國(guó)際商法原理與案例教程 鄭春賢 第二章 國(guó)際商事組織法新

第二章國(guó)際商事組織法【學(xué)習(xí)目標(biāo)】①掌握國(guó)際商事組織的概念與特征

②掌握個(gè)人企業(yè)的根本內(nèi)容

③掌握合伙企業(yè)的根本內(nèi)容

④掌握公司的根本制度【導(dǎo)入案例】中國(guó)某有限責(zé)任公司的章程規(guī)定：“董事會(huì)是總公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其下屬分公司高級(jí)管理人員的任免須經(jīng)董事會(huì)討論決定，由董事長(zhǎng)簽字才能生效。〞但總公司總經(jīng)理王某未經(jīng)董事會(huì)的討論通過，擅自以總公司的名義，任命李某為其下屬分公司的經(jīng)理，李某持分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照向銀行申請(qǐng)了12萬元貸款，貸款到期只歸還了2萬元。問題：1、董事會(huì)能否成為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)？

2、銀行能否以總公司及其分公司為共同被告，向法院提起訴訟？3、總公司能否以總經(jīng)理王某越權(quán)為由拒絕承擔(dān)責(zé)任？第一節(jié)國(guó)際商事組織法概述一、商事組織的概念亦稱商事企業(yè)，是指在商事活動(dòng)中能夠以自己名義從事營(yíng)利性活動(dòng)，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟(jì)組織。二、商事組織的法律特征

１．是依法設(shè)立的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織;

〔1〕有自己的名稱〔或商號(hào)〕；〔2〕有固定的場(chǎng)所〔或住所〕；〔3〕擁有一定的自主支配的資本；〔4〕設(shè)立的手續(xù)須符合法律規(guī)定.2．以營(yíng)利為目的；3．商事組織是商人的表現(xiàn)形式；三、商事組織的根本法律形式世界范圍內(nèi)主要的商事組織類型有：個(gè)人企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)。1、個(gè)人企業(yè)〔IndividualProprietorship〕也叫個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是由一名出資者單獨(dú)出資并從事經(jīng)營(yíng)管理的企業(yè)。2、合伙企業(yè)〔Partnership〕是兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人為經(jīng)營(yíng)共同的事業(yè)，共同投資、共享利潤(rùn)而組成的企業(yè)。3、公司〔Corporation〕是依法程序設(shè)立的，以營(yíng)利為目的的法人組織。第二節(jié)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法

一．個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的法律特征又稱“個(gè)人企業(yè)〞或“獨(dú)資企業(yè)〞，是指由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的商事組織。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的法律特征

1.投資者為一人，且僅限于自然人。2.投資者對(duì)企業(yè)享有完全的控制和支配權(quán)利。3.不具有法人資格。4．投資者以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)個(gè)人企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任.二．個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件有符合法律規(guī)定的投資人有合法的企業(yè)名稱有投資人申報(bào)的出資有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件有必要的從業(yè)人員？相對(duì)和合伙企業(yè)而言，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)更能滿足資金匱乏、又不愿與人合股或合伙的個(gè)人進(jìn)行創(chuàng)業(yè)。！〔二〕個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立程序投資人〔代理人〕登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)頒證申請(qǐng)15日內(nèi)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)被稱為“一元企業(yè)〞，開辦個(gè)人獨(dú)資企業(yè)真的只需一元嗎？三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)的管理事務(wù)管理方式自行管理委托聘用他人

投資人對(duì)受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意第三人。事務(wù)管理要求會(huì)計(jì)事務(wù)勞動(dòng)用工職工社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散投資人決定解散投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形投資人不想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去能否直接關(guān)門了事？？個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的清算通知和公告?zhèn)鶛?quán)人及申報(bào)債權(quán)按法定順序清償債務(wù)清算期間對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及企業(yè)財(cái)產(chǎn)的要求清算結(jié)束后15天內(nèi)辦理注銷登記第三節(jié)合伙企業(yè)法

