淺談買賣合同的管轄

淺談買賣合同的管轄

合同是見證是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議，寫合同時嚴(yán)謹(jǐn)度跟細(xì)心是特別重要的，那么合同怎么寫才能避開損失呢？合同屋我為您細(xì)心選擇和舉薦《淺談買賣合同的管轄》，供您參考，保藏跟閱讀，希望能夠幫助您解決您現(xiàn)在遇到的問題。

合同管轄的確定問題在現(xiàn)實中是一個比較困難的問題，特殊是買賣合同管轄的確定，這在我國相關(guān)法律中雖有規(guī)定，但卻因規(guī)定不是很明確而導(dǎo)致詳細(xì)案件中不好操作，在此，我僅就自己的相識發(fā)表一點(diǎn)個人看法：

首先，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》其次十四條這規(guī)定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告居處地或者合同履行地人民法院管轄，論買賣合同的管轄?！蹦敲矗_定買賣合同的管轄，就應(yīng)首先確定被告居處地或合同履行地。

被告居處地，應(yīng)依據(jù)《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的看法》第9條確定。

買賣合同履行地應(yīng)如何確定呢？在此我想重點(diǎn)談?wù)勥@個問題。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的看法第19條規(guī)定：購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采納送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采納自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨方法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。

購銷合同的實際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一樣的，以實際履行地點(diǎn)為合同履行地。

同時《合同法》第一百零一零一四十一條規(guī)定：出賣人應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）標(biāo)的物須要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；

（二）標(biāo)的物不須要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物，法學(xué)論文《論買賣合同的管轄》。

綜合上述規(guī)定，可否這樣理解？

當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，可以適用下列規(guī)定確定合同交貨地點(diǎn)：

（一）標(biāo)的物須要運(yùn)輸?shù)模鲑u人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人；

（二）標(biāo)的物不須要運(yùn)輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點(diǎn)交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物。

（三）用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同交貨地；

（四）采納自提方式的，以提貨地為合同交貨地；

（五）代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨方法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同交貨地。

因此，對買賣合同履行地點(diǎn)的確定原則應(yīng)理解為：

1、雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；

2、雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點(diǎn)沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；

（注：這里的所指的法律應(yīng)包含①《合同法》第一百零一零一四十一條②結(jié)合《合同法》第一百零一零一四十一條，對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》第19條規(guī)定的交貨地點(diǎn)的理解。）

3、買賣合同的實際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一樣的，以實際履行地點(diǎn)為合同履行地；

4、依上述方法對買賣合同的履行地點(diǎn)尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

其次，在實際中還應(yīng)留意到，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的看法》第18條之規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，假如合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方居處地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告居處地人民法院管轄。

附：

《民法通則》第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為居處，常常居住地與居處不一樣的，常常居住地視為居處。

《民法通則》第三十九條法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為居處。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的看法》第9條公民離開居處地最終連續(xù)居住一年以上的地方，為常常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無常常居住地的，仍以其原戶籍所在地為居處。

拓展閱讀

管轄權(quán)異議上訴狀買賣合同

買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的全部權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。買受人接受此項財產(chǎn)并支付約定價款的合同法。以下是關(guān)于管轄權(quán)異議上訴狀買賣合同，歡迎閱讀!

管轄權(quán)異議上訴狀買賣合同【1】

上訴人(原審被告):山東某某有限責(zé)任公司

法定代表人:張某某，董事長

居處地:山東省濟(jì)南市某某區(qū)某某路南

代理人:山東法杰律師事務(wù)所王成律師

被上訴人(原審原告):安徽某某股份有限公司

法定代表人:楊某某，董事長

居處地:安徽省某某市某某縣某某街某某號

上訴懇求

1、依法撤銷某某縣人民法院(20xx)來民二初字第000101-1號民事裁定書;

2、將本案移送至山東省濟(jì)南市某某區(qū)人民法院進(jìn)行審理。

事實和理由

20xx年7月15日，上訴人山東某某有限責(zé)任公司就某某縣人民法院受理被上訴人安徽某某股份有限公司訴上訴人買賣合同糾紛一案向某某縣人民法院提出管轄權(quán)異議，

認(rèn)為某某縣人民法院沒有管轄權(quán)，該案應(yīng)移送上訴人山東某某有限責(zé)任公司居處地人民法院管轄。

20xx年7月22日，某某縣人民法院就此作出了(20xx)來民二初字第000101-1號《民事裁定書》，裁定駁回上訴人提出管轄權(quán)異議。

上訴人認(rèn)為某某縣人民法院的裁定違反了事實和法律規(guī)定，屬于錯誤的裁定，應(yīng)根照《民事訴訟法》第22條的規(guī)定，依據(jù)原告就被告的原則將本案移送至上訴人的居處地人民法院(山東省濟(jì)南市某某區(qū)人民法院)審理。

