論我國行政許可的行政附屬性

論我國行政許可的行政附屬性

近年來，行政許可被視為犯罪的來源，這一點(diǎn)引起了各國刑法工作者的關(guān)注。主要原因在于隨著社會發(fā)展,在傳統(tǒng)的自然犯之外,大量的行政犯涌入刑法典;而行政許可發(fā)揮出罪功能的范圍,主要集中在環(huán)境犯罪等大量具有“行政附屬性”的犯罪類型。所謂“行政附屬性”,是指刑法條文本身不能自動地滿足行為可罰性的全部要求,而是需要借助于行政法的某些規(guī)定。換言之,需要通過一定的解釋技術(shù)和方法,將某些行政法的規(guī)定或判例解釋進(jìn)刑法條文的可罰性條件之中。(1)在涉及具有“行政附屬性”的刑法條文時,刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等各種出罪事由都可以適用,但是,更為常見的出罪事由是行政許可。不同于正當(dāng)防衛(wèi)等出罪事由既適用于自然犯也適用于法定犯,行政許可發(fā)揮出罪功能的領(lǐng)域主要集中在具有“行政附屬性”的法定犯中。正如有學(xué)者指出的,“行政違法加重犯(尤其是以未經(jīng)……許可、未經(jīng)……批準(zhǔn)為成立條件的犯罪)的最典型的犯罪阻卻事由就是行政許可”。然而,是不是所有的行政許可都可以成為阻卻犯罪的事由,還是一個問題。實(shí)踐中,以欺騙、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段取得的、帶有瑕疵的行政許可是否有出罪功能,是刑法理論上爭議較大的問題。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為,區(qū)分阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的許可與阻卻違法性的許可的實(shí)踐意義正在于此,即瑕疵會對兩種不同的許可類型的出罪功能產(chǎn)生不同影響,存在瑕疵并不影響前者阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能,但是卻會取消后者的正當(dāng)化功能。換一個角度說,有瑕疵的控制性許可仍然能夠阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性,但是有瑕疵的特別許可則不能使得行為正當(dāng)化,但是,這種區(qū)分本身也連帶出一些重要的理論問題需要解決:第一,對于一個雖然有瑕疵、但是在行政法上有效的特別許可(阻卻違法性的許可),刑法拒絕其正當(dāng)化的作用,是否與行政法之間存在沖突?第二,是否所有的阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的許可(控制性許可)都完全不受任何欺騙和賄賂的影響,而始終能夠發(fā)揮阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能?一、被許可人為實(shí)質(zhì)違法性而取得的行政許可在刑法領(lǐng)域內(nèi)的效力違法的行政許可分為兩種:一種因違反法律規(guī)定而自始即為無效;另一種是以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得而具有實(shí)質(zhì)違法性,但在行政法的形式上是有效的,只不過這種效力處于可爭辯或可撤銷的狀態(tài)。第一種許可,作為在實(shí)體法上無效的具體行政行為,自它發(fā)布之時就沒有任何法律約束力,當(dāng)事人不受它的拘束,其他國家機(jī)關(guān)和其他社會成員也可以不尊重它。當(dāng)事人不履行它所規(guī)定的義務(wù),不承擔(dān)法律責(zé)任。這種在行政法上自始無效的許可,在刑法上也沒有意義,不具有正當(dāng)化功能。作為行政附屬性的體現(xiàn),對這一點(diǎn)基本沒有爭議。與此相對,一個阻卻違法性的許可,本身是以不正當(dāng)手段獲得的,是否仍具有出罪功能,則是一個存在重大爭議的問題。德國刑法理論的多數(shù)意見基于一種“權(quán)力濫用”的思想來否定這種有瑕疵許可的出罪功能。但是,這種說法本身尚不足以顯示問題的復(fù)雜性和平息對此的疑問。一方面,不僅這種有瑕疵的許可本身侵害行政法,而且得到許可而為的行為也違反了實(shí)質(zhì)的行政法。