jīng)濟(jì)獲得了空前的發(fā)展,為市場交易提供征信服務(wù)的征信業(yè)也應(yīng)運(yùn)而生。2但在立法方面,我國有關(guān)征信的全國性立法至今仍是一片空白。立法的滯后性,事實(shí)上已經(jīng)成為嚴(yán)重制約我國征信市場健康發(fā)育的瓶頸。從發(fā)展我國征信市場的實(shí)際情況來看,我國必須抓緊建立和健全相應(yīng)的法律制度。三是加強(qiáng)對征信市場的協(xié)調(diào)、監(jiān)督和管理。征信立法應(yīng)當(dāng)賦予政府對征信市場的協(xié)調(diào)、監(jiān)督和管理的職能。這主要是由征信業(yè)本身的特點(diǎn)所決定的。一方面,征信機(jī)構(gòu)作為信用中介服務(wù)組織,其業(yè)務(wù)的開展往往涉及到政府和企業(yè)信息的開放、企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)和個人隱私權(quán)的保護(hù)以及信用產(chǎn)品的出售和使用等等許多錯綜復(fù)雜的問題,如果沒有政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)督和管理,是很難得以順利開展的。另一方面,依市場化模式運(yùn)作的征信業(yè)作為一個逐利性行業(yè),一旦遭遇社會法制環(huán)境不健全和政府協(xié)調(diào)、監(jiān)管機(jī)制的缺位,其行為的扭曲和信息的失真是很難加以避免的,這無疑將會給市場交易帶來巨大的風(fēng)險。因此,世界上各國政府都十分注重加強(qiáng)對征集市場的協(xié)調(diào)、監(jiān)督和管理。我國的征信體系建設(shè)剛剛起步,征信市場發(fā)育中早已出現(xiàn)了許多十分不正常、不健康的現(xiàn)象,所以立法規(guī)定政府在征信體系建設(shè)中的協(xié)調(diào)、監(jiān)管職能,推動政府盡快建立和完善征信市場監(jiān)管機(jī)制,促進(jìn)政府對征信市場實(shí)施依法監(jiān)管,不僅十分必要,而且極為緊迫。征信模式的缺陷征信服務(wù)是由信用中介組織即征信機(jī)構(gòu)來完成的。抓緊培育符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的信用服務(wù)組織體系,是我國建設(shè)社會信用體系的關(guān)鍵。因此,進(jìn)行征信立法,必須對我國的企業(yè)和個人征信模式作出合理的選擇和規(guī)定。從國際經(jīng)驗(yàn)來看,企業(yè)和個人征信模式主要有以下三種基本類型:一種是以德、法等歐洲主要國家為代表的“政府經(jīng)營模式”。采用這種征信模式的國家,征信機(jī)構(gòu)和全國數(shù)據(jù)庫全由中央政府出資設(shè)立,并由中央政府(主要為中央銀行)直接經(jīng)營管理。第二種是以美國為代表的“民間經(jīng)營模式”。采用這種征信模式的國家,征信企業(yè)一般都由民間資本出資設(shè)立,并實(shí)行完全的市場化運(yùn)作,政府除了通過立法對其進(jìn)行監(jiān)管之外,不直接介入征信企業(yè)的經(jīng)營管理。第三種是以日本為代表的“特許經(jīng)營模式”。采用這種經(jīng)營模式的國家,一般是由政府或政府授權(quán)的機(jī)構(gòu)建立征信數(shù)據(jù)庫,然后由指定的征信企業(yè)(實(shí)行會員制)進(jìn)行商業(yè)化經(jīng)營。上述三種征信模式,都有自己存在的理由,并各有相應(yīng)的利弊。毫無疑問,上述三種征信模式中最容易為各級政府決策管理層所接受的模式是“政府經(jīng)營模式”。我國是一個計劃經(jīng)濟(jì)情結(jié)根深蒂固的國家,對政府辦企業(yè)不僅心存偏好,而且駕輕就熟。關(guān)于這一點(diǎn),我們只要深入到近些年來各行業(yè)、各區(qū)域信用體系建設(shè)的實(shí)際中去就會看得十分清楚。但是,必須明確指出,我國進(jìn)行征信立法時絕對不能確認(rèn)這種模式。因?yàn)閷?shí)施這種模式盡管具有能在短期內(nèi)集中各方力量迅速建立起覆蓋全國范圍的征信數(shù)據(jù)庫的優(yōu)勢,但其弊端也是顯而易見的。首先、由于政府不是市場經(jīng)濟(jì)中的商業(yè)主體,其建立數(shù)據(jù)庫的目的不在于(也不允許)直接生產(chǎn)征信產(chǎn)品和參與市場競爭,而是出于其他非盈利目的,這樣一來,等于政府是在花巨資建設(shè)一個毫無商業(yè)利益的“面子工程”,不會給國家?guī)砣魏沃苯拥慕?jīng)濟(jì)效益。