詳細(xì)理由如下:

一、原審認(rèn)定事實和適用法律錯誤

原審裁定認(rèn)為:本案中的雙方當(dāng)事人在買賣合同中第十二條解決合同糾紛的方式約定:合同發(fā)生爭議時，雙方協(xié)商解決。

協(xié)商不成時，雙方均可向當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會申請仲裁或干脆向起訴方所在地人民法院起訴;并依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第25條規(guī)定認(rèn)定該院對該案具有管轄權(quán)。

上訴人認(rèn)為:1、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的看法》第24條之規(guī)定:合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法其次十五條規(guī)定人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，

選擇管轄無效的協(xié)議無效，依照民事訴訟法其次十四的規(guī)定確定管轄。

2、在本案合同中的爭議解決方式問題上，當(dāng)事人雙方約定了申請仲裁或起訴兩個不同的爭議解決方式。

因此，在合同中，既選擇仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，又選擇人民法院管轄，違反了仲裁管轄權(quán)與法院管轄權(quán)相排斥的原則，可以認(rèn)定雙方對于以何種方式來解決雙方爭議并未達(dá)成合意，

意思表示不一樣，應(yīng)當(dāng)屬于約定不明確，該爭議解決方式的約定不明應(yīng)屬無效，因此，上訴人認(rèn)為原審認(rèn)定事實和適用法律錯誤。

二、某某縣人民法院對本案無管轄權(quán)

依據(jù)上訴人與被上訴人簽訂的《購貨合同》第十二條條款中既約定仲裁又約定訴訟，應(yīng)為無效。

故應(yīng)依據(jù)原告就被告的原則確定法定管轄界定本案管轄權(quán)，由于本案的上訴人(原審被告)山東某某有限責(zé)任公司居處地在山東省濟(jì)南市某某區(qū)，因此上訴人認(rèn)為某某縣人民法院對本案無管轄權(quán)。

三、本案應(yīng)移送至上訴人的居處地人民法院管轄，即山東省濟(jì)南市某某區(qū)人民法院。

本案中既約定仲裁又約定訴訟，應(yīng)為無效，故應(yīng)當(dāng)以法定管轄界定本案管轄權(quán);依據(jù)《民事訴訟法》其次十二條確定的原告就被告的原則，

由于本案的上訴人山東某某有限責(zé)任公司居處地在山東省濟(jì)南市某某區(qū)，因此上訴人認(rèn)為該案應(yīng)移送至山東省濟(jì)南市某某區(qū)人民法院審理即符合法律規(guī)定，也充分體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人的真實意愿，顯得更為合適。

綜上所述，上訴人認(rèn)為:原審法院認(rèn)定事實和適用法律錯誤，必定導(dǎo)致裁判的錯誤，故上訴人依法向貴院提起上訴，望裁如所請。

此致

某某市中級人民法院

上訴人:山東某某有限責(zé)任公司

xxxx年八月一日

管轄權(quán)異議上訴狀買賣合同【2】

民事上訴狀

上訴人(原審被告):***，女，漢族，19**年**月**日誕生，現(xiàn)住福建省****

被上訴人(原審被告):******有限公司，居處地浙江省東陽市******，法定代表人:****

被上訴人因原告******有限公司有限公司訴被告***買賣合同糾紛一案提出管轄異議，上訴人不服東陽市人民法院(20xx)東***商初字第***號民事裁定書，現(xiàn)提出上訴。

上訴懇求

1、懇求依法裁定撤銷東陽市人民法院(20xx)東***商初字第***號民事裁定書。

2、將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

事實和理由

上訴人就東陽市人民法院受理被上訴人東陽市******有限公司訴上訴人***買賣合同糾紛一案向東陽市人民法院提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為東陽市人民法院沒有管轄權(quán)，該案應(yīng)移送至福州市***區(qū)人民法院管轄。

20xx年***月***日，東陽市人民法院做出(20xx)東***商初字第***號民事裁定書，裁定駁回上訴人提出的管轄權(quán)異議。

上訴人認(rèn)為裁定書認(rèn)定事實及適用法律錯誤，應(yīng)予以撤銷，并將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

詳細(xì)理由如下:

一、原審認(rèn)定事實和適用法律錯誤。

原審裁定認(rèn)為:原被告于20xx年簽訂的***協(xié)議書中明確約定如發(fā)生糾紛，由起訴方所在管轄地為首選地。

20xx年簽訂的***協(xié)議書中明確約定如發(fā)生糾紛，由甲方所在地法院管轄地為首選地。

該條款系原被告對協(xié)議管轄的約定。

因原告居處地屬我院管轄，該協(xié)議管轄亦不違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。

上訴人認(rèn)為:依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的看法》第24條之規(guī)定:合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法其次十五條規(guī)定人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，

選擇管轄無效的協(xié)議無效，依照民事訴訟法其次十三的規(guī)定確定管轄。

在本案合同中的爭議解決方式問題上，20xx年簽訂的***協(xié)議書第九條約定:雙方假如發(fā)生糾紛，可以協(xié)商解決，或者申請仲裁、訴訟。

由起訴方所在管轄地為首選地。

20xx年簽訂的***協(xié)議書中第十條約定:雙方假如發(fā)生糾紛，可以協(xié)商解決，或者申請仲裁、訴訟。

由甲方所在管轄地為首選地。

兩份協(xié)議書中當(dāng)事人雙方均約定了申請仲裁或起訴兩個不同的爭議解決方式。

因此，在合同中既選擇仲裁，又選擇起訴，違反了仲裁管轄權(quán)與法院管轄權(quán)相排斥的原則，可以認(rèn)定雙方對于以何種方式來解決雙方爭議并未達(dá)成合意，

意思表示不一樣，應(yīng)當(dāng)屬于約定不明確，該爭議解決方式的約定不明應(yīng)屬無效。

另外依據(jù)民事訴訟法第23條、34條的規(guī)定，協(xié)議管轄必需做出確定、單一的選擇。

協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個以上可選擇的法院管轄的，協(xié)議無效。

詳細(xì)到本案，雙方在兩份代理銷售協(xié)議書分別是這樣約定的:由起訴方所在管轄地為首選地;由甲方所在管轄地為首選地。

實踐中，交叉違約情形特別多，至于誰是起訴方往往存在爭議，雙方可能都指責(zé)對方違約，故不具有唯一性。

況且依據(jù)首選地的字面意思說明雙方仍可存在選擇次選地法院起訴的可能，首選地并非唯一確定的起訴地。

因此，雙方當(dāng)事人對管轄法院的約定視為約定不明確，約定無效。

上訴人認(rèn)為原審認(rèn)定事實和適用法律錯誤。

二、東陽市人民法院對本案無管轄權(quán)，應(yīng)將本案依法移送至福州市***區(qū)人民法院審理。

本案雙方系買賣合同關(guān)系，依據(jù)《民事訴訟法》第23條因合同糾紛提起的訴訟，由被告居處地或合同履行地人民法院管轄及《民訴看法》第19條

以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地;沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地;實際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一樣的，以實際履行地點(diǎn)為合同履行地的規(guī)定。

本案中被上訴人實行送貨上門的交貨方式，因此合同履行地應(yīng)為福州市***區(qū)。

另外上訴人經(jīng)營場所也位于福州市***區(qū)，因此，在約定管轄無效的狀況下，東陽市人民法院對本案無管轄權(quán)，應(yīng)將本案移送至***區(qū)人民法院受理。

綜上所述，上訴人認(rèn)為:原審法院認(rèn)定事實和適用法律錯誤，必定導(dǎo)致裁判的錯誤，故上訴人依法向貴院提起上訴，望裁如所請。

此致

金華市中級人民法院

上訴人:

xxxx年月日

管轄權(quán)異議上訴狀買賣合同【3】

上訴人:浙江永康XX汽車配件廠

住址:浙江省永康市

法定代表人:徐XX職務(wù):廠長

被上訴人:江西XX實業(yè)有限公司

住址:江西省XX縣

法定代表人:龔XX職務(wù):董事長

上訴人因不服江西省XX縣人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30號《民事裁定書》，上訴至貴院。

上訴懇求:

懇求撤銷江西省XX縣人民法院20xx年X月XX日作出的(20xx)X民二初字第30號《民事裁定書》，裁定將該案移送浙江省永康市人民法院審理。

事實和理由:

原審法院以上訴人超過答辯期提出管轄權(quán)異議為由，裁定駁回上訴人的管轄權(quán)異議。

上訴人認(rèn)為該理由不能成立，理由如下:

首先，主動審查對系爭案件是否有管轄權(quán)是受訴人民法院的義務(wù)