〔一〕概念又稱“商事合伙〞，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。一、合伙企業(yè)概述1．合伙人應(yīng)為兩個(gè)以上。2．是建立在合伙協(xié)議根底之上的一類企業(yè)。合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議，規(guī)定各合伙人在合伙中的權(quán)利和義務(wù)。〔二〕合伙企業(yè)的法律特征3．合伙企業(yè)強(qiáng)調(diào)的是“人的組合〞。合伙人的死亡、破產(chǎn)、退出等都影響到合伙企業(yè)的存續(xù)。4．合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。合伙人以個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)作為合伙債務(wù)的擔(dān)保。５．合伙人原那么上均享有平等參于管理工作合伙事務(wù)的權(quán)利。6．一般不具有法人資格。事實(shí)上的合伙一個(gè)組織只要具備上述特征，在實(shí)踐中即被視作合伙組織〔事實(shí)上的合伙〕，即使它的名稱中無“合伙〞二字。1．是否有分享利潤(rùn)和分擔(dān)損失的事實(shí)。2．財(cái)產(chǎn)是否共同所有。3．在經(jīng)營(yíng)管理中是否享有同樣的權(quán)利。判定事實(shí)上的合伙是否存在的因素案例：紐本訴瑪斯本登案原告紐本曾與一個(gè)叫克瑞金的人簽訂一份書面合同，議定購置“約克車行〞建造的布法萊號(hào)汽車，原告付清全部?jī)r(jià)款后，克瑞金未交貨即不見蹤影。原告認(rèn)為克瑞金和瑪斯本登〔被告〕是合伙人，理由是：被告曾向“約克車行〞無息投入⒏５萬美元，并用為布法萊號(hào)汽車購置元件和其他設(shè)備的方式參與了經(jīng)營(yíng)，原告到“約克車行〞如逢克瑞金不在，便總是與被告打交道，被告還從汽車銷售中取得利潤(rùn)。被告辨稱：投入的⒏５萬美元屬“貸款〞，取得汽車銷售款是“貸款〞的歸還和購置部件等勞務(wù)的報(bào)酬。被告敗訴。理由；①既為“貸款〞，那么還款量或還款時(shí)間就應(yīng)該是固定的，不應(yīng)等到汽車銷售時(shí)；②既為勞務(wù)，也應(yīng)定時(shí)定量支付。被告的資金投入或取得不具備“貸款〞和“勞務(wù)報(bào)酬〞的特征，故被告應(yīng)被視為克瑞金的合伙人。法院的判決：〔三〕合伙企業(yè)的類型1．根據(jù)合伙成員的責(zé)任承擔(dān)不同，可以分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)2.根據(jù)合伙企業(yè)是否顯示了合伙人，合伙可以分為顯名合伙企業(yè)和隱名合伙企業(yè)。

二、合伙企業(yè)的設(shè)立

〔一〕設(shè)立條件1、兩名以上合格的合伙人；2、書面的合伙協(xié)議；3、合伙人繳付的出資；4、合法的企業(yè)商號(hào)；5、必要的經(jīng)營(yíng)條件等。

〔二〕合伙企業(yè)的設(shè)立登記１．英美法系對(duì)普通合伙一般不要求有政府的批準(zhǔn)登記，但必須要有合法的目的。２．大陸法系德國(guó)法規(guī)定，合伙企業(yè)必須在商業(yè)登記冊(cè)上辦理登記。

三、合伙企業(yè)內(nèi)部關(guān)系合伙人是合伙企業(yè)的出資人和經(jīng)營(yíng)者，也是合伙企業(yè)民事責(zé)任的最終承擔(dān)者。合伙人之間的內(nèi)部關(guān)系主要是指合伙人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。〔一〕合伙人的權(quán)利1、分享利潤(rùn)每個(gè)合伙人都可以根據(jù)合伙合同規(guī)定的比例取得利潤(rùn)。如果合同沒有約定，那么按各國(guó)合伙法的規(guī)定分配利潤(rùn)。2、參與經(jīng)營(yíng)管理除非合伙協(xié)議有相反的規(guī)定，每一合伙人均有平等地參與合伙管理、對(duì)外以合伙的名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的權(quán)利。

