商標法中的利益相關(guān)關(guān)系商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑 從王老吉商標之爭說開去

商標法中的利益相關(guān)關(guān)系商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑從王老吉商標之爭說開去

改良商標制度的理想模式是，商標商和商標用戶保持相同。當(dāng)然，使用商標創(chuàng)造的商標價值屬于管理員。法律保護了商標專用權(quán)的保護，保護了商標的價值，并保護了信任商標使用的相關(guān)公眾。但是,實踐中各種原因?qū)е碌纳虡俗匀伺c使用人的分離,改變了這種理想模型,產(chǎn)生了各種利益沖突,商標制度目前尚未確立有針對性的解決方案。本文以“王老吉”商標之爭的事實作為參考,對此類情況下涉及的利益沖突和解決途徑作出分析和探討。一、資企業(yè)中商標使用人的意義和作用在實行商標單一注冊取得制的國家,商標注冊是取得商標專用權(quán)的唯一條件,由此獲得權(quán)利的商標權(quán)人也被稱為“商標注冊人”。我國《商標法》即為此例。盡管與那些規(guī)定可以通過商標使用取得商標權(quán)的國家不同,單純的商標使用在我國不能產(chǎn)生與注冊商標專用權(quán)地位同等的權(quán)利,但是商標使用在整個商標法制度中同樣具有實質(zhì)的意義。它在商標權(quán)的維持(商標連續(xù)不使用構(gòu)成商標撤銷事由)、限制(在先使用構(gòu)成商標專用權(quán)行使范圍的限制)、侵權(quán)認定制度中都有一席之地,并且是馳名商標獲得保護的前提條件。在商標注冊取得制下,實現(xiàn)制度目的的理想模型是商標注冊人同時作為商標使用人,將商標使用在自己的商業(yè)活動中,使得相關(guān)公眾將商標與商標注冊人的商品或服務(wù)聯(lián)系起來,由此累積的商譽也就構(gòu)成了商標的價值。因此我們平時談?wù)摰纳虡藘r值、品牌價值,實際上遠遠超過了商標的標識本身,而是包含了商標所指向的企業(yè)形象、知名度、美譽度以及潛在盈利能力等各種抽象因素的綜合體,這些價值的創(chuàng)造與商標注冊成本沒有必然聯(lián)系,而是取決于商標使用中的投入要素。在理想模型下,商標注冊人通過注冊取得專用權(quán),通過使用自己的商標確立起所對應(yīng)的商譽,然后又通過商標專用權(quán)來保護商標體現(xiàn)的商譽,從而實現(xiàn)商標法制度“維護商標信譽”并“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”之制度目標。但是,在市場活動中,商標注冊人和商標使用人分離的情況并不少見。一旦商標使用人不是商標注冊人,或者不僅是商標注冊人,市場上的相關(guān)公眾對于商標所指向商品/服務(wù)來源的認知,就不必然指向商標注冊人,而商標使用中累計的商標價值,也不必然是商標注冊人所創(chuàng)造或應(yīng)得的,但是商標法依然通過商標權(quán)的保護機制,將商標價值視為商標注冊人的財產(chǎn)加以保護。商標注冊制下的理想模型一經(jīng)更改,制度又沒有進行相應(yīng)的調(diào)整,這中間便會產(chǎn)生多層利害沖突,“王老吉”商標之爭即是其中一例。二、商標法的理想模型商標注冊人與商標使用人分離存在多種情形,根據(jù)是否給予商標注冊人的許可、是否在先使用、商標使用人是否為故意等標準,有必要對其進行類型化的解讀。第一類情形是合法的情形,是商標法所認可的分離,即通過許可的方式,被許可人經(jīng)過商標注冊人的許可來使用商標。這種情形雖然偏離了上文提及的理想模式,但是它之所以被法律所認可,其背后隱含的道理是,商標注冊人(即許可人)依然對于商標的使用存在控制,相關(guān)公眾依然能夠?qū)⑸虡酥赶虻纳唐?服務(wù)與商標注冊人建立某種特定的聯(lián)系。比如,我國《商標法》第40條規(guī)定:“……許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。……”這就使得被許可人的商標使用可以被間接納入商標注冊人的商標使用,商譽的積累也可以是間接視為是商標注冊人的商譽。