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一零一零八條第一款第(四)項及第三十六條的規(guī)定，受訴人民法院對系爭案件有管轄權(quán)，是受理案件的前提，

受理后發(fā)覺沒有管轄權(quán)的應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院審理，不得自行審理。

受訴人民法院是否有管轄權(quán)，不以當(dāng)事人是否提出管轄權(quán)異議而變更，即使當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，受訴法院也應(yīng)主動審查并作出相應(yīng)處理。

假如沒有管轄權(quán)的法院強(qiáng)行對案件進(jìn)行實體裁判，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零一零一七十九條第一款第(七)項之規(guī)定申請再審。

其次、上訴人在答辯期內(nèi)提出了書面管轄權(quán)異議

原審法院裁定書中稱20xx年12月8日以特快專遞方式向被告送達(dá)了相關(guān)起訴狀和應(yīng)訴材料，事實上上訴人并沒有收到上述材料，

而是由原審法院20xx年1月初電話通知后，派人至原審法院當(dāng)面收取相關(guān)起訴狀和應(yīng)訴材料。

上訴人收到訴訟材料后在法定期限內(nèi)提出了管轄權(quán)異議。

另外，即使當(dāng)事人不是在法定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議，也不表明受訴法院當(dāng)然取得管轄權(quán)，僅僅是免除受訴法院就當(dāng)人事的異議作出裁定的義務(wù)而已。

第三，原審法院對本案沒有管轄權(quán)

上訴人和被上訴人之間是非書面的買賣合同關(guān)系，合同履行的地點(diǎn)是浙江省永康市，無論是按上訴人(被告)居處地還是合同履行地，本案都應(yīng)由浙江省永康市人民法院審理，原審法院并無管轄權(quán)。

綜上，請貴院支持上訴人的上訴懇求。

此致

江西省南昌市中級人民法院

上訴人:永康市XX汽車配件廠

xxxx年3月6日

淺談借款合同的擔(dān)保

摘要：借款合同的擔(dān)保,是指借款合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定,經(jīng)雙方協(xié)商實行的促使一方履行合同義務(wù),保證他方權(quán)利得以實現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行,避開或削減貸款風(fēng)險,維護(hù)債權(quán)人利益的一種法律制度。借款合同的擔(dān)保源于債的擔(dān)保制度。

在民法理論上,債的擔(dān)保有一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保之分。

（1）一般擔(dān)保是指債務(wù)人必需以其全部的全部財產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。

（2）特殊擔(dān)保是相對一般擔(dān)保而言,它并非以債務(wù)人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保,而是以債務(wù)人或者第三人的特定財產(chǎn)或者特定的人一般財產(chǎn)（包括信譽(yù)）作為債權(quán)擔(dān)保,其目的就在于保障特定的債權(quán)。依據(jù)擔(dān)保內(nèi)容的不同,又將特殊擔(dān)保分為人的、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保三類。所謂人的擔(dān)保,是指由當(dāng)事人以外的第三人以其一般財產(chǎn)和信譽(yù)為債務(wù)人的債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保,其典型形態(tài)為保證；所謂物的擔(dān)保,是指以當(dāng)事人或第三人的特定財產(chǎn)為債務(wù)人的債務(wù)供應(yīng)擔(dān)保,主要方式有抵押、質(zhì)押、留置、讓與擔(dān)保、全部權(quán)保留等；所謂金錢擔(dān)保,指通過肯定金錢的得失來督促當(dāng)事人主動地、適當(dāng)?shù)芈男凶约旱膫鶆?wù),保障債權(quán)實現(xiàn),主要用定金方式。

我國《擔(dān)保法》所稱擔(dān)保專指特殊擔(dān)保,不包括一般擔(dān)保。擔(dān)保法確立的擔(dān)保方式主要有五種,即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金,既有人的擔(dān)保,也有物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。而根據(jù)《貸款通則》的規(guī)定,借款合同的擔(dān)保只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種方式,留置和定金這兩種擔(dān)保方式不適用于借款合同?！稉?dān)保法》明確規(guī)定,保證、抵押、質(zhì)押均必需實行書面形式?？紤]到經(jīng)濟(jì)生活的困難性和多樣性《,擔(dān)保法》在第93條又作了說明性規(guī)定“:本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同,包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真,也可以是主合同的擔(dān)保條款”。因此,借款合同的當(dāng)事人既可以采納由出借方、借款方、擔(dān)保方三方當(dāng)事人共同協(xié)商在借款合同中設(shè)立擔(dān)保條款、并由擔(dān)保方在合同中簽字的方式,也可以采納由貸款方與擔(dān)保方簽訂擔(dān)保合同的方式。原委采納何種方式,由擔(dān)保人和借款合同的當(dāng)事人共同協(xié)商確定。