其次、政府直接經(jīng)營征信業(yè),必然排斥其他征信企業(yè)的競爭,容易形成征信市場的行政壟斷,經(jīng)驗(yàn)表明,無論何種形式的壟斷,客觀上都將難以避免地導(dǎo)致征信產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的單一和服務(wù)效率的低下。關(guān)于這一點(diǎn),我們只要細(xì)心瀏覽一下當(dāng)今我國絕大多數(shù)政府網(wǎng)站長期處于“冬眠”狀態(tài)的報道就可以看得十分清楚。3此外,根據(jù)信用管理理論,提供征信服務(wù)的機(jī)構(gòu)必須具有獨(dú)立、中立和高效的特性,即信用公司必須不受政府干擾,能獨(dú)立自主地、迅速、準(zhǔn)確、客觀地報道信用信息,但政府經(jīng)營模式卻很難滿足這一要求,長期堅(jiān)持的結(jié)果,必然使政府陷入各種是非爭端之中,從而嚴(yán)重地毀損政府的信譽(yù)和形象。政府特許經(jīng)營模式本質(zhì)上仍然具有政府經(jīng)營模式下的許多特征,如征信數(shù)據(jù)由政府指定的具有相應(yīng)資格的征信企業(yè)進(jìn)行收集,企業(yè)和個人信用報告必須來源于政府指定的征信機(jī)構(gòu),等等。采用這種模式,雖然可以在征信業(yè)發(fā)展的初期避免無序競爭所帶來的混亂,但由于其他征信主體的缺位和競爭不足,長期堅(jiān)持下去,不僅難以激發(fā)征信市場的活力,而且征信服務(wù)的質(zhì)量也難以獲得有效的提升。從理論上講,選擇“民間經(jīng)營模式”無疑是最理想的。一方面,歷經(jīng)150年發(fā)展起來的以美國為代表的“民間經(jīng)營模式”是當(dāng)今世界上最成功的征信模式,它不僅造就了穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾、鄧百氏集團(tuán)等世界著名的征信企業(yè),而且也早已成為舉世公認(rèn)的征信市場管理的主流模式。另一方面,我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制的市場化改革,建立現(xiàn)代社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是我國既定的戰(zhàn)略目標(biāo),堅(jiān)持用市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展思路來設(shè)計我國的征信模式無疑是一件順理成章的事情。此外,在經(jīng)歷了多年的發(fā)展之后,我國目前已經(jīng)具備了民營征信機(jī)構(gòu)發(fā)展的良好基礎(chǔ),企業(yè)征信的市場化運(yùn)作模式已經(jīng)基本形成。大量經(jīng)驗(yàn)表明,民營征信企業(yè)的信用信息來源更廣泛,服務(wù)范圍也更大。市場化的運(yùn)作方式和市場競爭的壓力,會促使民營征信機(jī)構(gòu)不斷開發(fā)創(chuàng)新信用產(chǎn)品,提供更多個性化、多樣化的信用服務(wù);更有利于調(diào)動社會資金和人才投入到信用服務(wù)行業(yè)的建設(shè)中,而不必政府大量投資;況且,民營征信公司不依附于任何政府機(jī)關(guān)和部門,有利于獨(dú)立性和公正性。但是,現(xiàn)實(shí)中不少人對此一直持有不同的意見。其反對的理由主要在于:選擇實(shí)施純粹的“民間經(jīng)營模式”必須具備以下幾項(xiàng)基本的條件:一是信用交易高度發(fā)展,市場信用需求旺盛;二是信用立法完備,監(jiān)管體系健全,征信機(jī)構(gòu)能夠自覺守法誠信經(jīng)營;三是征信數(shù)據(jù)開放程度高,信用產(chǎn)品流轉(zhuǎn)順暢;四是現(xiàn)代信用服務(wù)組織體系發(fā)育齊全,形成了幾家公信力極高、實(shí)力極強(qiáng)的大型征信機(jī)構(gòu)。由于我國目前正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,上述基本條件幾乎沒有一項(xiàng)是具備的,在這種情況下倉促地選擇類似美國的“民間經(jīng)營模式”,顯然難以滿足我國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對征信服務(wù)的緊迫需要。正是在這種觀點(diǎn)的影響和支配下,管理層提出了在我國實(shí)施“政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作”、公營與民營互補(bǔ)的征信管理體制模式。