公眾公司中的股東與股東的關系

公眾公司中的股東與股東的關系

在現(xiàn)代公司中，公司所有者和公司經(jīng)營者之間的權力分離是經(jīng)濟規(guī)律的必然選擇，也是現(xiàn)代公司的精髓。但是,在權力分離過程中,表決權扮演著極為重要的角色,它是公司所有與公司經(jīng)營的連接點。一方面,它不但維系著公司所有者與經(jīng)營者的關系,還控制著經(jīng)營者的權力。另一方面,它也反映著股東之間的內(nèi)部關系,既是控制股東對中小股東進行控制的工具,也是不同股東之間爭奪公司控制權的工具。如果說,股東有限責任的根本價值在于使公司法人人格取得獨立,那么,正是表決權這一連接點,使我們對公司結(jié)構(gòu)與內(nèi)部運營機制有了深刻的認識。所以,表決權制度至為重要,是公司法的第二特征,具有獨立的制度價值。①1一、bole和mean的經(jīng)典建議：企業(yè)所有運營分離原則(一)控制形態(tài)的分類公司所有與公司經(jīng)營分離(theseparationofcorporateownershipandmanagement)原則②2,是指股份公司的股東雖然是公司資本的所有者,但是對公司經(jīng)營權無法介入,完全掌握于董事會。③3換言之,經(jīng)營者雖然控制公司的經(jīng)營,但本身擁有的股權卻十分有限,而股東雖是公司的所有人,實際上卻鮮有機會決定公司的業(yè)務,所有權與經(jīng)營權呈現(xiàn)分離的狀態(tài)。④4公司所有與公司經(jīng)營分離原則,是美國學者Berle和Means于1932年在《現(xiàn)代公司和私有財產(chǎn)》書中系統(tǒng)地分析了在公眾公司中存在的公司所有與經(jīng)營分離的這一現(xiàn)象之后確立的。根據(jù)公司所有與公司經(jīng)營的關系,Berle與Means把公司的控制形態(tài),概略地分為五類:1.全部控制(Controlthroughalmostcompleteownership):即經(jīng)營者擁有公司全部或者幾乎全部的股份。公司所有權與控制權集中于同一人之手。2.多數(shù)控制(Majorityownership):即經(jīng)營者擁有公司過半數(shù)的股權,并據(jù)此控制公司。Berle與Means認為,這種形態(tài)的控制是所有與控制相分離的第一步。3.通過法律方式的控制(Controlthroughalegaldevicewithoutmajorityownership):即經(jīng)營者雖然并不擁有過半數(shù)的股權,但是通過某些法律方式的設計來控制過半數(shù)的表決權,從而控制公司的經(jīng)營。這些法律方式主要有:表決權代理,無表決權或者說多數(shù)表決權的發(fā)行,表決權信托以及組建金字塔式的企業(yè)集團等。這時,所有與控制已有相當?shù)姆蛛x。4.少數(shù)控制(Minoritycontrol):即個人或者少數(shù)人集團持有充分的股票權益,通過自身的股票權益(throughtheirstockinterest),從而控制公司。股東通常通過表決權征集的方式來實現(xiàn)表決權的過半數(shù)。5.經(jīng)營者控制(Managementcontrol):即經(jīng)營者所擁有的股權微不足道,原本無法控制公司經(jīng)營,但是因為公司股權極為分散,沒有任何人或者任何集團持有足夠的股份可以控制公司,或者給予經(jīng)營者以有力的威脅,經(jīng)營者從而獲得對公司的控制。①5前三種控制形態(tài)是以法律為基礎的,是圍繞于有表決權股的過半數(shù)表決權而展開的。后兩種控制形態(tài),是法律外的控制,不是建立于法律基礎之上,而是建立于實際基礎之上。②6根據(jù)以上的分類,Berle和Means的研究成果表明:1930年美國200家最大的非金融性公司中,以家數(shù)而論,屬于全部控制型的占6%,屬于多數(shù)控制型的占5%,屬于法律方式控制型的占21%,屬于少數(shù)控制型的占23%,但是卻有44%的公司處于“經(jīng)營層控制”之中。如果以公司資產(chǎn)的比例而言,屬于全部控制型和多數(shù)控制型的,分別僅僅占4%和2%。相反,屬于經(jīng)營者控制的,則高達58%。③7這樣,在公開公司中,股權廣泛分散,股東個人或者集團沒有足夠的利益去參與公司事務,管理層成為“自我存在體,即使其股權是微不足道的”。④8據(jù)此,Berle與Means指出,在現(xiàn)代大公司中存在所有權與控制權分離的現(xiàn)象。(二)公司權力的變化公司所有與公司經(jīng)營分離原則,是一項在經(jīng)濟學界具有歷史意義的研究成果。