一、擔(dān)保法律關(guān)系

探討擔(dān)保法律關(guān)系,對于正確確定訴訟主體,認(rèn)定合同的法律效力,明確當(dāng)事人的民事責(zé)任,具有重要意義。擔(dān)保法律關(guān)系的構(gòu)成要素,包括主體、客體和內(nèi)容三個方面:

（一）主體

擔(dān)保法律關(guān)系的主體包括接受擔(dān)保的一方和供應(yīng)擔(dān)保的一方。

1.接受擔(dān)保的一方

在擔(dān)保借款合同糾紛中,接受擔(dān)保的一方是貸款人,一般是案件中的原告。

2.供應(yīng)擔(dān)保的一方

在擔(dān)保借款合同的糾紛中,供應(yīng)擔(dān)保一方,在保證擔(dān)保中,只能是第三人,在抵押和質(zhì)押擔(dān)保中,既可以是借款人,也可以是第三人,他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質(zhì)人是有資格限制的,對此《,擔(dān)保法》分別作了明確規(guī)定:（1）保證人?！稉?dān)保法》第7條規(guī)定,具有代為清償實力的法人、其他組織或者公民,可以作擔(dān)保人。依據(jù)《擔(dān)保法》第8條、第9條、第10條的規(guī)定,國家機(jī)關(guān)（除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)主運(yùn)用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的以外）、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體,未經(jīng)企業(yè)法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。（2）抵押人。抵押人必需是可以設(shè)立抵押的財產(chǎn)的全部權(quán)人、處分權(quán)人或全部權(quán)人授權(quán)的人；依法不能抵押的財產(chǎn)的全部權(quán)人或處分權(quán)人不能作為抵押人。依據(jù)《擔(dān)保法》第34條第5項的規(guī)定,抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地運(yùn)用權(quán)可以設(shè)立抵押。這里,承包人既不是土地的全部權(quán)人,也不是土地的處分權(quán)人,僅是土地的運(yùn)用權(quán)人,但因經(jīng)發(fā)包人既全部權(quán)人授權(quán)同意,承包人便可以將土地運(yùn)用權(quán)進(jìn)行抵押。財產(chǎn)全部權(quán)人的授權(quán)同意,應(yīng)認(rèn)為是抵押權(quán)利的讓渡,事實上也是處分權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此種狀況下,假如發(fā)生糾紛,因財產(chǎn)全部權(quán)人不是抵押人,而不能成為被告,但案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系,故應(yīng)將其作為無獨(dú)立懇求權(quán)的第三人參與訴訟。實踐中應(yīng)留意的是,國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體,未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門,既然不能作為保證人,也就不能以自己的財產(chǎn)為他人借款設(shè)立抵押。也就是說,當(dāng)?shù)盅喝藶榻杩詈贤?dāng)事人以外的第三人時,應(yīng)受前述有關(guān)保證人的資格限制。當(dāng)然,這些單位以自己的財產(chǎn)為自己借款設(shè)立抵押是允許的。（3）出質(zhì)人。出質(zhì)人必需是動產(chǎn)質(zhì)物的全部權(quán)人、質(zhì)押權(quán)利憑證中的債權(quán)人,依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份的持有人,商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)的享有人等。

（二）客體

擔(dān)保法律關(guān)系的客體,是指擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的對象。在保證擔(dān)保中,客體是行為；在抵押擔(dān)保中,客體是抵押財產(chǎn),包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),以及不動產(chǎn)上的權(quán)利,如土地運(yùn)用權(quán)；在質(zhì)押擔(dān)保中,客體既可以是法律允許流通的動產(chǎn),也可以是無形的財產(chǎn)權(quán)利,如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股票、股份,商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。

（三）內(nèi)容

擔(dān)保法律關(guān)系的內(nèi)容,是指擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因擔(dān)保方式不同,權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容也不盡相同。我國《擔(dān)保法》對此作了明確的規(guī)定。因為權(quán)利義務(wù)是確定法律責(zé)任的基礎(chǔ)和依據(jù),我們將在擔(dān)保法律責(zé)任中進(jìn)行探討。