4筆者認(rèn)為,作為我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時期和信用體系初創(chuàng)時期的一種過渡,選擇“政府主導(dǎo)、市場運(yùn)作”的征信管理體制模式是可以的,但絕不應(yīng)當(dāng)將其作為一項(xiàng)長期的制度安排,長期和最終的制度安排應(yīng)當(dāng)是選擇民營化、市場化、商業(yè)化的征信模式,政府應(yīng)當(dāng)完全退出征信市場,只能扮演征信市場監(jiān)管者的角色。因此,有關(guān)部門在進(jìn)行征信立法時,必須要有前瞻性,并對此作出合理的規(guī)定。征信監(jiān)管的體制設(shè)計在市場經(jīng)濟(jì)條件下,“經(jīng)濟(jì)人”如果沒有道德自律和社會他律機(jī)制的約束,任其信守所謂的“斯密信條”5自由發(fā)展,是很容易出現(xiàn)“機(jī)會主義行為”的。征信業(yè)作為理性經(jīng)濟(jì)人也毫不例外。加之征信業(yè)與其他的一般企業(yè)不同,它是一個“外部性”極強(qiáng)的行業(yè)。征信所涉及的信用信息直接關(guān)系到企業(yè)的商業(yè)秘密和個人的隱私,錯誤的征信結(jié)果將會誤導(dǎo)市場主體的決策,征信業(yè)的惡性競爭可能侵害被征信對象的利益,造成資源配置不當(dāng)和浪費(fèi),擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序,阻礙經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。因此無論哪一國政府對此都要進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管。為了積極推進(jìn)我國有效征信監(jiān)管體制的形成,征信立法必須對以下問題作出科學(xué)而明確的選擇:各國政府所選擇的監(jiān)管體制框架存在著巨大的差異。一般而言,主要有以下兩種基本類型:一類是以中央銀行為監(jiān)管主體的征信監(jiān)管體制,如德、法、日等國;另一類是以完善的法律法規(guī)為基礎(chǔ),多個部門共同監(jiān)管的征信監(jiān)管體制,如美國等等。目前我國征信監(jiān)管體制究竟應(yīng)當(dāng)采用何種類型,需要有關(guān)部門在深入研究的基礎(chǔ)上,對此作出科學(xué)的選擇,并以立法的形式加以規(guī)定。筆者認(rèn)為,由于我國國情獨(dú)特,所以在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)都不宜選擇上述兩種征信監(jiān)管體制。以中央銀行為監(jiān)管主體的征信監(jiān)管體制,將本不屬于金融業(yè)的征信業(yè)當(dāng)作金融業(yè)來監(jiān)管,并且將監(jiān)管的觸角無限地延伸到社會的各個行業(yè)和領(lǐng)域,不僅客觀上存在著“越位”和“擴(kuò)權(quán)”之嫌,而且最終也必將受阻于牢固的行業(yè)與行政壁壘而變得難以有所作為。實(shí)施以完善的法律法規(guī)為基礎(chǔ),多個部門共同監(jiān)管的征信監(jiān)管模式,從長遠(yuǎn)看不失為一種理性的選擇,但由于我國信用立法嚴(yán)重滯后,加之社會的法治化程度不高,現(xiàn)階段實(shí)施起來肯定存在著不少的困難。正是基于這種認(rèn)識,我們認(rèn)為,比較適合我國具體國情的有效征信監(jiān)管體制,應(yīng)當(dāng)是一種所謂“四位一體”(即集行政監(jiān)管、行業(yè)自律、機(jī)構(gòu)內(nèi)控、社會監(jiān)督為一體)的征信監(jiān)管體制。實(shí)施這種征信監(jiān)管體制,首先必須立法明確我國的行政監(jiān)管主體。這一主體包括兩大方面:一是應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個全國統(tǒng)一的征信監(jiān)管組織,并進(jìn)行法律授權(quán)。如前所述,該組織可以定名為國務(wù)院征信監(jiān)督管理委員會(簡稱信監(jiān)委),應(yīng)當(dāng)立法確認(rèn)其法律地位,授權(quán)由其統(tǒng)領(lǐng)全國的征信業(yè),依法履行征信監(jiān)管職能。