論舉證責任分配中的證明方法

論舉證責任分配中的證明方法

一、事實本身表明了錯誤原則(一)nyp.n.roolck的規(guī)定事實本身表明，錯誤原則（resysaloquitur）也被稱為“事實自我證明原則”。ResIpsaLoquitur一詞起源于羅馬法,原為“事實說明自己”的意思,其成為一種法律原則始于1614年的Robertsv.Trenayne一案。但該原則正式以說明過失的面貌出現(xiàn),則是英國法官BaronPollock在1863年審理Byrnev.Boadle一案時所創(chuàng)。該原則的涵義是指:后果嚴重的事實本身就能夠證明造成該后果的行為具有過失,不需要采取其他的證據(jù)進行證明。事實本身說明過失原則是一個古老的證明規(guī)則,是侵權法中一個相當復雜和難以理解的課題。由于事實本身說明過失原則難以界定,沒有人能夠預期使用后出現(xiàn)的后果,要試圖在其簡單的術語所表示的混亂中去追求社會秩序,幾乎是一個美好的意愿而已。但是,社會的需要也使法院不得不選擇采用這種幾乎是非理性的手段。從19世紀以來,至今美國已有37個州在判決中引用了該原則以減輕原告的舉證責任負擔,其中有34個州將其成功地運用到醫(yī)療損害賠償訴訟中。273(二)第三,過失原則的成立要件c為事故不會發(fā)生關于事實本身說明過失原則的成立要件,在英美法學說中有二要件說、三要件說和四要件說。二要件說認為,該原則的成立須滿足:a.發(fā)生事故的事物或媒介在事故發(fā)生時或以前,曾為被告排他地支配及使用;b.依事故發(fā)生時的狀態(tài),足以認定被告如盡通常的注意,該事故就不會發(fā)生。三要件說又可以分為兩種,一種認為該原則的成立要件有:a.在一般情形下,若非出于某人的過失,事故不會發(fā)生;b.引起事故的代理人或媒介,必須在被告排他地控制下;c.事故的發(fā)生非基于原告的自愿行為或有過失行為所致。另一種三要件說與此不同的是,要件c為事故的發(fā)生。四要件說主張,該原則的成立要件除了前述三要件說的第一種見解提出的三個要件外,還須另一要件即能真正說明事故的證據(jù)必須是被告較原告容易取得的證據(jù)。1986年4月完成的《美國侵權行為法第二次重述》第328條D款規(guī)定,事實本身說明過失原則的成立要件有三:a.該事件必須屬于若無過失通常即不會發(fā)生者;b.包括原告及第三人在內(nèi)的其它歸責原因,均須已為證據(jù)所充分排除;c.過失發(fā)生在被告對于原告的義務范圍內(nèi)。由此可見美國的立法上采取了上述三要件說的第一種見解。279(三)過失適用實踐中的困難在醫(yī)療訴訟中適用事實本身說明過失原則主要有以下幾個方面的原因:第一,為避免“沉默共謀”現(xiàn)象①的產(chǎn)生。因為在美國的醫(yī)療訴訟中,原告負有提出專家證人的責任,根據(jù)專家證人的意見來認定被告(醫(yī)方)的過失。在醫(yī)師“沉默共謀”的情形下,原告會因無法提供專家證人以證明被告醫(yī)師有過失而無法勝訴。而適用事實本身說明過失原則可解決患者因醫(yī)師有沉默共謀所造成的不利狀況,因為病患只要能證明事故或者傷害的發(fā)生及其他一定的成立要件存在,即可適用事實推定而避免遭遇證據(jù)不足而敗訴的命運。第二,患者接受治療時往往處于無意識狀態(tài)?；颊呓邮苤委煏r,往往因病情或手術的需要,必須注射麻醉針劑而陷入無意識狀態(tài),根本無法知道醫(yī)師所做的一切,如堅持患者必須在醫(yī)師一連串的醫(yī)療行為中指出過失所在,實在是強人所難。