二、擔(dān)保合同的成立和生效

借款合同糾紛中的擔(dān)保,無論是保證,還是抵押、質(zhì)押,都必需采納書面形式簽訂。擔(dān)保合同一經(jīng)簽訂既告成立,這一點(diǎn)是共同的。但因為擔(dān)保方式不同,其生效方式也不同。

（一）保證合同的生效

借款合同糾紛中的保證,主要有三種狀況:一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔(dān)保貸款合同。擔(dān)保貸款合同中有保證條款,或雖無保證條款,但第三人在“保證人”欄目內(nèi)簽名或者蓋章,保證合同也即告成立并生效。三是擔(dān)保人單獨(dú)出具保證書,這是一種比較常見的狀況。最為典型的,是第三人在貸款人出具的格式化的“不行撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外,第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件,包括信函、傳真等,也屬于保證書的范圍。在這種狀況下,只要貸款人沒有明確表示拒絕,都應(yīng)認(rèn)定保證合同成立并生效?？梢?保證是諾成性法律行為,保證合同一經(jīng)訂馬上告生效。

（二）抵押的生效

借款合同糾紛中的抵押,是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移《擔(dān)保法》第三十四條所列財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔(dān)保。當(dāng)借款人不按期歸還借款時,貸款人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中,貸款人稱為抵押權(quán)人,以財產(chǎn)設(shè)立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權(quán)人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權(quán)有兩種,一是簽訂單獨(dú)的抵押合同,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后,抵押權(quán)并不當(dāng)然生效。依照《擔(dān)保法》第42條的規(guī)定,以該條所列財產(chǎn)抵押的必需向法定的登記部門辦理抵押物登記,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記,或者登記機(jī)關(guān)不是法定機(jī)關(guān)的,抵押合同不生效《；擔(dān)保法》第43條規(guī)定,抵押人以第42條規(guī)定所列財產(chǎn)以外的其它財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂時生效,因此,抵押合同簽訂后,因抵押物的不同性質(zhì),分為簽訂當(dāng)即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記才生效兩種狀況。但《擔(dān)保法》第43條第2款同時又規(guī)定:當(dāng)事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。因而,為了保證信貸資金平安,《貸款通則》規(guī)定,抵押貸款應(yīng)當(dāng)由抵押人與貸款人簽訂抵押合同,并辦理登記。

（三）質(zhì)押的生效

依據(jù)《擔(dān)保法》第63條和第75條的規(guī)定,質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣,必需實行書面形式,簽訂方式也主要有單獨(dú)簽訂質(zhì)押合同和在借款合同中設(shè)立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔(dān)保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記,而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有,或者是辦理質(zhì)押權(quán)利的登記。

三、擔(dān)保的法律責(zé)任

擔(dān)保合同法律效力不同,擔(dān)保人擔(dān)當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任的方式、范圍也不相同。

（1）保證人的責(zé)任。在一般保證的借款合同糾紛中,保證人擔(dān)當(dāng)?shù)姆韶?zé)任是代為履行償還貸款本息及其他費(fèi)用的義務(wù)。依據(jù)《擔(dān)保法》第17條第2款的規(guī)定:“一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任”的規(guī)定,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是其次被告,并且,只有當(dāng)主債務(wù)人在法律文書生效后,法院依法強(qiáng)制執(zhí)行其財產(chǎn)仍不能清償全部款項時,一般保證的保證人才能產(chǎn)生代為償還的義務(wù)。這就是一般保證人的“檢索抗辯權(quán)”或稱“先訴抗辯權(quán)”。但是《,擔(dān)保法》第17條第3款又規(guī)定了三種例外狀況:（1）債務(wù)人在居處變更,致使債權(quán)人要求其履行義務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄檢索抗辯權(quán)的。只要具備其中一種狀況,一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯權(quán)。

在連帶保證中,貸款人不償還貸款本息的,法院即可以強(qiáng)制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財產(chǎn),也可以強(qiáng)制執(zhí)行作為其次被告的保證財產(chǎn)《,擔(dān)保法》第18條第2款規(guī)定,連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)擔(dān)當(dāng)保證責(zé)任。依據(jù)這一規(guī)定,從理論上講,貸款人既可以將借款人作為第一被告,保證人作為其次被告,也可以將借款人、保證人單獨(dú)作為被告向法院提起訴訟。但從審判實踐上看,除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、注銷、下落不明等狀況,貸款人不宜僅起訴保證人,仍應(yīng)將借款人作為第一被告、保證人作為其次被告提起訴訟。這是因為,法院在審理擔(dān)保借款合同糾紛時,要查清某些案件事實,如貸款人是否按時匯付貸款,借款人是否已歸還借款本金和利息,主合同是否合法有效,主合同雙方當(dāng)事人是否存在相互串通,騙取保證人供應(yīng)保證等,都應(yīng)有借款人參與。否則,不利于查清事實,正確裁判案件。因此,當(dāng)貸款人將保證人單獨(dú)作為被告提起訴訟時,如不存在上述狀況,法院應(yīng)追加借款人作為被告參與訴訟。