3．監(jiān)督和檢查賬目的權(quán)利

每一合伙人都有權(quán)了解、查詢有關(guān)合伙經(jīng)營(yíng)狀況的各種情況，負(fù)責(zé)日常業(yè)務(wù)的合伙人不得拒絕合伙人隨時(shí)查閱合伙企業(yè)的賬目并提出質(zhì)詢的要求。4．獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利合伙人為處理企業(yè)的正常業(yè)務(wù)或維持企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，維護(hù)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)利益而墊付的個(gè)人費(fèi)用或因此遭受的個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失，合伙企業(yè)和其他合伙人應(yīng)予以補(bǔ)償?！捕澈匣锶说牧x務(wù)1、繳納出資的義務(wù)。一般可以以金錢、實(shí)物、技術(shù)或已完成了的勞務(wù)出資。

2．忠實(shí)(DutyofLoylty)的義務(wù)

合伙人必須為合伙企業(yè)的最大利益效勞。如:①不得擅自利用合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為自己牟取私利；②競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；③不得私自以合伙組織的名義與自己訂立合同；④應(yīng)及時(shí)向其他合伙人報(bào)告有關(guān)企業(yè)的各種情況和信息。

案例:奧茨沃德訴萊凱案原、被告均擁有會(huì)計(jì)師資格，雙方于1966年初成立一會(huì)計(jì)合伙組織，之后兩人仍然各自為原先各人效勞的客戶開帳單。由于關(guān)系無法協(xié)調(diào)，1968年６月，合伙組織解散。原告控告被告在其合伙期間不恰當(dāng)?shù)貙?duì)幾筆帳目給“回扣〞，即實(shí)收帳款小于書面應(yīng)付帳款。法院查明：這是被告的一貫習(xí)慣。法院判決結(jié)果：原告勝訴。理由：被告在合伙期間單獨(dú)如此所為構(gòu)成對(duì)〞合伙誠(chéng)信“原那么的違反，被告應(yīng)向該合伙組織償付書面金額與實(shí)收金額之間的差額。

3．謹(jǐn)慎和注意義務(wù)

參與經(jīng)營(yíng)管理的合伙人執(zhí)行合伙業(yè)務(wù)時(shí)，必須盡到謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。如因失職給合伙企業(yè)造成損失，其他合伙人有權(quán)請(qǐng)求賠償。4、不隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)

合伙人未經(jīng)其他合伙人同意不得將其在合伙中的出資及各項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，也不得介紹第三人入伙。

四、合伙企業(yè)的外部關(guān)系“相互代理〞的原那么：在合伙企業(yè)中，每個(gè)合伙人在企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，都有權(quán)作為合伙企業(yè)和其他合伙人的代理人。根據(jù)合伙人相互代理的原那么，合伙企業(yè)同第三人的關(guān)系具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1．每個(gè)合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)(ordinarybusiness)中所作出的行為，對(duì)合伙企業(yè)和其他合伙人都具有拘束力。所有合伙人均須對(duì)合伙企業(yè)同第三人所訂立的合同或所承擔(dān)的債務(wù)負(fù)連帶的無限責(zé)任。2．合伙人之間如對(duì)任何一個(gè)合伙人的權(quán)力有所限制，不得用以對(duì)抗不知情的第三人。3．合伙人在從事通常的合伙業(yè)務(wù)的過程中所作的侵權(quán)行為(tort)，應(yīng)由合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。但合伙企業(yè)也有權(quán)要求由于成心或疏忽的有關(guān)合伙人賠償企業(yè)由此而遭受的損失。