⑤9自從該問題被提出后,就成為現(xiàn)代公司理論的核心,直到近期關于企業(yè)問題的經(jīng)濟理論著作中,這一問題仍然處于中心地位。⑥10這也是一項在法學界產(chǎn)生廣泛影響的研究成果⑦11,對此后公司法和證券交易法的發(fā)展,產(chǎn)生相當深遠的影響。⑧12他們的論述,從實證的角度充分闡釋了“公司所有與公司經(jīng)營分離”的現(xiàn)象,使人們對這一現(xiàn)象的認識到了一個全新的高度。為了應對“公司所有與公司經(jīng)營分離”這一現(xiàn)象,公司權力出現(xiàn)了從股東會中心主義走向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。這體現(xiàn)于:一方面,縮小股東會權力,把股東大會的權力進行分解,并轉(zhuǎn)移到公司董事會。另一方面,強化董事會權力,以謀公司經(jīng)營的合理化與效率化。例如,我國臺灣公司法第202條規(guī)定,“公司業(yè)務之執(zhí)行,除本法或章程規(guī)定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議行之?！笨梢?董事會享有就公司業(yè)務執(zhí)行行為意思決定的權力。除本法或章程規(guī)定,專屬于股東會決議事項外,其他事項都有可由董事會作出決議。這種對股東會的職權采取列舉主義的立法方式,不但縮小股東會職權,而且加強董事會職權。同樣,德國股份法第119條①13、日本商法第130-10條②14、韓國商法第361條③15和第393條第1項都有類似的規(guī)定。我國公司法第103條和第112條分別對股東大會和董事會的職權作了列舉式的規(guī)定,不能說是采取股東會中心主義還是董事會中心主義。但是,我國公司法仍然遵循了所有權與經(jīng)營權相分離的立法原則。與此同時,在所有權分散的現(xiàn)代公司中,和“所有與控制分離”有關的問題與代理問題緊密聯(lián)系在一起。④16代理成本主要包括委托人的監(jiān)督支出、代理人的保證支出和剩余損失⑤17。解決經(jīng)營者控制所產(chǎn)生的代理成本問題也成為公司法所關注的重點。它主要是防止董事會操縱公司事務,損害股東的利益為目的。二、管理層和董事的三任書Berle和Means的管理層控制理論認為,現(xiàn)代公司中,所有權分散于如此眾多的股東之手,以至其作用已大大淡化,失去了對公司經(jīng)營層的控制。在公眾公司,股東們把票投給由在位管理層所推選的人員。委任書也把控制權留給了董事會之手。這樣,董事實際上是宣稱他們就是自己的繼任者,⑥18管理層成為“自我存在體,即使其股權是微不足道的”⑦19。但是,現(xiàn)在的疑問是,股東為什么愿意把自己的財產(chǎn)放心地交給他人來支配呢?董事等管理層真的擁有不受控制的權力嗎?表決權真的沒有意義了嗎?(一)所有權的有效控制率現(xiàn)代公司中的所有權結(jié)構(gòu)是否真如Berle和Means所言,十分分散,以至無法對經(jīng)營者產(chǎn)生任何影響呢?這種認識是否有所偏頗呢?所有權結(jié)構(gòu)對公司控制的真正意義是什么呢?這與對所有權結(jié)構(gòu)的認識有關。的確,大企業(yè)的所有權結(jié)構(gòu)比小企業(yè)更為分散。那么,這種分散是如何形成的呢?股份公司本身是以聚集多數(shù)人的資金,以形成大資本為目的。也就是說,與個人獨資企業(yè)等組織形式相比,一個人或者幾個人存在資金不足,需要借助其他人的資金來完成公司的組建。但是對于一個試圖控制公司的投資者來說,獲得一個對公司股份有控制權的份額的內(nèi)在風險不僅是公司規(guī)模的函數(shù),而且還是其企業(yè)特殊風險的函數(shù)。它也是股東財產(chǎn)和股東所擁有的時間與知識的函數(shù)。⑧20也就是說,對于具體某一公司,所有權人投入多少資本,與其所擁有的財產(chǎn)、企業(yè)規(guī)模、對風險的判斷、對未來的預期、自己的時間和精力有關。所有權人對這些因素進行綜合判斷,作出理性選擇。也就是說,持有公司的多少股份,不但可以達到控制公司的目的,也應當與自己的財力相當,還應是在自己所能控制的風險限度內(nèi)。為了更好地說明這一問題,我們提出“所有權的有效控制率”概念。所謂“有效”,指的是能夠?qū)x舉經(jīng)營層以及經(jīng)營層的行為進行有效力地控制。所以,在判斷公司所有者是否對公司經(jīng)營層失去控制時,問題的關鍵并不在于所有權的集中率為多少,而是在于股東所持有的股份能否對管理人員的產(chǎn)生以及他們的行為進行有效的控制。