（2）抵押人的責(zé)任。在抵押擔(dān)保合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務(wù)時,貸款人有權(quán)將該抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。抵押人丟失對抵押物的全部權(quán)或處分權(quán)。

（3）出質(zhì)人的責(zé)任。在質(zhì)押借款合同糾紛中,借款人不按生效法律文書確定的日期履行還款義務(wù)時,貸款人有權(quán)將質(zhì)押動產(chǎn)折價或拍賣、變賣,或者將質(zhì)押權(quán)利兌現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓,所得價款先受償。出質(zhì)人丟失質(zhì)物的全部權(quán)或處分權(quán),或丟失債權(quán)、股東權(quán)、學(xué)問產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。

淺談聘用合同的審理特點(diǎn)

聘用合同屬于勞動合同的范疇。有關(guān)聘用合同的法律規(guī)定，散見在諸多規(guī)范性文件之中。如勞動部在19XX年5月15日《關(guān)于各地聘請職工的暫行規(guī)定》，國務(wù)院19XX年7月12日發(fā)布的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》（以下簡稱《勞動合同規(guī)定》），國務(wù)院19XX年7月31日發(fā)布的《國家企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》（以下簡稱《勞動爭議處理規(guī)定》），國務(wù)院19XX年6月25日發(fā)布的《私營企業(yè)暫行條例》（以下簡稱《私營企業(yè)條例》）等都是調(diào)整聘用合同的法律依據(jù)。

聘用合同在簽訂時當(dāng)然首先應(yīng)當(dāng)符合簽訂一般合同的條件，但其一旦生效則具有單獨(dú)的特點(diǎn)。

第一，聘用合同要求特別的主體格。聘用合同的一方主體通常是企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)團(tuán)體等用人單位。另一方主體是一個或數(shù)個勞動者。

其次，聘用合同主體在地位上具有從屬性。聘用合同成立后，受聘用的勞動者即成為聘用單位的一名職工，接受聘用單位的行政管理。勞動者與聘用單位形成一種行政隸屬關(guān)系。勞動者按協(xié)議或國家規(guī)定享有工作、休息、福利等權(quán)利。

第三，勞動者主要以工資形式取得酬勞。勞動者只要按合同，通過自己的工作完成肯定的數(shù)量、質(zhì)量指標(biāo)或任務(wù)，即可以取得酬勞。該酬勞與勞動者所完成的工作干脆掛鉤。

第四，勞動者在工作中不擔(dān)當(dāng)經(jīng)營風(fēng)險。經(jīng)營風(fēng)險不干脆影響勞動者的基礎(chǔ)工資，而只可能影響嘉獎工資。

實踐中，聘用合同與聯(lián)營、合伙、承包等合同簡單混淆。弄清它們之間的關(guān)系，對于精確認(rèn)定案由有著非常重要的意義。

1、聘用合同與聯(lián)營合同的區(qū)分

聯(lián)營是同等的法人之間，法人與個人之間聯(lián)合生產(chǎn)經(jīng)營的一種經(jīng)濟(jì)組織形式。其中法人與個人的聯(lián)營合同簡單與聘用合同混淆。它們的區(qū)分主要表現(xiàn)在合同主體、安排方式及風(fēng)險擔(dān)當(dāng)方面。聯(lián)營合同的主體地位是同等的，聯(lián)營各方按約共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險。而聘用合同的主體之間存在行政上的隸屬關(guān)系。被聘用人主要以工資形式取得酬勞，生產(chǎn)及經(jīng)營風(fēng)險則由聘用人擔(dān)當(dāng)。緊密型的聯(lián)營還將成立新的法人體，聘用則無此特別要求。例如，個體經(jīng)營戶王某與某熱水器廠簽訂一份協(xié)議。協(xié)議言明熱水器廠聘用王某為產(chǎn)品推銷員。王某自費(fèi)為熱水器廠推銷產(chǎn)品，并按銷售利潤的30%取得酬勞。這實質(zhì)上是一份聯(lián)合銷售合同。王某自己支付產(chǎn)品的推銷費(fèi)用，并擔(dān)當(dāng)產(chǎn)品賣不出去的風(fēng)險。熱水器廠則要對產(chǎn)品的質(zhì)量負(fù)責(zé)。聯(lián)營各方的法律地位是同等的。盡管這份協(xié)議中有“聘用”字樣，但這并不能證明它是一份聘用合同。而以合同規(guī)定的利潤安排方式及風(fēng)險擔(dān)當(dāng)方式的條款，可以看出它的聯(lián)營合同的實質(zhì)。