這樣一來,商標法的理想模型繼續(xù)得以確立。不過在實踐中,對于相關(guān)公眾來說,這種聯(lián)系發(fā)生斷裂的可能性很大,比如,“王老吉”商標之爭中,在涼茶消費者的心目中,“王老吉”這一商標的指向,相對于綠盒“王老吉”所代表的商標注冊人廣藥集團(以下簡稱“廣藥”)而言,紅罐“王老吉”的生產(chǎn)者香港鴻道集團(以下簡稱“鴻道”)亦即被許可人恐怕更居上風(fēng)。當(dāng)然,也可能有眾多的消費者并不知曉,綠盒和紅罐并非來自于同一個“王老吉”。第二類情形是未經(jīng)商標注冊人許可的商標使用,此類情形可以首先根據(jù)使用時間的標準分為在先使用和在后使用。商標注冊之前他人對商標的使用通常不具有惡意,這種在先使用還會構(gòu)成對于注冊商標專用權(quán)使用范圍的限制。1而對于商標注冊后他人未經(jīng)許可對于注冊商標的使用,亦即在后使用,一般都歸入侵害商標權(quán)的范疇。一般來說,由于商標注冊制度的公示作用,在后使用可能被推定具有過錯。但即使是這樣,在后使用也可以區(qū)分為故意侵害和非故意侵害。故意侵害的典型為大規(guī)模的假冒商標行為;非故意侵害的情形則可能較為復(fù)雜,包括有瑕疵的商標轉(zhuǎn)讓/許可合同被宣告無效或者撤銷之前的使用,商標近似和商品類似難以判斷情況下的使用,等等。不難看出,如果廣藥和鴻道關(guān)于合同無效的仲裁決定最終生效,鴻道在補充協(xié)議規(guī)定期間對于“王老吉”商標的使用就屬于這種非故意侵害類型的使用。以上關(guān)于商標使用人與商標注冊人分離情形的分析,可以簡化為圖1,其中“王老吉”商標之爭中鴻道對于“王老吉”商標的使用,可以整體上歸入A和B兩種類型。2對于商標使用人并非商標注冊人的各個情形,如果比照與前文所述商標法所設(shè)置的理想模式之不同,可以發(fā)現(xiàn)商標法現(xiàn)有規(guī)則未能調(diào)整的各種利益沖突。這些利益沖突可以歸納為兩個方面。第一,商標使用人并非商標注冊人的情形下,相關(guān)公眾所認知的商品/服務(wù)與其提供者的聯(lián)系,可能與商標注冊并不一致,這就涉及到相關(guān)公眾的信賴利益保護問題。第二,商標使用過程中創(chuàng)造的商標價值這一利益應(yīng)當(dāng)如何分配。限于篇幅,本文選取“王老吉”商標之爭中所涉及的兩種典型類型加以分析,雖不能周延,但是其分析過程可以類推而適用于其他類型。三、關(guān)注信賴利益的保護信賴利益的保護是私法的重要原則之一,對于善意第三人信賴利益的保護原則貫穿于民法的各個部分,其中物權(quán)的公示公信原則作為物權(quán)法最基本的原則之一,通過物權(quán)公示產(chǎn)生的公信力,保護了不特定的第三人對于“登記”和“占有”這些權(quán)利外觀的信賴,并由此保護交易安全,其中最典型的具體規(guī)則莫過于善意取得制度。3在同樣具有排他性權(quán)利性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域,公示公信制度同樣重要,而商標注冊制則是通過注冊來進行商標權(quán)的公示,同樣具有保護第三人信賴利益的功能。而且,商標注冊與商標使用相比,能夠更好地實現(xiàn)公示。4不過,商標使用在實踐中也會具有公示效果,盡管可能不如商標注冊那么清楚明了,但是在商標知名度較高的時候,可能實際的公示效果更強,從而使得市場中的消費者——即商標法里的“相關(guān)公眾”對商標使用中體現(xiàn)的商品/服務(wù)與實際提供者之間的聯(lián)系產(chǎn)生信賴,近期影響較大的“王老吉”和“iPad”商標之爭都體現(xiàn)了這樣的消費者認同,產(chǎn)生了信賴利益。信賴利益的保護作為一種一般性的原則,它保護的范圍不應(yīng)當(dāng)僅限于交易安全,亦即交易方對于標的物權(quán)利狀態(tài)的信賴。商標使用中相關(guān)公眾的信賴利益盡管與上述信賴利益并不相同,但是同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。商標法制度對于消費者的保護,實質(zhì)上保護的就是這種信賴利益。