對此,近年來的研究表明(例如,德姆塞茨和萊恩,1985;施萊費爾和維舍尼,1986),并不是每個股東都擁有無足輕重的股份數(shù)量。在一般情況下,甚至一個極大的公司也只有少數(shù)幾個股東擁有較大部分公司股份。大公司的所有權結(jié)構(gòu)比分離理論所認為的要集中得多。①21例如,就《幸(財)?！冯s志排出的美國500家大公司而言,5個最大股東所擁有的股份比例為1/4左右,其中有的所有者為機構(gòu)投資者。5家最大的非機構(gòu)投資者控制的美國典型大公司的股份略低于10%②22。但在其他國家,所有權集中率遠大于美國。在澳大利亞,1993年的研究表明,在100家樣本公司中,5家最大的股東平均持有這些公司的54%的股份,10家最大股東持有64%,最大的20家股東持有72%③23。1998年的研究報告指出,在1994—1995年,機構(gòu)投資者持有國內(nèi)上市公司的股份,英國為60%,美國為52%,澳大利亞約為50%④24。在南非約翰內(nèi)斯堡股票交易所交易的大部分公司的所有權的集中率接近50%(格爾森,1992)。瑞典和德國也是相近的集中率(森德奎斯特,1986),而日本大公司的所有權集中率超過上市股票的1/3(普勞斯大林,1991)⑤25。作為一個有用的假設,美國資本市場向我們提供了確立大公司有效控制所需要的非機構(gòu)所有權結(jié)構(gòu)的粗略估算。根據(jù)這種估算,一般大公司應該有10%的股份由不超過5家非機構(gòu)投資者所有。⑥26總之,在論述所有與分離的關系上,應當用有效性來表達,而不能用數(shù)量上的集中度來表達。雖然大企業(yè)的所有權結(jié)構(gòu)比小企業(yè)更為分散,但是所有權的集中度仍然達到了足以使大股東能有效地控制管理者。(二)所有與經(jīng)營已完全分離,但所有的控制權是否可以被其它各在一些小企業(yè)中,所有者自己經(jīng)營該企業(yè),所有者與經(jīng)營者是同一個人,所有與經(jīng)營沒有分離。但是,在現(xiàn)代企業(yè)中,經(jīng)營者本身并不持有或者持有公司極少的股份,卻掌握著公司的經(jīng)營大權,所有者與經(jīng)營出現(xiàn)了分離的現(xiàn)象。但是,這是否意味著經(jīng)營者對公司的控制不再受到所有者的支配呢?其實,Berle和Means的分離理論并不完整。的確,在有的上市公司中,經(jīng)營層沒有或者較少持有股份。但是,這并不必然表明所有與經(jīng)營已完全分離,所有者無法對經(jīng)營者產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。實際上,作為股東控制公司的方法,有不同的選擇。也就是說,他既可以親自參與公司的管理,也可以選任自己所信任的人成為公司的管理人員。由于每一個人所擁有的時間和精力都是有限的,如果公司股東能夠選舉出自己所信任的人成為公司董事等管理人員,則他沒有理由必須是自己去親自擔任公司的管理層。在這種場合,管理人員可能根本就不持有公司的股份。在所有與經(jīng)營的關系上,就似乎表現(xiàn)為兩者嚴重分離。但是,股東實際上并沒有失去對管理者的控制。這種現(xiàn)象在Berle和Means的以管理者持股份額作為判斷標準的管理層控制理論中并沒有得到反映。也就是說,管理層持股的多少并不必然表明所有對經(jīng)營的控制強弱。所以,不能用管理人員單方面所持有多少比例的股份來說明“所有者與管理者之間的關系”。美國的諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者德姆塞茨認為,有關所有權與控制權有效分離的說法如果能夠成立,那才會使人感到真正的困惑。因為根本不可能存在所謂的控制權真空狀態(tài);所有者為了自己的利益,根本不會把寶貴的資產(chǎn)的控制權拱手交給他人,除非此人與自己具有共同利益。當然,并不是每個所有者都能夠或愿意控制經(jīng)營者,但股票購買者確實認為,在大多數(shù)情況下,總會有一些利益關系更大的人來監(jiān)督經(jīng)營者的。①27總之,股東對經(jīng)營層并沒有失去控制。三、所有權聲明的重要性：所有公司和公司控制的連通點(一)股東表內(nèi)權的意義根據(jù)Berle和Means的管理層控制理論,現(xiàn)代公司中,所有權分散于如此眾多的股東之手,管理層成為“自我存在體,即使其股權是微不足道的”②28。所以,作為控制工具的股東表決權是無效率的。那么,表決權究竟有沒有意義呢?只要我們想象一下風箏就能明白。在一個明媚的春天,漂亮的風箏在高空自由自在地飛翔。但是,這些風箏不受控制了嗎?當然不是。