４、每個(gè)合伙人因合伙而對(duì)第三人負(fù)無限連帶責(zé)任。五、入伙和退伙

〔一〕入伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，原來不具有合伙人身份的自然人、法人或其他經(jīng)營(yíng)主體參加合伙企業(yè)，取得合伙人身份的法律行為。新合伙人對(duì)入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)是否承擔(dān)連帶責(zé)任？英美法系國(guó)家：普遍主張不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；法國(guó)、日本、瑞士和我國(guó)：新合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)要承擔(dān)連帶責(zé)任。案例被告帕哈姆醫(yī)療協(xié)會(huì)是一合伙企業(yè)，原告泛美銀行向該合伙企業(yè)提供了200萬美元的分期歸還的貸款。后來，在知悉該貸款尚未還清的情況下，斯蒂芬等三人仍然參加了合伙企業(yè)。由于合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善，發(fā)生了不能償付的情形，除變賣合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)所得外，原告仍有120萬美元的債務(wù)未得到清償。為追索該120萬美元，原告便將該合伙企業(yè)和包括斯蒂芬等三位新合伙人在內(nèi)的所有合伙人作為共同被告告上法庭問題：

本案中斯蒂芬等新入伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？〔二〕退伙是在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人因一定的法律事實(shí)而消滅合伙人身份的一種法律行為。1．任意退伙2．法定退伙3．協(xié)議退伙4．除名退伙六、合伙企業(yè)的解散

〔一〕協(xié)議解散〔二〕依法解散〔三〕強(qiáng)制解散七、合伙企業(yè)的清算

１.在清償企業(yè)的債務(wù)后，所有合伙人都有權(quán)參加企業(yè)財(cái)產(chǎn)的分配；２.合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)缺乏以清償債務(wù)的，合伙人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)連帶無限清償責(zé)任。第四節(jié)公司法

一、公司法概述公司法是有關(guān)公司的組織與活動(dòng)的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。各國(guó)公司法標(biāo)準(zhǔn)的公司事項(xiàng)，主要包括公司的設(shè)立、權(quán)能范圍、組織、經(jīng)營(yíng)、分立、合并、清算、終止及外國(guó)公司等問題。

1、公司的概念

各國(guó)公司法對(duì)公司的定義都集中在下述三個(gè)內(nèi)容上：即法定性、營(yíng)利性和法人資格上，即公司是指依公司法的規(guī)定成立的，以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人?！惨弧彻镜母拍钆c特征2、公司的根本法律特征〔1〕法定性公司必須依照法律規(guī)定的設(shè)立條件和程序才能取得公司資格。〔2〕公司具有法人資格①這是公司與其他商事組織的主要區(qū)別；②具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，獨(dú)立地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任；③公司的股東以其出資額為限，對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任?！?〕公司以營(yíng)利為目的這是公司與機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人的主要區(qū)別。〔4〕公司的永久存在性(perpetualexistence)相對(duì)合伙企業(yè)，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此股東股份的轉(zhuǎn)讓、股東的死亡或破產(chǎn)都不影響公司企業(yè)的存續(xù)。3、“揭開公司面紗〞制度