二是還應(yīng)對除中央銀行以外的其他政府機(jī)構(gòu)和準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu),如工商、審計、稅務(wù)、環(huán)保、海關(guān)、質(zhì)監(jiān)、銀監(jiān)、證監(jiān)、保監(jiān)、商務(wù)等機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管授權(quán),以利于由它們分別履行本部門、本行業(yè)征信監(jiān)管職能。其二是應(yīng)當(dāng)切實(shí)加強(qiáng)征信行業(yè)協(xié)會建設(shè),立法規(guī)定其法律地位,并授予其適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管職能,以利于促進(jìn)征信業(yè)行業(yè)自律機(jī)制的盡快形成。第三是應(yīng)當(dāng)制定征信企業(yè)的內(nèi)控指引,努力形成和不斷強(qiáng)化征信企業(yè)的自我約束機(jī)制。第四是還應(yīng)建立健全對征信業(yè)的社會監(jiān)督機(jī)制,充分發(fā)揮媒體、審計、監(jiān)察、司法等社會力量對征信企業(yè)的外部監(jiān)督作用。由于文化背景不同,世界各國征信監(jiān)管目的存在較大的差異。一種是以歐盟國家為代表的個人隱私保護(hù)型。歐盟1981年的公約性文件——《關(guān)于個人數(shù)據(jù)自動處理中保護(hù)個人問題的協(xié)議》制定的首要目的是:確保每個人的權(quán)利和基本自由——特別是隱私權(quán)——得到尊重。1995年歐盟《在處理個人信息和個人信息自由流動時個人保護(hù)的指引》,以及后來各成員國所制定的相應(yīng)法律都基本貫徹了以上協(xié)議的精神。歐盟征信立法的這一宗旨,決定了歐盟征信監(jiān)管的根本目的在于保護(hù)個人信息數(shù)據(jù)主體的隱私權(quán)。另一種是以美國為代表的效率優(yōu)先型。美國最重要的征信法律《公平信用報告法》強(qiáng)調(diào)正確的信用報告和公平征信方法對銀行效率和信譽(yù)的重要性,并充分肯定征信機(jī)構(gòu)的作用,立法要求消費(fèi)者征信機(jī)構(gòu)以公平方式滿足對消費(fèi)者信用信息等商業(yè)需求,要尊重消費(fèi)者隱私。美國征信立法的這一宗旨,同樣也決定了美國征信監(jiān)管的主要目的就在于提高征信服務(wù)的效率。由于我國的國情既不同于美國,也不同于歐盟,所以我國征信立法對征信監(jiān)管目的的規(guī)定絕對不能筒單地照搬照抄美國和歐盟的規(guī)定,而是應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地突出以下兩大目標(biāo):一是促進(jìn)和引導(dǎo)征信業(yè)的快速健康發(fā)展;二是切實(shí)保護(hù)企業(yè)和個人的合法權(quán)益不受侵犯。征信立法對征信監(jiān)管內(nèi)容的規(guī)定,主要應(yīng)當(dāng)限定在以下幾個方面:一是監(jiān)管征信企業(yè)的市場準(zhǔn)入和市場退出,即通過機(jī)構(gòu)審批權(quán)的行使,嚴(yán)把征信企業(yè)的市場準(zhǔn)入與市場退出關(guān);二是監(jiān)管征信企業(yè)高級管理人員的任職資格,即通過對征信企業(yè)高管人員任職資格的審定,嚴(yán)格控制征信企業(yè)用人不當(dāng)所帶來的風(fēng)險;三是監(jiān)管征信企業(yè)的業(yè)務(wù)運(yùn)作,也就是應(yīng)當(dāng)通過對征信企業(yè)業(yè)務(wù)活動的現(xiàn)場與非現(xiàn)場檢查,促進(jìn)征信企業(yè)誠信守法經(jīng)營;四是監(jiān)控征信市場的遵紀(jì)守法狀況,嚴(yán)懲征信市場主體的違法違章行為。征信立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)履行下列基本監(jiān)管職責(zé):(1)依法制定征信管理政策;(2)制定征信業(yè)發(fā)展的整體規(guī)劃;(3)按照規(guī)定審批、評估、篩選和監(jiān)督管理征信機(jī)構(gòu);(4)發(fā)布有關(guān)征信監(jiān)督管理與業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章;(5)負(fù)責(zé)征信業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測;(6)負(fù)責(zé)全國和本行業(yè)、本地區(qū)基本信用信息數(shù)據(jù)庫建設(shè);(7)對征信企業(yè)的違法違規(guī)行為實(shí)施制裁和處罰;(8)維護(hù)被征信企業(yè)和個人的合法權(quán)益;(9)依法處理行政復(fù)議事務(wù)。