另一方面,形式的行政法律又把這種許可視為有效,在法律效果上和那些合法且有效的行政許可是一樣的。只有經(jīng)過法定程序由國家有權(quán)機(jī)關(guān)作出撤銷決定,才能否定法律效力。因此,刑法理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為,為了維護(hù)“法秩序的統(tǒng)一性”,對于那些雖然具有違法性但是在行政法上仍然有效的許可,刑法應(yīng)該尊重行政法的認(rèn)定;因此,應(yīng)該承認(rèn)這種許可具有正當(dāng)化功能。(2)簡言之,行政法同意之事,刑法不能否定。但是,這種看起來很有說服力的,以“法秩序的統(tǒng)一性”為基本依據(jù)的觀點(diǎn),卻忽略了法律語境的具體細(xì)節(jié)。首先,在刑法上,把一個根據(jù)有瑕疵的許可而實(shí)施的行為評價為具有“刑事違法性”,這并不與行政法的評價相矛盾。因?yàn)闊o論許可有效與否,該行為在行政法上也是不法的。我國行政許可法第七十九條規(guī)定,被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。可見,對于這種行為的實(shí)質(zhì)違法性而言,刑法和行政法的評價并無沖突。(3)但是,刑法與行政法在違法性的判斷上沒有沖突,并不意味著就要接受一個在行政法上有效力的行政許可。違法性與效力并不是等同的問題,而是兩個不同的問題。一個違法取得的行政許可,并不會因?yàn)樾姓ㄉ系挠行?而變身成一個合法的行政許可。這里最關(guān)鍵的問題在于有必要將“有效性”和“違法性、合法性”二者分離考慮。(4)因此,不能簡單地以行政法上的效力為準(zhǔn)線來決定許可在刑法上的正當(dāng)化功能。更重要的理由在于,刑法上并沒有類似于行政法上對具體行政行為確認(rèn)無效或撤銷這樣的制度安排。換言之,刑法并沒有一種與行政法上的許可制度在功能構(gòu)造上相對應(yīng)之物。刑法出入罪的基本原理是,一個滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為,必須在違法性層面被正當(dāng)化,才可能出罪。然而僅僅憑借許可的效力,并不能直接地實(shí)現(xiàn)上述的出罪功能。在行政法領(lǐng)域內(nèi),之所以可以承認(rèn)一個違法取得的許可仍然有效,是因?yàn)樾姓ㄉ嫌嗅槍υS可的撤銷機(jī)制,可以消除本不應(yīng)該具有的效力。行政許可法第六十九條第二款規(guī)定,“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的,應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！币粋€公民,如果因?yàn)樵谟需Υ玫脑S可下實(shí)施的行為而受到權(quán)利和利益上的侵害,可以依據(jù)行政實(shí)體法和程序法針對該許可提出撤銷請求;行政機(jī)關(guān)也可以據(jù)此主動撤銷一個實(shí)質(zhì)上違法的許可。與此相反,試圖通過消除一個有效的許可,從而建立起被有瑕疵的許可所損害的法益保護(hù),這在刑法上卻是不可能的。從另一個角度說,是否通過行政程序撤銷許可的效力,對刑法并無太大意義,因?yàn)樾谭P(guān)心的時點(diǎn)并不在于行為申請或被撤銷許可的時候,而是在等到許可的行為帶來法益侵害的后果時,刑法才有興趣介入。對那些被違法許可的行為所損害的法益,刑法只有一種辦法予以保護(hù),那就是不承認(rèn)這種許可的正當(dāng)化功能,即使其在行政法上是有效的。此外,行政許可法第六十九條第三款規(guī)定,“依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可,可能對公共利益造成重大損害的,不予撤銷?！边@再次說明,盡管存在利用欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲得許可的基本事實(shí),但是該許可也并不一定就會在行政法上被撤銷,許可的效力仍然可能繼續(xù)維持。這種情況下,刑事法官更加不能等待和依賴行政法官的利益權(quán)衡,因?yàn)樾姓ㄉ侠婧饬康哪繕?biāo)和方向與刑法不同。行政法可以基于更大利益的考慮,為了避免撤銷引起的不利效果,而維持一個本該撤銷的許可;但是,刑法卻不能基于這樣一種對懲罰后果的顧忌,而排除一個行為的違法性。