在風箏的背后,始終有一根繩子牽引,是由繩子的另一端的“人”在控制著它飛翔的高度和方向,以及是否繼續(xù)飛翔。那么,在公司所有與公司經(jīng)營相分離的場合,是否存在類似的情形呢?回答是肯定的,表決權就是風箏的繩子。這可以從公司結(jié)構(gòu)的解構(gòu)中展現(xiàn)出來。(二)公司結(jié)構(gòu)29如果我們對公司結(jié)構(gòu)進行解構(gòu)和重新審視,就會發(fā)現(xiàn):公司法中存在兩大不同的法律關系。在這兩種不同的法律關系中,表決權都扮演著重要的角色。1.股東對公司控制經(jīng)營權的控制在股東與管理層之間的關系上,自從Berle和Means提出兩權分離之后,股東與管理層之間的代理成本問題引起了經(jīng)濟學界和法學界的高度重視。但是,代理成本問題反映的僅僅是管理層對公司經(jīng)營的控制,即董事對公司股東“離心”的一面。也就是說,在股東與管理層的天平上,我們看到的僅僅是向管理層一端傾斜的一面。在現(xiàn)代公司中,公司所有與公司經(jīng)營是相分離的。作為公司經(jīng)營機關的董事會和經(jīng)理掌握著公司的業(yè)務執(zhí)行權,控制著公司。在實際運營中,由于股東大會趨于形骸化,監(jiān)事的監(jiān)督功能低下,董事及董事會的經(jīng)營專斷現(xiàn)象日趨嚴重。④30但是,從法律上講,股東大會仍然是公司的最高權力機關,對于公司的董事、監(jiān)事的選舉和更換、公司章程的修改、公司的經(jīng)營方針和投資計劃、資產(chǎn)的增減、公司合并、分立等重大事項具有決定權。⑤31在董事或者管理人員與公司的交易中,即使存在利益沖突,如果獲得了股東的表決同意,那么該交易就不可能是無效的或者可被撤銷的。類似地,一項合并如果獲得大多數(shù)股份(非合并方所持有的股份)的批準,則更有可能成功,可以降低在法院被成功起訴的可能。⑥32而且,公司的某些其他行為,即使法律沒有要求,通常也會提交股東會表決。⑦33所以,在董事與董事會控制公司的背后,仍然隱藏著股東的決定權。不過,這一決定權經(jīng)常處于一種“休眠”狀態(tài)。通常,對于董事會提交的議案都能順利地獲得股東大會的批準。但是,這并不意味著其不會爆發(fā)。正如處于休眠中的火山一樣,只要條件具備,隨時都有爆發(fā)的可能。這可以通過股東手中的表決權表現(xiàn)出來。而且,不同股東所持有的表決權可以通過表決權信托、表決權拘束協(xié)議等方式加以合并的,并在任何時候都可以行使表決權。這樣,管理層知道他們時時處于股東的監(jiān)督之下,會導致他們按照股東的利益去行使權力,以便他們的職位獲得晉升和避免被公司驅(qū)逐?？梢?在股東與董事之間的關系上,還存在著股東對管理者的控制關系。而這種控制關系,恰恰要通過表決權來表現(xiàn)出來。所以,直截了當?shù)幕卮鹗?一旦有必要,分散的所有權可以充分地集中起來,對不稱職的經(jīng)營者給予恰當?shù)闹笇?直到把他們“炒掉”。①34雖然表決權人幾乎徹底地把權利授予了公司經(jīng)營層,幾乎批準他們所有的決定。這種默許并不能阻止這樣的事實:管理層只能在投資人的承受限度內(nèi)行使他們的權力。需要注意的是,股東表決權對公司控制(經(jīng)營)權的影響是一種存在于其背后的潛在意義上的控制權。這與董事(或董事會)對公司的控制是完全不同的。董事對公司的控制是當前的具體的控制。這是一種實實在在的現(xiàn)實意義上的具體的控制。而且,利用表決權對公司的控制是“公司所有(股東所有)”意義上的控制;而董事對公司的控制是“公司經(jīng)營”意義上的控制。當然,在某些情況下,這兩者也是可以統(tǒng)一的,如控制股東利用董事會控制公司的現(xiàn)象就是一例。當然,對公司進行控制的實質(zhì)是對公司利益的控制。2.股東與股東之間的內(nèi)部關系公眾公司中的中小股東之間其實,股東之間的內(nèi)部關系是與股東、經(jīng)營者關系相并列的兩大關系之一,這種關系也集中體現(xiàn)在所有權的結(jié)構(gòu)中。表決權通常與所持股份的數(shù)量成正比例關系。股東持有的股份越多,表決權就越多,就有更多的機會把自己的候選人選為董事等管理人員,對公司事務就擁有較大的決定權。所以,所有權結(jié)構(gòu)反映了股東之間對公司控制力的強弱②35。對于公眾公司或者上市公司而言,不同的股東在表決權的行使上存在不同的態(tài)度。對于普通的股東而言,由于股東之間是相互分散的獨立的不同的主體,會存在集體選擇問題。有的股東由于投票的成本很高,他們不太愿意花費時間和精力去投票;也有的股東相信其他股東會去投票,他們可以通過“搭便車”的方式獲得好處而不必承擔成本;還有的股東對自己的投票行為所能產(chǎn)生的效果持懷疑的態(tài)度。