為了最大限度地防止征信監(jiān)管機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員濫用職權(quán)和“軟監(jiān)管”6現(xiàn)象的發(fā)生,切實(shí)提高征信監(jiān)管的效率和質(zhì)量,征信立法還應(yīng)對征信監(jiān)管中的違法違規(guī)行為作出相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、行政和刑事處罰規(guī)定,努力形成嚴(yán)密的法律責(zé)任體系和實(shí)施嚴(yán)格的征信監(jiān)管違法問責(zé)制度。立法上:完善促進(jìn)我國信用信息開放和使用的法律制度信用信息的公開、透明和迅速傳遞,是支撐征信這一現(xiàn)代服務(wù)行業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。因?yàn)樾庞眯畔⒌耐暾灾苯記Q定著信用信息的有效性,而信用信息的有效性則是信用產(chǎn)品質(zhì)量的核心,如果征信業(yè)不能依法從政府、企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)等部門順利地獲取完整準(zhǔn)確的信用信息,征信產(chǎn)品和征信服務(wù)質(zhì)量的低劣是不言而喻的。正是基于采集信用信息的這種重要地位和作用,世界上大部分國家都制定了較為完備的促進(jìn)信用信息開放和使用的法律制度。如美國,除了有專門的法律強(qiáng)制政府必須公開政務(wù)信息之外,法律還全面支持公用事業(yè)、行業(yè)組織、企業(yè)和消費(fèi)者個人信息對信用服務(wù)公司實(shí)行開放。政府、企業(yè)、個人信息的公開、透明和迅速流動,是支撐美國征信業(yè)這個現(xiàn)代服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。然而,這樣的法律制度在我國目前還幾近為零。正是由于我國至今尚無全國性的法律法規(guī)支持政府、企業(yè)和個人信用信息的開放和使用,自然難以避免地使得征信業(yè)的發(fā)展遭遇了十分嚴(yán)重的采信難題,而信用信息源泉的枯竭又十分自然地構(gòu)成了嚴(yán)重制約我國征信業(yè)健康發(fā)展的重要瓶頸之一。完善的征信立法是建立征信體系的基礎(chǔ)。企業(yè)和個人信用信息數(shù)據(jù)的收集、加工、披露和使用,更有賴于相關(guān)法律制度的支持。因此,若想有效化解我國的征信難題,徹底破除因信息相對封閉和割據(jù)而形成的“信息孤島”現(xiàn)象,切實(shí)克服征信業(yè)發(fā)展的信息瓶頸制約,就必須大膽借鑒他國經(jīng)驗(yàn),抓緊制定、完善促進(jìn)我國信用信息開放和使用的法律制度體系。由于信用信息的開放和使用涉及到國家秘密、企業(yè)商業(yè)秘密和個人隱私的保護(hù)等等許多錯綜復(fù)雜的問題,所以立法促進(jìn)信用信息的開放和使用,必須對信息數(shù)據(jù)主體的合法權(quán)益提供有效的法律保護(hù)。經(jīng)驗(yàn)表明,促進(jìn)社會信用信息的開放和使用,首先必須制定政府信息公開法。世界上大多數(shù)法治國家都制定有促進(jìn)政府信息公開的法律制度。如美國就先后制定施了《信息自由法》(1966年)、《聯(lián)邦咨詢委員會法》(1972年)和《陽光下的聯(lián)邦政府法》(1976年)等三部最重要的政府信息公開法。正是這些法律,不僅打造了一個透明的“陽光政府”,而且也極大地促進(jìn)了各國征信業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展。據(jù)調(diào)查,我國目前信用信息80%左右分散在銀行、工商、稅務(wù)、海關(guān)、公安、司法、財政、審計、證券監(jiān)管、保險監(jiān)管、勞動保障、質(zhì)檢、統(tǒng)計、環(huán)保等政府部門手中。但由于我國至今沒有出臺有關(guān)政府信息公開的全國性的法律,所以目前大部分政府部門對信用信息嚴(yán)格屏蔽,信用服務(wù)機(jī)構(gòu)難以獲得涉及企業(yè)的信用數(shù)據(jù)資料,更無法得到消費(fèi)者個人的信用信息,也就無法征集信用信息進(jìn)行公正獨(dú)立的商業(yè)化、市場化運(yùn)作,提供高質(zhì)量的信用調(diào)查、評級、報告等信用產(chǎn)品,導(dǎo)致信用信息資源割裂和浪費(fèi),開發(fā)利用極不充分。