如適用事實本身說明過失原則,縱使患者無法具體指出醫(yī)師的診療過失行為,只要能對醫(yī)師的過失作“一般的主張”患者即可建立表面證據(jù)確鑿案件,將案件交給陪審團評決,如果醫(yī)師不能對傷害的發(fā)生提出說明,或其說明不夠詳盡,就會被認為有過失。第三,醫(yī)師比患者更接近證據(jù)。因為適用事實本身說明過失原則成立要件之一是,引起事故的代理人或媒介,必須在被告排他的控制下。醫(yī)療行為中很多醫(yī)療行為是由醫(yī)師排他地控制的,比如診療行為、病歷記錄、醫(yī)療器材等,都在醫(yī)師的支配下,患者根本無法接近,因此很難在醫(yī)療損害發(fā)生后立即保全證據(jù),而醫(yī)師方面卻能有充分的時間補強對其有利的證據(jù),甚至對證據(jù)進行銷毀。這種情況在醫(yī)療訴訟中并不少見。(四)責任轉換說prract事實本身說明過失原則在訴訟上的效果主要有三種學說。即過失推斷說、過失推定說和舉證責任轉換說。適用該原則并不表示原告必將獲得勝訴的判決,只不過是在欠缺直接證據(jù)的情形下,使原告得以建立表面證據(jù)案件(primafaciecase),將該案件交由陪審團評議,避免因證據(jù)不夠充分而遭敗訴或駁回的危險。下面分別闡述三種學說的不同涵義:1.增設裝審期,主張被告有以表面證據(jù)要求為依據(jù)的“過失”過失推斷說認為事實本身說明過失原則本質是一種“情況證據(jù)(circumstantialevidence)”②,具有過失推斷的效力,原告可適用該原則建立表面證據(jù)案件,使案件能直接進入陪審階段交由陪審團評決,陪審團有權對被告的過失推斷是否成立加以認定。此時,原告的“證據(jù)提出責任”及“說服責任”均未轉移給被告,也不要求被告必須對原告提出的表面證據(jù)加以反駁。也就是說,被告是否有過失由陪審團來認定,即使被告沒有提出任何反證,原告也不能直接請求法院依指示判決判被告敗訴。但是被告對于沒有過失也可能發(fā)生損害或損害是由其他原因所引起等事項提出充分而明白的說明,則事實本身說明過失原則所形成的推斷即被推翻。2.過失推定的后果該說認為事實本身說明過失原則的適用將產(chǎn)生過失推定的效果,主要表現(xiàn)為轉移“證據(jù)提出責任”。根據(jù)便利和公平原則,被告較容易明了和解釋損害是如何發(fā)生的。在過失推定的效果下,除非被告能提出合理的證據(jù)推翻其具有過失的推定,否則,原告將獲得勝訴的指示判決。值得注意的是,過失推定說與過失推斷說都不會發(fā)生“說服責任”的轉移,原告仍應提出優(yōu)越證據(jù)以證明被告的過失,只不過事實本身說明過失原則所產(chǎn)生的推定效果,將幫助原告減輕其舉證負擔,并對被告課以說明的義務而已。3.其他過失推定學說該說認為適用事實本身說明過失原則不僅發(fā)生過失推定的效力,還將使舉證責任也轉移由被告負擔,因此被告負有提出優(yōu)越證據(jù)以說明其并無過失的責任。由于此說對訴訟程序的影響很大,在實務中只有科羅拉多、路易斯安那及密西西比等少數(shù)州的法院判決所采用。在上述三種學說中,過失推斷說為通說。這三種學說的主要目的都是為了使被告對其加害行為提出合理的說明,從這點來看,舉證責任轉換說顯然賦予事實本身說明過失原則過強的效力,其能否兼顧雙方當事人的利益,不無疑問。至于過失推斷說和過失推定說,加州證據(jù)法在1970年修正時于第646條(b)項明文規(guī)定,事實本身說明過失原則是一種影響“證據(jù)提出責任”的推定。這種用立法的方式規(guī)定該原則在訴訟法上的效果,有利于厘清各學說見解分歧的困擾,也能顧及雙方當事人之間的公平與對等,因此,事實本身說明過失原則在訴訟法上的效果以過失推定說較為可采。