在這個問題上,刑法必須確立自己獨(dú)立的判斷基準(zhǔn)。二、我國刑法規(guī)定的“無證駕駛”不應(yīng)成為認(rèn)定邏輯對特別許可,當(dāng)存在瑕疵時,即使在行政法上仍有效力,刑法也可以拒絕其出罪功能,這并不會帶來刑法與行政法之間的沖突。與之相對,控制性許可,由于刑法理論上認(rèn)為這類許可針對的行為本身是價值中立、具有社會相當(dāng)性的,或者說,行為破壞的僅僅是國家的監(jiān)督和控制,因此只要許可在行政法上有效,刑法就應(yīng)予以承認(rèn)。(5)國內(nèi)也有學(xué)者持相同看法,如認(rèn)為,“在控制性許可的場合,沒有得到行政許可的行為,侵犯的是相應(yīng)的管理秩序,而沒有侵犯刑法保護(hù)的其他法益。故只要取得了行政許可,即使使用了欺騙等不正當(dāng)手段,也應(yīng)認(rèn)為沒有侵犯管理秩序,因而阻卻構(gòu)成要件符合性?！钡?對于控制性許可,其出罪功能是否受到欺騙手段的影響,不能一概而論,而是需要著眼于刑法具體規(guī)范的目的以及欺騙和賄賂的具體事項,結(jié)合個案具體分析。按照上述兩種觀點(diǎn),駕駛證屬于控制性許可,如果存在瑕疵并不影響其發(fā)揮出罪功能。但實(shí)際上,在具體案件的判斷中,結(jié)論完全可能不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定,無駕駛證駕駛機(jī)動車輛,交通肇事致一人以上重傷的,以交通肇事罪論處。現(xiàn)假如A開車肇事致一人重傷,警察在處理事故時,發(fā)現(xiàn)A是在1998年取得駕照,而A的身份證標(biāo)明A是1982年出生,即A是在16歲時取得駕駛證。而《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第十一條規(guī)定,申請小型汽車駕駛證的,年齡應(yīng)在18周歲以上。經(jīng)盤問,A供述當(dāng)時是用欺騙和賄賂的手段隱瞞年齡取得駕駛證。又如,A今年26歲,駕齡已有10年。這樣,應(yīng)考慮法律懲罰“無證駕駛”理由在于禁止和限制缺乏駕駛技能的人駕駛而為公共安全帶來危險,而A取得駕照后駕齡已有10年,已經(jīng)具備了相當(dāng)?shù)鸟{駛技術(shù),對于“無證駕駛”可能侵害法益的危險期早已過去,如果A在過去10年中并無重大不良的駕駛記錄,則應(yīng)認(rèn)為駕駛證本身的瑕疵與所發(fā)生交通事故之間并無直接性的關(guān)聯(lián),再對其認(rèn)定為“無證駕駛”,則超出了該當(dāng)條文的刑罰目的。因此,不宜認(rèn)定A為無證駕駛,其駕駛證仍然具有出罪功能,對A的行為應(yīng)定過失致人重傷罪而非交通肇事罪。但是,如果A欺騙和隱瞞的事項并非年齡,而是《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第十二條規(guī)定的不得申請駕駛證的眩暈癥、心臟病、癲癇病、精神病等生理疾病,那么,在A取得駕照后駕駛因疾病發(fā)作而肇事時,則應(yīng)認(rèn)定該許可不具有出罪功能,認(rèn)定其為“無證駕駛”,對其應(yīng)以交通肇事罪處罰。再如,若A以欺騙和賄賂的手段,并沒有參加交規(guī)培訓(xùn)和考試而取得了駕駛證,則在取得駕駛證后隨即上路因違反交規(guī)肇事的,應(yīng)排除該駕駛證的出罪功能,認(rèn)定其為“無證駕駛”;但是,若A在上述情況下取得駕駛證已有10多年后,作為已經(jīng)熟悉交通法規(guī)的老司機(jī),只是出于過失而肇事的,再對其認(rèn)定為“無證駕駛”則不妥。再如,B以賄賂的手段騙取了出境證件而出境,能否按照刑法第三百二十二條規(guī)定的偷越國(邊)境罪對其定罪處罰?有學(xué)者認(rèn)為,在沒有權(quán)威機(jī)關(guān)確認(rèn)的情況下,不能將騙取的簽證視為無效證件。而且若沒有利用該簽證實(shí)施違法犯罪,就不符合宣布吊銷、作廢的條件。因此,行為人使用欺騙手段獲得有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)的出入境證件后,進(jìn)出國境的,不成立偷越國(邊)境罪。這種看法值得商榷。最基本的反對理由是刑法對實(shí)質(zhì)違法性的判斷并不依附于行政法上的許可是否有效或被吊銷。