因此,解決我國征信業(yè)發(fā)展的信息瓶頸制約問題,首先就是必須大膽學(xué)習(xí)借鑒國外的先進(jìn)做法,抓緊制定促進(jìn)我國政府信息公開的法律制度。從發(fā)展征信業(yè)的視角來說,政府信息公開立法主要是應(yīng)當(dāng)著力解決好以下幾個方面的問題:從性質(zhì)上說,政府信息主要包括可以公開的信息和不得公開(即必須保密)的信息兩種。政府信息實(shí)際上就是一個由可以公開的信息和必須保密的信息組成的相對固定的量,如果保密信息太多,無形中就會使得公開的信息大幅減少,從而有損于信用信息征集的全面性,也不利于國家秘密的保護(hù)。美國國會“減少并保護(hù)政府秘密委員會”認(rèn)為,只有減少了政府秘密的數(shù)量,才能有效保護(hù)真正的政府秘密。因此,近幾十年來,美國政府對政府秘密的保護(hù)僅僅限定在以下九大范圍之內(nèi):(1)符合定秘條件的國防和外交領(lǐng)域的信息。(2)純屬行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人事規(guī)則和慣例的文件。(3)其他法律明文規(guī)定可以免除公開的文件。(4)貿(mào)易秘密、從個人以及特權(quán)機(jī)構(gòu)或保密機(jī)構(gòu)獲得的商業(yè)或金融信息。(5)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或行政機(jī)關(guān)之間的備忘錄或往來函件。(6)公開后可能明顯地侵犯個人隱私權(quán)的人事的、醫(yī)療的以及類似的檔案。(7)執(zhí)行法律的記錄和信息。(8)關(guān)于金融機(jī)構(gòu)的信息,主要指聯(lián)邦儲備系統(tǒng)、聯(lián)邦國內(nèi)貸款委員會、聯(lián)邦儲蓄保險機(jī)構(gòu)在金融活動中收集的大量非常敏感的信息。(9)關(guān)于油井地質(zhì)和地球物理信息。為了確保政府信息全面及時公開,美國政府還專門實(shí)施了行之有效的定密官制度和定密制度。該制度的實(shí)施,嚴(yán)格控制和縮小了政府秘密的范圍。大量公開的政務(wù)信息,為美國征信服務(wù)公司收集與信用有關(guān)的政務(wù)信息提供了重要的來源。因此,我國在制定政府信息公開法時,完全可以也應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法,盡量減少保密的范圍。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)所有政府信息都要公開,不公開(即保密)只是例外的原則,合理界定政府信息的公開范圍和使用對象,明確規(guī)定除了必須保密的信息之外,其他所有的政府信息都必須向社會公開。與此同時,還應(yīng)根據(jù)政府信息的不同性質(zhì),將可以公開的政府信息區(qū)分為三種基本類型,分別以不同的方式向社會公開:第一種是必須在政府公報中公布的信息,主要包括機(jī)關(guān)組織、機(jī)關(guān)職能和工作方法、程序方面的制度,對公眾權(quán)利和利益有影響的政策和規(guī)則等等;第二種是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開的信息,這些信息主要包括用來指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)行動的,實(shí)際效果相當(dāng)于法律法規(guī),行政機(jī)關(guān)不能實(shí)施秘密的法律法規(guī)文件;第三種是依請求而公開的信息,即所有沒有免除公開的政府文件都應(yīng)當(dāng)也可以依請求而公開。只有在立法中做出上述種種規(guī)定,才有可能真正達(dá)到既保護(hù)國家機(jī)密、企業(yè)商業(yè)秘密和個人隱私,又能促進(jìn)征信公司獲取全面準(zhǔn)確的政府信息之目的。為了確保政府信息得以及時公開,有必要在法律中明確規(guī)定政府信息公開的時間,同時建立起類似美國的國家定密官制度和定密制度。否則,就很難確保政府信息公開的及時性。針對我國政府機(jī)關(guān)普遍存在的“保密傳統(tǒng)”和“門難進(jìn)、臉難看、事難辦”現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)立法明確規(guī)定征信公司向政府機(jī)關(guān)征集信用信息的范圍和程序,盡量簡化辦事手續(xù),用有效的制度安排來降低征信的成本,提升征信的效率。