在“王老吉”商標之爭中,從市場的實際狀況,包括市場占有情況和廣告宣傳力度可以推論,相關(guān)公眾對于紅罐“王老吉”的品質(zhì)一致性認知指向的是鴻道這一商標實際使用人,而非廣藥這一商標注冊人。而紅罐“王老吉”更名為“加多寶”之后,如果廣藥開始使用紅罐“王老吉”,盡管它是商標注冊人,但是此前注冊人和使用人的分離導(dǎo)致的相關(guān)公眾信賴并未消散,廣藥的行為就會導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆,從而損害了他們的信賴利益。這與商標法的理想模型就出現(xiàn)了很大的偏離。在理想模型里,相關(guān)公眾的混淆會發(fā)生在商標權(quán)人以外的人試圖搭乘指向商標權(quán)人的“信賴利益”的便車,典型的如商標假冒行為,但是,在“王老吉”案件這里,商標權(quán)人本身卻成為了誤導(dǎo)消費者之人,搭乘了商標使用人的商譽的便車。在保護交易安全的制度下,法律通過擬制的手段,使得善意第三人能夠取得標的物的所有權(quán),構(gòu)成一種原始取得(盡管這一性質(zhì)尚有爭議)。消費者是商標法制度所要保護的重要對象,為了保護相關(guān)公眾的信賴利益,也需要設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則來確保不發(fā)生消費者混淆。在基于許可而導(dǎo)致的商標注冊人與商標使用人分離的情形下,由于形成這種分離的外觀可歸因于商標注冊人本人,因此法律可以要求商標注冊人就此后果承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,在可能導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆的情況下,賦予商標注冊人進行區(qū)分說明義務(wù),對于商品的不同來源進行清楚的區(qū)分,清楚程度以相關(guān)公眾中的普通的理性成員能夠區(qū)分為準(當(dāng)然,這種義務(wù)也可以通過許可合同施加給被許可人)。5據(jù)此,商標注冊人背道而馳的做法必然要遭到法律的否定,比如在有其他選擇可能性的情況下,故意沿用與被許可人先前使用所近似的產(chǎn)品包裝、裝潢,并不進行區(qū)分性說明。在“王老吉”商標之爭中,即使鴻道不擁有紅罐外觀設(shè)計專利權(quán),如果廣藥繼續(xù)不加說明地沿用紅罐包裝,應(yīng)當(dāng)認定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為,加以禁止。與此同時,鴻道為了進行區(qū)分而在市場活動中說明性地使用“王老吉”商標,如在紅罐上標明“加多寶不再沿用原王老吉商標”,廣藥也不應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止。四、商標權(quán)的添附:注意事項商標使用人與注冊人分離的情況下,通過商標使用創(chuàng)造的商譽有可能會導(dǎo)致商標價值的增加。6這部分商標價值的增加,是否理所應(yīng)當(dāng)歸于商標注冊人呢?這是“王老吉”商標之爭中的另一個重要利益沖突問題,鴻道公司多年來在“王老吉”商標上的巨額投入所創(chuàng)造的價值,打造出的“中國飲料第一品牌”,是否隨著商標許可關(guān)系的終止,就自動移轉(zhuǎn)給廣藥了?一般而言,對于商標的投入是由商標權(quán)人來實施的,因為作為商標的專有權(quán)人才有足夠的激勵對于商標價值進行投資。被許可人在使用商標過程中對于商標價值的大量投入,可能會被認為是一種“為他人做嫁衣裳”的不理性行為。由于我國《商標法》對此沒有提供特別的規(guī)則,由此或許可以推論,被許可人在明知不屬于自己的財產(chǎn)上進行投資使其增值,這就如同在租來的房屋上投入巨資進行裝修,一旦許可關(guān)系結(jié)束后商標被收回,屬于“自擔(dān)風(fēng)險”的范疇。被許可人對于獲得使用許可的商標進行投入,固然要比對于自己擁有專有權(quán)的商標進行許可要承擔(dān)更大的風(fēng)險,但是對于被許可人而言,對于商標的投入也很可能是有利于其經(jīng)營活動的,比如,鴻道對于“王老吉”商標的投入,首當(dāng)其沖的獲益人正是鴻道本身。