假設(shè)B是一名犯罪嫌疑人或具有其他法律不批準(zhǔn)出境的情況,但是通過欺騙和賄賂的手段取得出境許可的,危害的不僅僅是邊境的管理制度,也必將給司法機(jī)關(guān)的工作帶來極大困難和障礙,所以不應(yīng)承認(rèn)出境許可的出罪功能,應(yīng)該認(rèn)定為成立偷越國(邊)境罪。這里引申出兩點(diǎn)疑問值得討論。第一,在控制性許可的場合,再判斷實(shí)質(zhì)違法性問題,是否會混淆了與特別許可之間的區(qū)分?第二,在法律沒有明確規(guī)定的場合,又不依賴于行政法上的效力判斷,獨(dú)立地認(rèn)定違法問題,是否有違罪刑法定原則?關(guān)于第一個問題。有學(xué)者認(rèn)為,“對于控制性許可而言,從事刑事審判的法官只需要進(jìn)行形式的判斷,不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的審查?！钡?哪些行政許可能夠阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性而屬于控制性許可,哪些阻卻違法性屬于特別許可,這個界限如前文所述,并不是非常準(zhǔn)確和清晰。有些許可的頒發(fā),可能具有多重的目的,一方面在于強(qiáng)調(diào)國家的控制和監(jiān)管,另一方面也是防范某種危險。特別是某些行為究竟是單純的行政違法還是具有某種價值觀上的利益侵害,認(rèn)定起來非常困難,也常常會隨著國民觀念的變化而發(fā)生改變。而正是由于許可上面承載著對多種事項和資格的審查,所以,一個使用欺騙等不正當(dāng)手段獲得的許可,當(dāng)欺騙的對象和事項不同時,得到許可而實(shí)施的行為性質(zhì)會有不同。例如,《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第十七條規(guī)定,在戶籍地居住的,應(yīng)當(dāng)在戶籍地提出機(jī)動車駕駛證申請。如果C通過欺騙和賄賂的方法,在非戶籍所在地(也沒有暫住證)取得駕駛證,那么就不宜對這種許可取消出罪功能,因?yàn)檫@種欺騙的事項針對的是駕駛證管理制度,并不會直接危害到道路交通安全。因此,這里的許可作為一種阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由,不會受到欺騙手段的影響而喪失其出罪功能。但是,與此相反,如果C隱瞞的是自身所患有的癲癇等不適宜駕駛的疾病,那么這種欺騙取得的許可就有相當(dāng)大的危險性,它會使一輛隨時可能因駕駛者突發(fā)疾病而失去控制的機(jī)動車進(jìn)入公共交通,這會大大增加交通肇事的概率,給公共安全帶來極大的隱患。因此,這種許可的影響已經(jīng)透過構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)入到違法性層面,從法益侵害的危險的角度考慮,在刑法上應(yīng)該拒絕C駕駛證的出罪功能,應(yīng)認(rèn)定其為“無證駕駛”。上述例子說明,在交管部門撤銷駕駛證之前,各種欺騙和賄賂,盡管并不影響駕駛證在行政法上的效力,但是在刑法上,這些不同情況下的欺騙和賄賂,在不同的案件中,對認(rèn)定駕駛證的出罪功能會有不同的影響。這里考慮的關(guān)鍵點(diǎn)是,刑法只有在發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪時,才會考察駕駛證的問題。在此,決定性的因素是,有瑕疵的駕駛證是否對交通肇事行為發(fā)生時的具體法益有侵害或侵害的危險,或者說,取得駕駛證的欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段與最后法益侵害的結(jié)果之間是否存在直接性的關(guān)聯(lián)。當(dāng)欺騙行為僅僅是體現(xiàn)了一種對國家管理制度的蔑視和對抗時,許可在這里扮演的就是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的角色,瑕疵不應(yīng)該發(fā)揮阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的功能;當(dāng)欺騙行為會產(chǎn)生法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險時,或者說一種本該禁止的危險行為卻通過欺騙手段得到了許可時,許可在這里扮演的就是阻