又稱公司人格否認(rèn)制度，是指在某些情形下，為保護(hù)公司之債權(quán)人，為了實(shí)現(xiàn)公平正義的目的，法院可否認(rèn)股東與公司分別獨(dú)立之人格，令股東直接負(fù)責(zé)清償公司債務(wù)。北京博士倫公司訴長(zhǎng)沙市佳健眼睛案案件中，作為債權(quán)人的北京博士倫公司提出申請(qǐng)要求追加被告公司股東為共同被告，承擔(dān)連帶責(zé)任。北京博士倫公司稱，其在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)被告公司股東朱某利用其持有的被告公司80%股份及其法定代表人的身份實(shí)際掌控著長(zhǎng)沙市佳健眼睛，并將從北京博士倫公司購置的貨物的90%轉(zhuǎn)交給了上海佳健眼睛進(jìn)行銷售。被告公司只是名義上的貨主，實(shí)際上是貨物中轉(zhuǎn)的倉庫，上海公司才是直接受益人。而上海公司的股東也正是朱某及其丈夫兩人各持股50%。北京博士倫公司訴長(zhǎng)沙市佳健眼睛案北京博士倫公司認(rèn)為朱某以被告名義在長(zhǎng)沙向其購貨，再將被告的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其上海公司，然后在長(zhǎng)沙消失，退租店面，使被告僅剩下一個(gè)法律空殼，債權(quán)人即使取得勝訴判決，也難以得到執(zhí)行。

二、公司的主要分類

1、根據(jù)公司股東的責(zé)任范圍不同〔1〕無限責(zé)任公司〔2〕有限責(zé)任公司〔3〕兩合公司〔4〕股份〔5〕股份兩合公司〔1〕封閉式公司〔2〕開放式公司2、根據(jù)股份轉(zhuǎn)讓方式的不同3、根據(jù)公司之間的控制與依附不同〔1〕母公司〔2〕子公司4、根據(jù)公司的管轄與被管轄的關(guān)系〔1〕總公司〔2〕分公司〔1〕本國(guó)公司〔2〕外國(guó)公司〔3〕跨國(guó)公司5、根據(jù)公司的國(guó)籍不同

三、公司的設(shè)立

是指公司根據(jù)法定程序取得合法資格的過程。發(fā)起設(shè)立:公司的資本由發(fā)起人全部認(rèn)購，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司。募集設(shè)立:發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一局部，其余局部按法律規(guī)定程序向社會(huì)公眾募集而設(shè)立公司的方式。也可稱為公司創(chuàng)辦人〔founder〕，是指負(fù)責(zé)籌建公司的人員，任務(wù)是采取一切必要的步驟，以到達(dá)設(shè)立公司的目的?！惨弧彻镜陌l(fā)起人〔promoter〕各國(guó)公司法對(duì)發(fā)起人的規(guī)定

１.對(duì)發(fā)起人數(shù)量的要求２.關(guān)于發(fā)起人的國(guó)籍３.發(fā)起人的義務(wù)〔１〕各國(guó)的規(guī)定根本上概括為：忠誠(chéng)、無欺詐、辦事公正。〔２〕關(guān)于“設(shè)立前合同〞的效力各國(guó)要求發(fā)起人在公司尚未注冊(cè)正式成立前盡量防止以公司名義與第三人訂立契約，否那么一旦該公司未成立，有關(guān)的創(chuàng)辦人就須連帶地承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。1、公司章程的概念是指規(guī)定公司的宗旨、業(yè)務(wù)范圍、資本狀況、經(jīng)營(yíng)管理以及公司與外部關(guān)系的公司準(zhǔn)那么。公司章程是組建公司的必備的和核心的文件，必須提交政府的登記部門核準(zhǔn)并備案?！捕彻镜恼鲁挞偈墙^對(duì)必須記載的事項(xiàng)，包括公司的名稱、法定地址、營(yíng)業(yè)范圍與資本總額等。否那么章程無效，公司不成立②是相對(duì)必須記載事項(xiàng)，如分公司的設(shè)立、公司解散事由等。缺少這類條款，公司章程仍有效，但不發(fā)生該事項(xiàng)規(guī)定的效力。③是任意記載事項(xiàng)?！?〕大陸法系國(guó)家①組織大綱是規(guī)定公司對(duì)外關(guān)系的法律文件，其目的是使公司的投資者及與公司進(jìn)行交易的第三人知曉公司的根本情況。組織大綱一般只能由股東大會(huì)決議才能修改或廢除?！?〕英美法系國(guó)家是在組織大綱的根底上訂立的，處理公司內(nèi)部各部門的設(shè)置及其關(guān)系，各自的權(quán)限及責(zé)任，以及業(yè)務(wù)的執(zhí)行等內(nèi)部事務(wù)的法律文件。內(nèi)容不得與組織大綱相沖突，并且一般只能在公司內(nèi)部有效，不能對(duì)抗善意第三人。一般由董事會(huì)制定、修改或廢除。②內(nèi)部細(xì)那么2、公司章程的內(nèi)容〔１〕公司的名稱〔２〕公司的目的與經(jīng)營(yíng)范圍〔３〕公司的住所〔４〕公司的資本總額及各類股份的權(quán)限〔５〕通知或公告的方法〔６〕董事會(huì)和〔或〕監(jiān)事會(huì)的人數(shù)以及第一屆董事會(huì)和〔或〕監(jiān)事會(huì)的名單和地址?！踩痴J(rèn)購股份１．公司設(shè)立方式２．認(rèn)股、招股的程序３、出資方式公司的設(shè)立必須向政府有關(guān)主管部門辦理注冊(cè)登記。注冊(cè)登記是公司取得法人資格的關(guān)鍵步驟，是公司成立并開展業(yè)務(wù)的必要條件。大陸法:各國(guó)公司法為防止濫設(shè)公司以及利用公司從事非法活動(dòng)，都規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序。(四)公司的注冊(cè)登記四、公司資本