二、見表二(一)定型事象之經(jīng)過—表見證明的概念表見證明(Anscheinsbeweis),系由德國通過判例所形成的概念,最初僅適用于侵權行為訴訟中被害人就過失舉證發(fā)生困難情形,其后又擴張到因果關系的舉證責任。“所謂表見證明,綜合判例之意見認為,若在‘生活經(jīng)驗法則上表現(xiàn)一定之原因,而且通常皆朝向一定的方向演變’,即被認為‘經(jīng)過定型的事象’時,即得直接的推定‘過失’、或‘因果關系’之要件事實存在。相對人若欲推翻此表見證明,必須就該事件通常經(jīng)過之相反事由,即就事件之經(jīng)過有其他之可能性,使法官就原來之定型事象發(fā)生疑念提出反證。相對人為此之舉證成功時,原來負舉證責任之一造當事人,必須再就該事件之內(nèi)容加以說明,使法院獲得確實之心證為止。如此以‘定型事象之經(jīng)過’,推定有‘某種’過失或因果關系之表見證明。就其形式上之作用而言,具有要件事實抽象的認定,以及特別情事責由相對人負舉證責任之特性?！?80例如,醫(yī)師注射部位化膿使患者受到傷害的情形,依通常的生活經(jīng)驗判斷,如果不是由于醫(yī)師的過失,就不會產(chǎn)生患者因注射而化膿的結果。換言之,患者此時無須證明化膿是由于注射器具不良或注射針劑品質不佳或注射部位消毒不完全等何種原因所造成,就可依據(jù)“表見證明”的法理認定過失或因果關系存在。所謂“定型事象的經(jīng)過(typischerGeschehensablauf)”是指在經(jīng)驗法則的領域中,常有一定事實的發(fā)生、經(jīng)過、結果,必然經(jīng)過一定的歷程者。例如排放重金屬于河川內(nèi),必然附著于水草及混在浮游生物中,經(jīng)由魚貝的吸食積累,人類再食用該含有重金屬的魚貝后,必然因而發(fā)生重金屬中毒現(xiàn)象。此事象的歷程,可勾畫一定的形態(tài)。當事件的發(fā)生,僅須合于上述形態(tài)中的一部,即可明其間的因果關系。(二)見證明適用類型1.原審法院的爭點由于存有足以發(fā)生損害的原因,因此推論其與損害之間具有某種因果關系,典型案例是遺留止血鉗案件。原告實施開刀手術之后,因患部未完全治愈,于是在被告醫(yī)師執(zhí)刀下再度開刀。但在開刀的時候,發(fā)現(xiàn)原告已有身孕二個月,而且原傷口已經(jīng)愈合,手術在極其困難的情形下完成。手術完成幾年后原告常常感到腹部疼痛,甚至手腳感到麻痹。原告于是請其他醫(yī)師開刀檢查,結果在原開刀部位取出3厘米長的止血鉗。對此,原審法院認為,除開刀手術以外,無法想象該止血鉗由其他途徑進入原告體內(nèi)的可能,例如原告經(jīng)由口腔喝下等可能性的存在。因而認定被告醫(yī)師對于該止血鉗之遺留在患者體內(nèi),應適用“表見證明”。本案的爭點未提及因果關系存否的問題,而是完全集中在遺留止血鉗行為是否有過失的爭點上。聯(lián)邦最高普通法院認為,單憑手術部位遺留止血鉗一點,雖不足以直接認定為醫(yī)療過失,但根據(jù)遺留的形狀、手術的情況等因素綜合判斷,仍可認為醫(yī)師有過失,因此駁回被告的上訴。2822.頭蓋骨上腫瘤典型案例:第一梅毒輸血案件。原告的妻子于1942年6月25日,在被告國立醫(yī)院接受輸血,1947年于捐血前血液檢查時發(fā)現(xiàn)為陽性反應。當時接受輸血時,血液供應人在兩周前已驗出罹患第三期梅毒,但病歷表上卻記載系在輸血一周后驗出。原告之妻除具有陽性反應外,既無其他感染梅毒的癥狀,亦無梅毒患者所特有的腫瘤。而在頭蓋骨上的腫瘤,亦出現(xiàn)于梅毒治療之后。簽定人簽定報告說,輸?shù)谌诿范净颊叩难?