2、聘用合同與合伙合同的區(qū)分

個人合伙是指兩個以上的公民根據(jù)協(xié)議，各自供應(yīng)資金、實物、技術(shù)等合伙經(jīng)營、共同勞動并按約獲得的協(xié)議。個人聘用個人的合同關(guān)系在表面上與個人合伙相比，都是個人與個人之間的關(guān)系。但聘用合同中表現(xiàn)出雇主與雇員之間的從屬關(guān)系，而合伙中每個合伙人的地位是完全同等的。在安排方式和風(fēng)險擔(dān)當(dāng)上，聘用人以工資形式支付被聘用人酬勞。聘用人獨(dú)自擔(dān)當(dāng)風(fēng)險，而各合伙人則以共同勞動按約分得酬勞，共同擔(dān)當(dāng)風(fēng)險，且各合伙人之間對外擔(dān)當(dāng)無限清償?shù)倪B帶責(zé)任。法律形式上合伙與聘用亦有不同要求。合伙經(jīng)營必需到工商部門申請營業(yè)執(zhí)照，而聘用則無此要求。

3、聘用合同與承包合同的區(qū)分

聘用合同與企業(yè)內(nèi)部的各種形式承包合同簡單混淆。聘用與內(nèi)部承包的相同之處，表現(xiàn)為主體之間均存在肯定的行政隸屬關(guān)系。它們的不同之處在于承包者對生產(chǎn)、經(jīng)營擔(dān)當(dāng)風(fēng)險，承包者酬勞與承包所實現(xiàn)的利潤干脆掛鉤。而被聘用人以工資形式取得勞動酬勞，生產(chǎn)經(jīng)營中的風(fēng)險則由聘用人擔(dān)當(dāng)。聘用與擔(dān)當(dāng)?shù)穆?lián)系表現(xiàn)為，有聘用不肯定有承包。但有承包必定有聘用。聘用是承包的前提條件。聘用合同確定著主體之間的行政、人事關(guān)系，擔(dān)當(dāng)合同確定雙方的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。聘用與承包屬不同的實體法調(diào)整，兩者不能混淆和代替。

在司法實踐中，聘用合同主體雙方發(fā)生糾紛時，有的法院將其接作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件受理，并且將“聘用合同糾紛”作為經(jīng)濟(jì)糾紛案件的一種案由。筆者以為不妥。依據(jù)最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件的統(tǒng)計表，以及最近江蘇省高級人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同糾紛案由的征求看法稿，均無聘用合同糾紛這一案由的規(guī)定。那么聘用合同糾紛處理的部門及程序原委如何呢？最高人民法院（研）發(fā)（11015）28號《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》（以下簡稱《通知》）中指出：“很多企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾紛要求法院受理。這類糾紛原則上應(yīng)由企業(yè)或其上級主管機(jī)關(guān)處理。工資、福利、獎金等方面的糾紛，因各單位狀況不同，而且改變許多，由企業(yè)或其上級主管機(jī)關(guān)調(diào)處比較相宜”。對于聘用合同履行過程中所發(fā)生的諸如工資、福利等方面的爭議。一般可由企業(yè)或其上級主管機(jī)關(guān)，通過行政手段進(jìn)行協(xié)調(diào)。處理聘用合同糾紛的法律手段，可適用《勞動爭議處理規(guī)定》。其程序是當(dāng)事人向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請仲裁。當(dāng)事人對仲裁不服的，可以在收到仲裁確定書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴，一方當(dāng)事人期滿不起訴又不執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。聘用合同糾紛的處理必需先經(jīng)過仲裁程序。如原告未先申請仲裁，而干脆向法院起訴的聘用合同糾紛，法院不宜干脆受理，應(yīng)告知原告先向有關(guān)部門申請解決。關(guān)于聘用合同糾紛的性質(zhì)及其案件的當(dāng)事人主體問題，最高人民法院19XX年10月19日法（經(jīng)）復(fù)50號《關(guān)于審理勞動爭議案件訴訟當(dāng)事人問題的批