所以,有些股東,特別是中小股東在運用表決制度時往往很保守。這樣,雖然股東們有權通過表決方式來選擇管理層,并為管理層的行為制定基礎性的規(guī)則;雖然在公司的實際運營中,有些股東去投票時,沒有誰會盼望他的一票會對該決議產(chǎn)生決定性作用。而結(jié)果是,相當數(shù)量的投票人沒有激情去研究和參與公司的事務并理智地投票。但是,部分股東在行使表決權上的“理性冷漠”,并不能代表所有股東對公司事務漠不關心。實際上,不是所有的股東都不愿意參與公司的經(jīng)營與管理,而僅僅是不能對公司事務產(chǎn)生實質(zhì)性影響的小股東對投票行為失去興趣。相反,存在某些對公司事務關心的股東。這些股東或者由于其持有公司較多的股份,試圖對公司事務進行控制;或者樂于參與公司事務,對公司經(jīng)營有更多的期待。事實上,每一個公司都存在著這樣一些股東,他們是有相當?shù)募で閬肀O(jiān)督管理層的行為的。從某種意義上講,恰恰是控制股東對公司事務的控制行為,不但使中小股東失去投票的興趣,反而更促進了控制股東對公司控制的興趣以及提高了其控制公司的概率。由于所持有的表決權以及行使表決權的態(tài)度不同,在股東內(nèi)部形成了兩大集團,即:控制股東與中小股東。他們在公司中的地位也不相同,控制股東在公司中處于主導地位,相反,中小股東處于被動地位。同樣,兩大集團獲得公司信息的容量和渠道也不相同,利益也存在分歧。所以,控制股東為了自己的利益,往往有機會和能力通過關聯(lián)交易等方式損害公司利益和中小股東的利益。為此,必須加強個別(單獨)股東權或者少數(shù)股東權,以保障股東的權益。①36總之,在公眾公司中,一方面,股東之間存在理性冷漠、集體行動選擇等問題,另一方面,控制股東問題的日益突出,以表決權為連接點的股東之間的內(nèi)部關系應當引起人們的重視。就我國的上市公司現(xiàn)狀而言,“一股獨大”是股權結(jié)構(gòu)的典型特征。所以,并不存在西方國家20世紀30年代在公眾公司中出現(xiàn)的所有權結(jié)構(gòu)過于分散,以致不能有效制約經(jīng)營者意義上的所有與經(jīng)營相分離現(xiàn)象。相反,控制股東掌握公司人事、業(yè)務上的大權,隨時有權撤換董事等管理人員,也有權對公司的重大事項作出決定。同時,也存在濫用權力損害中小股東利益的現(xiàn)象。這些應當在公司法的修改中加以重視并提供解決辦法。(三)機構(gòu)投資者的非立法權策略在美國,雖然小股東們并不樂于參與公司的表決,存在所謂的“理性”冷漠。但是,這并不排除大股東不參與公司事務的管理。相反,他們是熱衷于利用表決權控制公司事務的。隨著各國證券交易委員會委托書征集投票制度的設立,方便了股東參與公司治理。雖然在20世紀80年代之前,“委托書征集”運用不多,成功的例子也較少。但是到了80年,股東們開始運用這一工具對管理層的控制權進行強有力的爭奪。這時的購并狂潮中,股東表決權對敵意股份收購和合并是至關重要的。隨著敵意收購時代的結(jié)束,90年代,機構(gòu)投資者②37作為新的強有力的力量出現(xiàn)在美國的公司治理中。在這方面,有成功的實例。例如,在他們的壓力下,許多公司的董事會驅(qū)逐了經(jīng)理人員,進行多元化經(jīng)營,改變公司治理結(jié)構(gòu),修改分配政策。公眾公司CEO的權力已經(jīng)凋謝,正如一位觀察家所評論的那樣,“曾經(jīng)幾乎絕對的權力,正象剝香蕉一樣被一層層地剝落”。不過,在不同的歷史階段,機構(gòu)投資者所采取的策略是不同的。在80年代末和90年代初,他們往往采用敵對方式。例如,在野派提出可供選擇的候選人名單;提出要求提升股東控制力的機構(gòu)改革建議。但到了90年代中期,機構(gòu)投資者也會選擇一些以表決權為后盾的非投票權策略。例如,在公司經(jīng)營層與一個或者多個大股東之間建立長期的交流關系的所謂“關系投資(relationalinvesting)”在最近很盛行。③38可見,表決權日益發(fā)揮著作用。四、連接點之二:公司所有與公司控制的連接點從對公司結(jié)構(gòu)的解剖中可以看出,股東表決權是公司所有與公司控制的連接點,聯(lián)系公司所有與公司經(jīng)營關系的橋梁。那么,表決權在公司控制權的爭奪中如何發(fā)揮作用呢?(一)經(jīng)營分離理論的缺陷實際上,公司所有與公司控制的關系可以分為兩個不同的狀態(tài),即:靜態(tài)的結(jié)果狀態(tài)與動態(tài)的爭奪狀態(tài)。