雖不能完全否定被感染的可能性,但像這樣被感染的還從來沒有過。接受輸血的人的丈夫及兩子,皆呈陰性反應,原審根據(jù)以上事實,否定原告之妻罹患梅毒,并認為即使感染梅毒,肇因自第三期梅毒患者處輸血的可能性極微。因此,駁回原告之訴。但第三審聯(lián)邦最高法院則以本案主要是因為原告之妻血液呈陽性反應,且有從梅毒患者處輸血的具體線索;而被告主張的肇因于其他疾病,則僅是抽象可能性的陳述,并無具體的主張,因此,在無具體線索說明系輸血以外感染梅毒的情況下,推定為因輸血導致梅毒感染。聯(lián)邦最高法院撤銷原判決,發(fā)回重審。第二梅毒輸血案件:1946年接受輸血的原告,于2年后發(fā)現(xiàn)罹患第二期梅毒。提供血液者感染梅毒的事實,于1947年5月獲得確定。但不能確定他是否在1年前就已感染梅毒。原審以供血之人在輸血之時是否是梅毒患者只有可能性而已為由,駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院則以輸血是感染梅毒的惟一具體原因的線索,認為應適用表見證明。據(jù)此駁回原判決,發(fā)回重審。(三)見證明的本質關于表見證明的本質存在以下幾種學說:1.表見證明的特征證據(jù)評價說是德國通說和判例的見解。該說將表見證明歸入自由的證據(jù)評價(freiekBeweiswurdigung)領域。該說認為,所謂“表見證明”只不過是在自由心證范圍內(nèi)適用經(jīng)驗法則的問題。在自由心證并非容許法官恣意認定事實的前提下,既然證明已達到一般人均無庸置疑的確信為真實的程度,法官也就無須對其仍持懷疑的態(tài)度,應該依據(jù)合乎一般生活經(jīng)驗的法則認定事實。根據(jù)判例和通說的主張,“表見證明”具有以下特征:其一,表見證明是以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則為前提,運用這種經(jīng)驗法則來推定主要事實的存在的間接證明。其二,據(jù)為推論基礎事實的前提事實,應為一般的、定型的事實,原告對于該事件特有的、個別的事實,并無具體說明的必要。因此,如果適用表見證明理論,對于事實關系未明的空白部分,也可認其具有“某種”過失或是因果關系存在而抽象地認定要件事實。其三,由于表見證明是以事實演變的十有八九均經(jīng)歷同樣過程的經(jīng)驗法則為前提,若該固有事實尚有其他變化可能性存在,即不應適用這種經(jīng)驗法則。因此,對于過失或因果關系的推定而言,若有其他足以產(chǎn)生合理疑慮的特別情事存在時,就不得適用表見證明理論。相對人雖然無須就過失或因果關系的不存在負舉證責任,但仍應就另一證明主題即特別情事的存在負舉證責任,只不過此種反證僅須達到足以動搖法官心證的程度即可。其四,由于表見證明的適用,已使法官就該事實的存在獲得確實心證,因此無須考慮舉證責任的適用問題。其五,若法院誤用表見證明(包括應適用而不適用,或不應適用而適用兩種情形)時,將會因違反德國民事訴訟法第286條關于自由心證主義的規(guī)定,構成上訴第三審的事由。③換言之,對于法院出現(xiàn)錯誤適用表見證明的兩種情況時,將按德國民事訴訟法第286條的規(guī)定,可以構成上訴第三審的事由。2.表見證明是高度蓋然性的經(jīng)驗法則定型事象經(jīng)過的證明標準舉證責任說是少數(shù)說。該說認為:一是僅以定型事象不明確為基準,強制法院形成心證,有違自由心證主義原則。二是聯(lián)邦最高法院經(jīng)常以表見證明為理由,廢棄事實審法院對于主要事實真?zhèn)尾幻鞯呐袥Q,而所謂“主要事實真?zhèn)尾幻鳌睉獙儆谂e證責任領域內(nèi)的問題。