為規(guī)避政府信息公開領(lǐng)域中的“不作為”和“設(shè)租”“尋租”現(xiàn)象,法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府信息公開的法律責(zé)任體系和救濟(jì)制度,如允許對征信活動中的政府違法行為進(jìn)行投訴和訴訟,簡言之,也就是應(yīng)當(dāng)借助國家的強(qiáng)制力來確保政府信息的公開。明確上年度企業(yè)信息披露義務(wù)和范圍為了促進(jìn)社會信用信息的開放和使用,同時需要抓緊制定企業(yè)信息公開法。企業(yè)是參與市場交易的重要主體,也是被征信和征信服務(wù)的主要對象。如果沒有支撐企業(yè)信息公開和使用的法律制度,征信業(yè)就既無生存的必要,更無發(fā)展的空間。眼下,我國正在制定有關(guān)企業(yè)信息披露和使用的法律制度,筆者認(rèn)為,這方面的立法主要是應(yīng)重點(diǎn)解決好以下四大問題:由于我國已經(jīng)建立起了上市企業(yè)的信息披露制度,其必須依法按時、定期向社會公眾披露公司財務(wù)狀況、高管人員變動情況等有關(guān)公司經(jīng)營的重大事項(xiàng),而依據(jù)我國現(xiàn)行的法律制度,非上市企業(yè)則沒有向社會公開企業(yè)經(jīng)營管理信息的義務(wù),所以,我國企業(yè)信息公開的難點(diǎn)不在掛牌上市的企業(yè),而是非上市企業(yè)。因此,我國征信立法首先應(yīng)重點(diǎn)明確非上市企業(yè)信息披露的義務(wù)和范圍。本人認(rèn)為,非上市企業(yè)應(yīng)予公開的信息范圍應(yīng)和上市企業(yè)公開的信息范圍一致,但公開的程序、方式和對象可以有所不同。非上市企業(yè)的注冊信息、司法信息屬于公開信息,應(yīng)遵循有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定及時向社會公開。而非上市企業(yè)的財務(wù)、高管人員狀況、公司發(fā)展戰(zhàn)略等信息,一般認(rèn)為屬于企業(yè)的商業(yè)秘密,是否公開,不同的國家有不同的做法。據(jù)了解,美國企業(yè)是自愿向征信企業(yè)提供財務(wù)報表并回答征信公司提問的,因?yàn)榱己玫男庞糜涗浛梢蕴岣咂髽I(yè)的融資能力和降低融資成本。英國法律則規(guī)定企業(yè)必須向征信公司提供財務(wù)報表和接受征信公司調(diào)查。這兩種制度的形成有其特殊的歷史環(huán)境。我國究竟應(yīng)當(dāng)采取何種方式?征信立法對此必須要有一個明確的回答。筆者認(rèn)為,美國自愿模式固然最為理想,但未必適用今天的中國,適應(yīng)當(dāng)代中國國情的企業(yè)信息公開模式恐怕只能是英國式的強(qiáng)制公開模式。因?yàn)?我國傳統(tǒng)心理結(jié)構(gòu)中的封閉保守性意識較強(qiáng),主動亮丑和公開接受社會監(jiān)督的現(xiàn)代意識較弱,即便是法律強(qiáng)制公開的東西,實(shí)踐中都難免遮掩捂蓋,如果寄希望于企業(yè)自亮“家丑”,那恐怕征信公司永遠(yuǎn)也難以獲得完整準(zhǔn)確的企業(yè)信息。當(dāng)前,信息失真已成為我國社會的一大公害。無論是企業(yè)信息的提供,還是征信機(jī)構(gòu)對企業(yè)信息的采集、加工和披露,客觀上都存在著信息造假的可能。因此,企業(yè)征信立法應(yīng)對此作出明確的處罰規(guī)定,以形成有效的制約機(jī)制。一方面,應(yīng)允許征信公司充分利用電子網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和現(xiàn)代計算機(jī)信息技術(shù)向政府有關(guān)部門收集已公開的司法及注冊信息;另一方面,還應(yīng)授權(quán)政府職能部門向征信機(jī)構(gòu)提供政府由于執(zhí)行公務(wù)而強(qiáng)制掌握的非上市企業(yè)的財務(wù)等信息。這樣的制度安排,可以大大提高信息共享的程度,降低征信公司收集企業(yè)信用信息的成本。關(guān)于個人信用信息的收集和使用促進(jìn)我國征信業(yè)的健康快速發(fā)展,還應(yīng)建立健全個人信用開放和使用的法律制度。自然人是市場經(jīng)濟(jì)的重要主體。市場經(jīng)濟(jì)的安全穩(wěn)定運(yùn)行必須依賴完備的個人信用體系。