前者是所有者與經(jīng)營者之間的權利分離的結(jié)果狀態(tài),后者是所有者內(nèi)部之間爭奪控制權的過程狀態(tài)。在Berle和Means所有與經(jīng)營分離理論中,控制股東或者其代表董事、經(jīng)理層獲得控制權后,是為結(jié)果狀態(tài)。股東與股東之間對公司控制權的爭奪,是所謂的過程狀態(tài)。但是,后一狀態(tài)在Berle和Means所有與經(jīng)營分離理論中并沒有得到反映。所以,其理論體系并不完整。事實上,對股東之間爭奪公司控制權的忽視也是誤認為“經(jīng)營者不受控制,表決權沒有意義”的原因之一。其實,股東之間對控制權的爭奪是始終存在的。由于是否掌握公司控制權與股東利益直接相關,沒有獲得控制權的某些有實力的大股東,為了自己的利益,他們也希望獲得公司的控制權。雖然對于小額股份持有者而言,在通常情況下,他們的股票相當于沒有表決權的股票,在公司的統(tǒng)治中確實起不了什么積極的作用。但是,當公司控制權存在潛在爭奪時,他們的投票權就成為當權派和在野派爭奪的對象。其他股東爭奪控制權的行為,對當前處于控制地位的股東就成為一種威脅。這樣,已經(jīng)獲得控制權的經(jīng)營者(或者控制股東),實際上仍然處于潛在的控制權爭奪之中。由于這一點,分散持有的有表決權的股份,不但對于試圖獲取控制權的在野派股東具有重要意義,對于維持控制地位的當權派股東也具有重要意義。總之,當股東已獲得公司控制權時,股東表決權是當權派維護對公司控制的手段;當股東還未獲得對公司的控制權時,是爭奪公司控制權的工具。(二)競爭公司控制權的終止股東之間利用表決權爭奪公司的控制權,是以兩種方式展開的:1.可采取不同的決議方式股東利用表決權爭奪公司的控制權,必然是在表決機制的框架內(nèi)展開的。但是,股東與表決機制之間的關系是互動的雙向的。一方面,表決機制對股東目的達成產(chǎn)生影響,也對股東選擇行為的途徑造成限制。另一方面,股東行為及其結(jié)果也對表決機制產(chǎn)生影響。股東對表決機制的作用具體表現(xiàn)為他們的行動促使舊的制度的變遷或者一種新的制度的形成。例如,公司決議可分為普通決議、特別決議等不同的種類。如果要方便議案的通過,則可以采取普通決議的方式對該議案進行表決。否則,采取特別決議方式表決,以阻止其通過。又如,公司股東大會的通知方式、會議的舉行地點和時間都會影響股東表決權的行使,從而影響公司控制權的爭奪。充分利用表決機制是獲取公司控制權的重要一環(huán)。這可以從累積投票制的運用中清楚地顯現(xiàn)出來。累積投票制是相對于直接投票制而言的,是指股東所持有的每一股份都擁有與股東大會擬選舉的董事或者監(jiān)事數(shù)量相同的投票權,股東既可以把全部投票權集中于選舉一人,也可以分散選舉數(shù)人,最后以得票多少決定當選的董事或者監(jiān)事。對于中小股東而言,這種制度有利于避免大股東控制公司董事的選舉,給中小股東增加參與公司經(jīng)營的機會,使他們也有可能選舉出能夠代表自己的董事會成員。相反,對于控制股東而言,這種制度限縮了大股東控制公司的機會。在有些公司中,大股東為了把代表中小股東利益的董事更換,他們往往采取縮小董事會規(guī)?；蛘叻诸愡x舉董事的方法,以阻止中小股東選出自己的公司董事?？梢?表決機制是大股東與中小股東博弈的基本規(guī)則,要獲得公司的控制權必須從最根本的表決權行使機制入手。2.從公司法人的角度統(tǒng)計分析,股東行使裁量權的限制主要表現(xiàn)在行使實體經(jīng)濟上相對于表決機制對爭奪公司控制權影響,表決權的具體行使方式的影響更為直接和明顯。表決權的行使方式主要有:其一,表決權的代理,是指第三人為特定股東在股東大會上行使表決權,并將該行為視為股東的表決權行使的制度。這是民法上的代理制度在公司法中的具體運用。其二,代理權征集(Proxysolicitation),是指公司及公司外的人將記載有必要事項的空白授權委托書交付于公司股東,勸說股東選任自己或者第三人代理其行使表決權的商事行為。它在美國的應用較為頻繁。在代理權征集中,一般在會議召開前的幾周,由管理層向股東(或者他們的名義股東)寄出與表決權征集相關的資料包,并要求股東在一定日期前填寫委任卡并寄回。根據(jù)征集到的委托卡的具體情況,決定候選人能否當選,議案可否獲得批準。在美國的公眾公司中,雖然股東可以在股東年會或者特別會議上行使表決權,但是委任書征集程序已經(jīng)有效地代替了股東會議。①39現(xiàn)在,該制度已經(jīng)傳入日本、韓國、我國臺灣等國家和地區(qū),在證券市場中發(fā)揮著很大的作用。