廣義：是指公司用以從事經(jīng)營(yíng)、開展業(yè)務(wù)的所有資金和財(cái)產(chǎn)，包括公司自有資本和借貸資本。狹義：僅指公司自有資本。各國(guó)公司法一般限于狹義。〔一〕公司資本制度1、法定資本制法國(guó)、德國(guó)等多數(shù)大陸法國(guó)家采取“法定資本制〞。公司章程中所載明的公司資本額在公司設(shè)立時(shí)必須全部由認(rèn)股人認(rèn)購?fù)戤?，否那么公司不得成立?！百Y本三原那么〞〔1〕資本確定原那么:公司章程載明的公司資本額在公司設(shè)立時(shí)必須全部由認(rèn)股人購?fù)戤?，否那么公司不得成立?！?〕資本維持原那么:是公司必須經(jīng)常維持與公司資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)際財(cái)產(chǎn)，不得以公司的資本進(jìn)行分紅?！?〕資本不變?cè)敲?是公司的資本額必須在公司章程中予以載明，未經(jīng)股東大會(huì)同意修改章程，公司資本不得隨意增減。法定資本制的優(yōu)缺點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：有利于保證公司擁有充實(shí)的資本，防止利用公司進(jìn)行欺詐、投機(jī)行為的發(fā)生。缺點(diǎn)：對(duì)于資本充足的要求過于嚴(yán)厲，已不適應(yīng)現(xiàn)代股份公司開展的客觀需要。2、授權(quán)資本制英、美、荷蘭等國(guó)采取“授權(quán)資本制〞。根據(jù)該制度，公司資本被分為“授權(quán)資本〞和“發(fā)行資本〞。①授權(quán)資本又稱核準(zhǔn)資本，是公司按其章程有權(quán)發(fā)行的全部資本。公司必須在公司章程中載明授權(quán)資本的數(shù)額。但在設(shè)立時(shí)，不必將所有的授權(quán)資本發(fā)行完畢，公司完全可以將局部授權(quán)資本留待日后公司業(yè)務(wù)開展需要時(shí)再發(fā)行。②發(fā)行資本公司發(fā)行的用以讓投資者認(rèn)購的股份。授權(quán)資本是公司有權(quán)通過發(fā)行股份而募集資本的最高限額是一種“名義資本〞，而發(fā)行資本才是公司真實(shí)的資本。授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)：授權(quán)資本制賦予了股東更多的自由權(quán)利、更少的義務(wù)負(fù)擔(dān)，為公司設(shè)計(jì)了更為靈活的增資機(jī)制，表達(dá)了追求效率的制度優(yōu)越性。3、折衷資本制是指公司設(shè)立時(shí)，不必將全部資本認(rèn)足，可以授權(quán)董事會(huì)于公司成立后一定年限內(nèi)，在授權(quán)時(shí)公司資本額之一定范圍內(nèi)，發(fā)行新股，增加資本，而無需經(jīng)股東會(huì)特別決議批準(zhǔn)。１．股份：是計(jì)量公司股本的最小單位，也是股東在公司享有權(quán)利的單位。股份的股份表現(xiàn)形式為股票。所有股份的總和構(gòu)成股本——公司的資本?！捕彻煞菖c股票〔１〕根據(jù)股東的權(quán)限①普通股(commonshare)是公司資本構(gòu)成中最根本的股份，也是公司中風(fēng)險(xiǎn)最大的股份。