如果許可關(guān)系結(jié)束后這些價值一律歸于商標權(quán)人,被許可人的這種針對商標的價值創(chuàng)造活動,必然會受到抑制。這與財產(chǎn)法上“鼓勵經(jīng)濟價值的創(chuàng)造及保持”這一重要制度目的背道而馳。與此處討論的問題十分近似的,是物權(quán)法上的添附制度,尤其是其中的加工規(guī)則。對于基于他人財產(chǎn)的價值創(chuàng)造,傳統(tǒng)民法的添附制度秉承的并非“干了也白干”的觀念。尤其是在加工的情形下,除了需要考慮物的狀態(tài)變化之外,還需要考慮增值的程度,加工后大幅增值的,所有權(quán)由加工人取得。加工人沒有取得所有權(quán)的,適用無因管理、不當(dāng)?shù)美纫?guī)則平衡雙方關(guān)系,本人如有得利,需要承擔(dān)償還費用或返還得利的責(zé)任。加工的制度目的著重于在已具有一定經(jīng)濟價值的動產(chǎn)上,借勞力、智慧的投入再開發(fā),創(chuàng)造更高的價值。這一規(guī)則與其他的制度,包括自然法色彩濃厚的先占在內(nèi),都具有另一項共同的經(jīng)濟目的——獎勵經(jīng)濟價值的創(chuàng)造及保持。7我國現(xiàn)行的添附規(guī)則主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第86條的規(guī)定:“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物,財產(chǎn)所有人同意增添,并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的,按約定辦理;沒有約定又協(xié)商不成,能夠拆除的,可以責(zé)令拆除;不能拆除的,也可以折價歸財產(chǎn)所有人,造成財產(chǎn)所有人損失的,應(yīng)當(dāng)負賠償責(zé)任?！边@條規(guī)則不涉及權(quán)利的移轉(zhuǎn),主要規(guī)定了所有權(quán)人返還得利(折價)的責(zé)任(不當(dāng)?shù)美?和添附人賠償損失的責(zé)任(侵權(quán))。添附規(guī)則,尤其是加工的規(guī)則,可以被同為保護排他性財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)制度所借鑒。添附規(guī)則中涉及的物權(quán)和債權(quán)問題,分別涉及到權(quán)屬界定和利益分配兩重問題。不過,在構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)相應(yīng)規(guī)則的時候,也要充分考慮到無形財產(chǎn)的特殊性。權(quán)屬問題具體來說,指的是商標被許可人是否可能通過對于商標價值大幅增值的貢獻而取得商標權(quán)?這是動產(chǎn)加工制度的規(guī)則,但是直接引用恐有許多不妥之處。首先,這是對于商標注冊制的重大調(diào)整,削弱了商標注冊及其公示的穩(wěn)定性,不具有現(xiàn)實可行性,在其他國家也尚無先例。其次,商標注冊制與不動產(chǎn)登記制更為接近,采用不動產(chǎn)添附中的規(guī)則更為妥當(dāng),一律維護原權(quán)利人的專有權(quán)即可。再次,有立法例和學(xué)者主張“惡意添附人不得取得所有權(quán)”,是一種可取的規(guī)則設(shè)置。8此處的“惡意”指的是“明知所加工對象為他人所有”,具體到許可關(guān)系中,被許可人針對商標價值進行“加工”時,明知該商標為他人所有,因此不能據(jù)此加工行為取得商標專有權(quán)。商標注冊人不會因為商標價值的增加而喪失商標權(quán),那么,對于商標增值部分的利益如何分配呢?這同樣可以參照加工規(guī)則。如果注冊人和使用人并未約定商標增值的利益歸屬,那么雙方就此可能構(gòu)成無因管理、侵權(quán)或不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系。在無因管理的關(guān)系之下,注冊人如果受領(lǐng)商標的增值利益,則在所得利益范圍內(nèi)對使用人負償還費用的責(zé)任。如商標雖然客觀上增值,但對注冊人仍造成損害