其三,表決權信托(Votingtrust),是指一個股東或數(shù)個股東根據(jù)協(xié)議將其持有股份的法律上權利,包括股份的表決權,轉(zhuǎn)讓給一個或多個受托人,后者為實現(xiàn)一定的合法目的而在協(xié)議約定或法律確定的期限內(nèi)持有該股份并行使其表決權的一種信托。例如,父母愿意把股份的收益轉(zhuǎn)讓給子女,但仍然希望控制公司事務時,表決權信托是一種很好的方法。其四,股東表決權拘束協(xié)議(Votingagreement,Vote-poolingagreement)的核心,是就表決權的行使所達成的協(xié)議。根據(jù)其范圍的大小,可分為廣義和狹義兩種。狹義的股東表決權拘束協(xié)議,是指股東之間或者部分股東之間以某種確定的方式,就特定事項達成的股份表決契約。這種協(xié)議通常被稱作“集合基金協(xié)議”,因為它導致參加者的股份作為一個集合單位而進行表決。廣義的股東表決權拘束協(xié)議,還包括股東與公司外部的非股東之間達成的行使表決權的協(xié)議。①40一般地,股東行使權利的限制越少,其對控制權爭奪產(chǎn)生影響的途徑就越多。那么,股東行使該權利有沒有限制呢?這主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先,不可撤回代理權是否允許?一般國家的公司法都允許股東把表決權委托他人代理行使,而且,該代理是可以由股東隨時撤回的。但是,對于實踐中存在的不可撤銷的表決權代理是否允許呢?如果允許不可撤銷的表決權代理,那么,就會改變原來控制公司的表決權結(jié)構(gòu)。這既可能使原來的少數(shù)派股東因為持有不可撤銷代理權而成為公司控制人,也可能使并不持有股份的人可能成為公司的控制人。其次,表決權征集是否允許?如果允許,要采取什么樣的方式進行征集?對征集行為有沒有限制?各國的立法在承認代理權征集時,有所不同。這直接影響表決權的行使。再次,表決權信托和表決權拘束協(xié)議是否允許?這兩者都涉及表決權與股份的直接分離。傳統(tǒng)上認為,表決權是不能與股份相分離而存在的。但是,現(xiàn)在大都持允許的態(tài)度。所有這些,都可以使原來的表決權結(jié)構(gòu)產(chǎn)生變化,既可使持有較少表決權的人成為控制股東,也能使非公司股東成為公司控制人,直接影響對公司控制權的爭奪。3.從行使、投入到行使表決機制與表決權行使的關系,是制度與權利的具體行使之間的關系。具體表現(xiàn)為:(1)表決機制是面對所有的公司股東的,而表決權的行使是針對某一股東的具體行為。(2)表決機制為表決權的行使提供了制度框架,表決權只能在制度范圍內(nèi)行使,否則其效力會受到質(zhì)疑。(3)表決機制一旦成為制度,就具有相對的穩(wěn)定性,處于相對的“靜止狀態(tài)”。相反,行使表決權的行為是具體的可變化的,處于相對的“流動狀態(tài)”。(4)對于股東而言,表決機制建立后,其沒有選擇余地,只能被動接受。而對于表決權的如何行使,股東享有主動權。五、現(xiàn)代公司法的公司率高。現(xiàn)代公司法的公司高效為了充分實現(xiàn)表決權的價值,充滿商業(yè)智慧的股東們對表決權的利用已經(jīng)達到了極致,現(xiàn)代公司法中的表決權已呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)表決權的諸多不同,出現(xiàn)了工具主義的發(fā)展趨勢。(一)增強對公司控制權的獨立行使表決權可否與股份分離?傳統(tǒng)的表決權理論認為:表決權為股東的最重要的共益權,是固有權的一種,即使是章程的規(guī)定也不能剝奪或限制。股東權中所包含的自益權與共益權構(gòu)成一個不可分離的單位,股東不得自己保有自益權,而將共益權轉(zhuǎn)讓于他人,反之亦然。②41股東也不得將表決權和股份分開,放棄表決權。③42但是,表決權不能與股份分離的觀念已不適應表決權的發(fā)展需要了。表決權從股份中分離出來成為獨立的權利是發(fā)展的一種必然趨勢。例如,表決權信托、表決權拘束協(xié)議就是很好的證明。這是因為:其一,從性質(zhì)上說,表決權屬于民事權利之一種,不同于選舉權等公法上的權利。公民選舉權更多體現(xiàn)的是公民的參政議政權力,不能不適當加以限制,或者不能被金錢加以限制。而表決權所依附的載體卻是公司,而公司的本質(zhì)在于其營利性。這種營利性本質(zhì)體現(xiàn)到公司的每一角落、每一方面,表決權也不例外。換言之,表決權的行使方式與公民選舉權的行使走的是不同的道路,缺少可比性。其二,表決權如何行使均可由股東依私法自治原則自由決定,只要不違反強行性法律規(guī)范和公序良俗,不侵害公司、其他股東尤其是小股東及債權人的利益,就不構(gòu)成權利濫用,自應有效。