而個人信用信息的開放和使用,則是構(gòu)建個人信用體系的必備前提。但由于個人信用信息的開放和使用必將直接涉及到個人隱私,因此征信立法必須在個人信用信息公開和個人隱私權(quán)7保護(hù)兩者之間尋求平衡。由于我國有關(guān)保護(hù)個人隱私的專門法律尚未出臺,保護(hù)個人隱私的法律架構(gòu)極不完善,8所以制定促進(jìn)個人信用信息開放和使用的法律制度,尤其需要加強(qiáng)對消費(fèi)者個人隱私權(quán)的保護(hù)。為此,應(yīng)重點(diǎn)把握好以下幾個切入點(diǎn):個人信用信息的開放并非指要將個人信用信息毫無遮攔地向全社會公開,而是指應(yīng)當(dāng)依法向符合法定條件的組織和個人開放。因此,征信立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定個人信用信息征集的主體和范圍,嚴(yán)格限制征集、使用與法定、約定和宣示目的不符的或不必要的信用資料。從國外個人征信體系建設(shè)的實(shí)踐來看,個人信用信息主要用在下列七個方面:(1)消費(fèi)者本人的書面要求;(2)金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者提供消費(fèi)信貸服務(wù);(3)保險公司向消費(fèi)者提供保險服務(wù);(4)用人單位用于審查個人工作申請;(5)有關(guān)政府機(jī)構(gòu)依法用于評價個人的財務(wù)狀況,以便決定是否同意個人的執(zhí)照申請;(6)全融機(jī)構(gòu)用于評價個人現(xiàn)有債務(wù)或現(xiàn)有賬戶的風(fēng)險;(7)由消費(fèi)者本人發(fā)起的其他合法交易活動,比如房屋租賃申請等。我國個人信用信息立法,除了規(guī)定個人信用信息可以用于上述七大方面之外,還應(yīng)增加三項(xiàng)用途:即用于金融機(jī)構(gòu)向企業(yè)提供信貸服務(wù)(審查該企業(yè)管理層的信用狀況);有關(guān)政府機(jī)構(gòu)依法用于評價企業(yè)管理層的信用狀況,以便決定是否同意該企業(yè)的執(zhí)照申請、發(fā)行債券的申請和股票上市申請;辦理進(jìn)出口貿(mào)易和國際投資。協(xié)調(diào)征信與保護(hù)個人隱私的關(guān)系,需要對個人信用信息的征集和使用作出科學(xué)合理的程序安排。當(dāng)今世界關(guān)于這方面的立法主要有兩種模式:一種是歐盟模式;另一種是美國模式。歐盟模式特別強(qiáng)調(diào)對個人隱私的保護(hù),所以規(guī)定對個人信用信息的收集和使用都必須事先通知信息數(shù)據(jù)主體,并征得信息數(shù)據(jù)主體的書面同意,屬于典型的個人隱私保護(hù)型。美國模式則相對突出交易效率,因此并未規(guī)定征信機(jī)構(gòu)收集個人信息數(shù)據(jù)需征得數(shù)據(jù)主體同意的義務(wù),9屬于典型的效率優(yōu)先型。對于個人信用信息的征集和使用程序,我國征信立法究竟應(yīng)當(dāng)作出怎樣的規(guī)定?目前理論界和實(shí)業(yè)界都存在著嚴(yán)重的分歧。依筆者之見,我國的個人信息數(shù)據(jù)立法既不能照搬美國模式,也不能移植歐盟模式,而是必須遵循追求效率與保護(hù)隱私有機(jī)結(jié)合的原則,區(qū)別不同的情況分別設(shè)立不同的程序:對政府行政機(jī)關(guān)為建立本行業(yè)和全國性基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫而開展的征信活動,無論是征集還是在國家行政機(jī)關(guān)之間的信息披露和使用都無需設(shè)立通知和書面承諾程序,依法征集和披露即可(事實(shí)上目前我國各政府主管部門建立和使用數(shù)據(jù)庫都沒有通知數(shù)據(jù)主體,并由數(shù)據(jù)主體作出任何承諾);對于個人信用信息在行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)部的共享,如商業(yè)銀行有關(guān)借款人的信用信息在銀行業(yè)內(nèi)部的共享,可以在與當(dāng)事人簽訂有關(guān)合同(如借款合同)時進(jìn)行約定而無需設(shè)定另外的其他任何程序;對于商業(yè)化運(yùn)作的征信機(jī)構(gòu)開展的征信業(yè)務(wù),無論是個人數(shù)據(jù)的征集還是信用報告的出售都必須履行告知或通知義務(wù),而不必規(guī)定嚴(yán)格的書面