三是表見證明并非事實,而是事實的法律評價,因此,表見證明形式上雖然很像證據(jù)評價規(guī)則,但事實上卻是實體法規(guī),具有修正舉證責任分配理論的功能。除此之外,還有實體法說和證明標準說。在這里,筆者主要介紹上述兩種學說。在筆者看來,表見證明自其產(chǎn)生之日起,便肩負起不同的功能,承擔不同的角色。表見證明是以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則(定型事象經(jīng)過)為基礎,從加害的客觀的事情抽象地推斷出“某種”過失或因果關系這樣的要件事實,從而為法官對要件事實形成確實心證提供輔助作用。除非對方當事人提出反證證明據(jù)以推論的經(jīng)驗法則具有別的、具體的、特定的“特別的情事”存在,不然法官就對該要件事實形成確實心證,從而避免舉證責任的適用。適用表見證明是因為在現(xiàn)實生活中,尤其是法官是在面對過去的事實來探求事實真實,正如在玩一個拼圖一樣,由于現(xiàn)實生活中主客觀的原因,這個拼圖上必然會有永遠失去的碎片而無法拼成的情形,而法官基于審判權又不得拒絕裁判時,法官基于雙方當事人的利益,必須借助一種方法來認定事實。由此可見,表見證明可以認為是法官對事實的認定,是證據(jù)評價領域的問題。在適用表見證明時,在高度蓋然率的經(jīng)驗法則推論下,盡管其中有部分空白之處,但仍然產(chǎn)生推定的效果。在沒有其他原因存在時,結果發(fā)生的蓋然率接近于百分之百的程度。因此,在具體的訴訟中主張適用表見證明的一方當事人,必須就定型事象經(jīng)過前提的間接事實,例如上述案例中開刀口內(nèi)以外,沒有止血鉗進入患者體內(nèi)、沒有感染梅毒的其它機會等事實負舉證責任。而相對人若欲排除適用表見證明的不利益時,僅須證明有其他過程的可能,使法官就該定型的事象經(jīng)過產(chǎn)生懷疑即可。正因為表見證明包含著“高度蓋然性”和“避免舉證困難”的精神,法院在適用法規(guī)時,因法規(guī)本身的滯后性,法官根據(jù)立法的主旨創(chuàng)造了新的法規(guī),在一定意義上修正了舉證責任分配理論。因此,表見證明又可界定為舉證責任領域。本文認為:表見證明是以高度蓋然性的經(jīng)驗法則(定型事象經(jīng)過)為基礎對要件事實進行推定而產(chǎn)生的效果。表見證明是基于立法的目的即避免“舉證困難”和借助“高度蓋然性”而產(chǎn)生的一個事實認定的證明手段,它不涉及到證明標準問題。法官適用表見證明以減輕一方當事人的提供證據(jù)的責任,但并不等于降低了證明標準,只是基于實體法的立法旨趣在當事人之間分配正義與公平。表見證明的準確率是建立在高度蓋然性的單一經(jīng)驗法則的基礎上。因此,經(jīng)驗法則如何采用是決定表見證明準確與否的關鍵。(四)對間接證明的態(tài)度不同表見證明就其根據(jù)間接事實適用經(jīng)驗法則以推定待證事實存在的觀點而言,應屬于間接證明,而非直接證明。但如果從經(jīng)驗法則的適用方法、與間接事實和所要推定的要件事實的排列以及相對人所要采取的訴訟措施來看,兩者之間有差別:首先,表見證明的原因事實與結果之間,通常是以定型化的經(jīng)驗法則直接推定待證事實存在。而間接證明則是由多種間接事實的累積,以達到具有高度蓋然性的推定效果,因此,主張間接證明的當事人,必須就各個間接事實均為詳細的說明及舉證。其次,表見證明的推定是一種依一定形態(tài)的經(jīng)驗法則所進行的推定,在推定過程中容許空白部分的存在。例如,注射部位化膿,究竟是因針頭消毒不完全還是注射部位消毒不完全均可不問,只要一旦出現(xiàn)注射部位化膿,即足以推定醫(yī)院有過失。