2、股票的分類

又稱特別股，是指對(duì)公司資產(chǎn)、利潤(rùn)享有更優(yōu)越或更特殊的權(quán)利的股份。A、優(yōu)先獲得股息權(quán)，而且其股息往往是固定的。B、優(yōu)先獲得分配公司資產(chǎn)權(quán)。C、往往是無表決權(quán)的。②優(yōu)先股(preferredshare)①記名股〔namedshare〕是在股票上載有股東姓名并將其載入公司股東名冊(cè)的一種股票。記名股的轉(zhuǎn)讓要把受讓人的姓名或名稱記載于公司股票之上，并將受讓人的姓名或名稱及住所記載于公司股東名冊(cè)之中?！?〕依股票有無記名為標(biāo)準(zhǔn)，股票可分為

是在股票上不記載有股東姓名的股份。凡持有股票者，即為取得股東資格者。在買賣股票時(shí)，僅交付股票于受讓人，即可發(fā)生轉(zhuǎn)讓效力。②無記名股〔non-namedshare〕①面額股(parvalue)是在股票票面表示一定金額的股份。股票原那么上不得以低于票面值的價(jià)格發(fā)行。②無面額股(non-parvalue)又稱比例股，即股票票面不表示一定金額的股份。僅表示其占公司全部資產(chǎn)的比例?！?〕依股票有無票面金額為標(biāo)準(zhǔn)〔4〕按發(fā)行范圍劃分Ａ股是在我國(guó)國(guó)內(nèi)發(fā)行，供國(guó)內(nèi)居民和單位用人民幣購置的人民幣普通股票；Ｂ股是正式名稱是人民幣特種股，是以人民幣標(biāo)明面值，以外幣認(rèn)購和買賣，在境內(nèi)上市交易的；Ｈ股是我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的公司在香港發(fā)行并在香港聯(lián)合交易所上市的普通股票；F股是我國(guó)股份公司在海外發(fā)行上市流通的普通股票。3、股份的轉(zhuǎn)讓

股份的股份原那么上可以自由轉(zhuǎn)讓，這表達(dá)了資合公司的本質(zhì)特征。記名股票:出讓人應(yīng)在股票上背書，受讓人也應(yīng)將自己的姓名或名稱記載于股票上，并于股東名冊(cè)。無記名股票:只要出讓人將股票將會(huì)給受讓人，即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效力。五、公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。債券與股票一樣，都是公司籌集資金的重要手段，可以由公司發(fā)行并在市場(chǎng)上流通，皆屬有價(jià)證券。〔一〕二者的區(qū)別1．性質(zhì)不同。2．收益不同。3．持有人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理享有的權(quán)利不同。4．承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)不同?！捕彻緜姆N類1.記名債券2.無記名債券3.抵押債券4.設(shè)備債券5.無擔(dān)保債券6.可轉(zhuǎn)換債券〔三〕公司債券的轉(zhuǎn)讓記名債券：須經(jīng)背書或簽署轉(zhuǎn)讓文件并通知發(fā)行公司注冊(cè)的方式轉(zhuǎn)讓；無記名債券：僅憑交付即可轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)各國(guó)公司法，公司的機(jī)關(guān)主要有股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理。六、公司組織機(jī)構(gòu)〔一〕股東大會(huì)是由公司全體股東組成的、依照法定的方式和程序議決公司法或公司章程規(guī)定的重大事項(xiàng)的公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，是股東行使其權(quán)利的機(jī)構(gòu)。