其三,表決權與股份分離的目的是多種多樣的,如保持公司的經(jīng)營權或?qū)崿F(xiàn)其他目標等。法律應當允許合理目的的存在。其四,至于可能對公司利益、其他股東利益或者對第三人利益的影響,可以通過其他方法來減少或者消除不利的影響。總之,表決權從股份中分離出來成為獨立的權利是發(fā)展的一種必然趨勢。(二)代理權制度的主客觀成因現(xiàn)代公司法中,表決權已經(jīng)表現(xiàn)出客體化傾向,成為被動的征集客體。例如,在代理權征集中,并不是股東主動地行使表決權,而是成為征集的對象。表決權征集,與一般的表決權代理相比,是一種較為特殊的表決權代理。一般的表決權代理,是原始的最初意義上的表決權代理行使,是基于每個人的信任關系選任各自代理人的制度。這種代理在法國民法典和德國民法典時代,就被賦予了積極的社會功能,但其地位只是補充性的,只是為了補充股東個人的能力或擴張意思自治而被認定的。而在現(xiàn)代社會發(fā)展產(chǎn)生的代理權征集中,控制大股東、董事等特定人員以大眾投資者為對象,集團性地勸誘授予其代理權委托書,根據(jù)該授權由其來行使表決權的代理制度。這已經(jīng)是根據(jù)“代理人的目的”而被運用的制度。在代理權征集中,代理人已越來越多地控制著委托人的事務,履行著委托人的權利和義務,甚至背離了代理行為產(chǎn)生之初的社會功能,即代理人主要不再是本人行為能力的延伸,而是自己利益與風險的獨立承擔者。為了適應上市公司在表決權代理運作上需要①43,代理權的屬性發(fā)生了根本性的變化。其從主動狀態(tài)走向了被動狀態(tài),原本處于委托人地位的股東竟然處于“從屬”的地位,股東作為委托人的主動性完全轉(zhuǎn)讓給了征集人。也就是說,主體性權利被完全“客體化”了,成為可以為其他人“征集的對象”。這種“本末倒置”的變化,應該說,是代理權制度處理上市公司表決權代理的特殊問題而發(fā)展起來的,更是代理權制度在商法中的新發(fā)展。正如德國法學家拉德布魯赫所說:“在法律歷史領域中,我們常常遇到‘目的轉(zhuǎn)換’現(xiàn)象:一種法律設置伊始的目的早已迷失,不可追尋,但它卻向截然相反的方向發(fā)展出功利效果,以此作為繼續(xù)存在且言之成理的目的。②44表決權代理正是體現(xiàn)著這一“目的轉(zhuǎn)換”現(xiàn)象。(三)法律對表事權力的限制應該說,表決機制和表決權本身是中性的、無色的,但是,表決權的工具主義傾向決定了在被合理利用的同時,也存在被濫用的可能。為此,法律主要從兩個方面加以限制:第一,抽象層面的限制。對于一些立法者在制定法律時所沒有預見到的情形,或者雖然有所預見但在法律規(guī)定并不完善時,往往需要借助抽象層面的所謂法律原則加以限制。這方面的限制在大陸法系與英美法系有所不同。英美法系,通常運用“公共政策或者公司利益”加以限制。大陸法系,則往往以“誠實信用原則”“權利不得濫用原則”和“公序良俗原則”等基本原則來協(xié)調(diào)表決權的行使。第二,制度層面的限制。這就是通過公司法上的具體規(guī)定來限制表決權的行使。例如,不可撤回的表決權代理,與股東可以隨時撤回的一般代理權不同,通常會使股東陷于被動,損害股東的利益。為此,法律往往對不可撤回代理權的具體情形加以限定,除此之外不得設立不可撤回的代理權。又如,表決權信托中,股東或者受益人的權利也容易被侵害。為此,法律規(guī)定了成立表決權信托所必須具備的三個條件,即:以書面合同訂立并進行登記,有效期不得超過10年。再如,為了防止母子公司之間以控制公司為目的而相互利用,法律規(guī)定子公司持有的母公司股份無表決權。六、損害賠償、撤銷公司決議的救濟方式表決權受損時,如何救濟?這表現(xiàn)為兩個趨勢。一方面,類型化趨勢,即不同的場合,采取不同的救濟方式。另一方面,從損害賠償為主走向了撤銷公司決議(重新計算)為主的救濟方式。具體而言:(一)構(gòu)成侵權行為第一,當其他股東或者第三人妨害表決權行使時,可構(gòu)成侵權行為。對于侵權行為,根據(jù)我國民法通則第117條的規(guī)定,侵害人應當承擔賠償責任。當然,這里的妨礙權利行使的行為不僅包括積極的侵害行為,有時還包括負有法律義務的人的不作為,例如在代理權征集中的不披露信息的行為。但是,對決議有特別利害關系的股東行使表決權,而使通過的決議嚴重不公正時,并不構(gòu)成侵權行為。因為這是股東行使表決權所帶來的客觀上的消極影響。對此,有的國家法律規(guī)定,可提起決議撤銷之訴。①45第二,當公司妨害股東行使表決權時,可提起決議撤銷之訴。例如,我國臺灣地區(qū)公司法第189條②44、日本商法第247條第1項③46和韓國商法376條第1項④47都有規(guī)定