而間接證明是依據(jù)各種間接事實累積而成的證明方法,若缺一項就足以減低推定的蓋然性,因此不能留有空白部分。再次,表見證明的經(jīng)驗法則為單一經(jīng)驗法則,以單一的經(jīng)驗法則就足以推定有過失,而間接證明是將多數(shù)的經(jīng)驗法則與其他事實組合來證明推定事實的存在。因此,表見證明通常以反證就足以動搖法官獲得的心證,而間接證明必須提出與“本證”相同程度之“間接反證”始能推翻法官的心證。247三、“致發(fā)生”情形大概推定原則是日本法通過判例確立起來的一個原則,是指在侵權行為的損害賠償案件中,如依一般情況判斷可認為“非因過失損害不致發(fā)生”,此時若原告能證明損害已發(fā)生及所謂“非因過失損害不致發(fā)生”的情形存在,即可大概推定被告有過失,被告必須就其并無過失的事實或其行為無過失一點提出反證,否則難免將受到敗訴的判決。大概推定原則的目的,在于減輕被害人的舉證負擔,其主要用于過失的證明,也有用于因果關系存在的證明。大概推定原則的地位,居于事實本身說明過失原則和表見證明理論之間,就其效力而言,近乎表見證明原則,但就推定的對象來看,又偏向于過失的存否,較接近事實本身說明過失原則。由于日本實務所建立的大概推定原則,大多運用于過失的認定,較少運用于推定加害行為與所生損害之間的因果關系,因此,也有學者稱之為“過失的大概推定”原則。四、“表見證明”、“估計推定”原則為醫(yī)療糾紛案件克服真?zhèn)尾幻魈峁┬碌乃悸肥聦嵄旧碚f明過失原則、表見證明、大概的推定原則都是在司法實務中以判例的形式確立起來的,旨在于當待證事實處于舉證困難時,法官基于實體旨趣在當事人之間分配不利益風險所采取的一種證明方法。事實本身說明過失原則是在英美法特有的訴訟模式即事實出發(fā)型下產(chǎn)生的,有其特有的法律文化背景和思維邏輯。最為重要的是英美國家的法律人才的產(chǎn)生有其嚴格的程序,例如美國,其法律學校學生有相當比例是已經(jīng)在心理學、經(jīng)濟學、統(tǒng)計學或社會學等方面取得碩士或博士學位,或在數(shù)學、工學等自然科學方面取得學位才入學的。而從德國實行的司法考試來看,民法通常只有“一個”案例,答題時間為“五個小時”,可以參考法典,考題內(nèi)涵蓋民法各編,無突襲性的特殊性問題,題目人人皆懂,能否正確或適當解題,必賴長期系統(tǒng)的學習與訓練。因此,在美國、德國這些國家里,上述原則的運用產(chǎn)生了很好的效果。尤其是在實現(xiàn)民事訴訟兩大最基本的目標——發(fā)現(xiàn)真實與促進訴訟上得到了很好的平衡。隨著司法實踐的發(fā)展,事實本身說明過失原則在成立要件上標準在放寬,主要表現(xiàn)在:首先對第一個要件即“若非出于某人的過失,該事故不會發(fā)生”放寬為:a.擴大所謂“外行人一般知識”標準;b.采用“專家證人”的證言。其次,對第二個要件即“引起事故的媒介或代理人,必須在被告排他的控制下”放寬為“排他性控制”不應嚴格地局限于“物理或現(xiàn)實的控制范圍內(nèi)”,而是解釋為“須具備控制的權力要件”即可。由于表見證明原則的運用必須有一典型的事象經(jīng)過的情形始被考慮,然而由于人體體質殊異,且活體的變化有不可預測性,且受限于醫(yī)療科技,醫(yī)療行為經(jīng)常遭遇不同的情況,因而缺乏診斷結果的典型化。因此,于實務上,醫(yī)師可以相對容易動搖原告所為的表見證明,亦即其可經(jīng)由主張與舉證存在一非僅理論性的非典型原因過程的某應被慎重看待的可能性,而藉以使表見證明不被適用。因此在實務上,縱然表見