2、股東大會(huì)的類別分為定期股東大會(huì)〔年會(huì)〕和臨時(shí)股東大會(huì)。是指公司一年一度必須召開的會(huì)議。一般由董事會(huì)召集。職權(quán)是就公司重大問題聽取報(bào)告和作出決議。

〔1〕股東年會(huì)又稱股東特別會(huì)議，指在法定年會(huì)之外，為處理公司特別重要緊急事項(xiàng)而召開的股東會(huì)議?？捎啥聲?huì)或公司章程授權(quán)人員召集，亦可經(jīng)法定股權(quán)數(shù)的股東要求而召開?！?〕臨時(shí)股東大會(huì)2、股東大會(huì)的表決方式①普通投票在普通投票中，每股對(duì)公司的每項(xiàng)決議有一個(gè)投票權(quán)，包括在選擇董事時(shí)，也是每股對(duì)每個(gè)董事只有一個(gè)投票權(quán)。

②累積投票是指股東在決定董事人選時(shí)，每一股擁有與將中選的董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)并可以把所有這些票數(shù)集中到其中意的人名下。例：

一公司共有100股，股東甲擁有15股，乙擁有另外85股。每股具有等同于待選董事人數(shù)的表決權(quán)(如選7人即每股有7票)。如果要選7名董事，股東甲總共有105個(gè)表決權(quán)，乙擁有595個(gè)表決權(quán)。在實(shí)行普通投票制的情況下，甲投給自己提出的7個(gè)候選人每人的表決權(quán)不會(huì)多于15，遠(yuǎn)低于乙投給其提出的7個(gè)候選人每人85的表決權(quán)。此時(shí)甲不可能選出自己提名的董事。如果實(shí)行累積投票制，甲可以集中將他擁有的105個(gè)表決權(quán)投給自己提名的一名董事，而乙無論如何分配其總共擁有的595個(gè)表決權(quán)，也不可能使其提名的7個(gè)候選人每人的表決權(quán)多于85，更不可能多于105。3、股東會(huì)的決議〔1〕普通決議：簡(jiǎn)單多數(shù)通過，經(jīng)代表公司表決權(quán)過半數(shù)的股東同意即可通過。〔2〕特別決議：絕對(duì)多數(shù)通過，要經(jīng)代表2/3或3/4的表決權(quán)的股東同意方可通過?！捕扯聲?huì)是公司的業(yè)務(wù)管理與執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是公司對(duì)外進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的全權(quán)代表，負(fù)責(zé)處理公司的經(jīng)營(yíng)管理事宜，是公司最重要的決策和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。1、董事會(huì)的產(chǎn)生與組成

〔1〕董事的選任一是董事必須由股東擔(dān)任二是允許非股東擔(dān)任董事——反映當(dāng)代公司法開展的趨勢(shì)。大多數(shù)英美法國(guó)家:可以是自然人，也可以是法人。但法人擔(dān)任董事時(shí)，須指定有行為能力的自然人作為其代理人。大陸法系大多數(shù)國(guó)家：法人不得擔(dān)任董事。是否要求是自然人董事會(huì)的人數(shù)由中選的董事組成，董事是擁有實(shí)際權(quán)力與權(quán)威、能代表公司進(jìn)行管理的人。英美法系國(guó)家：一般規(guī)定最低人數(shù)要求。大陸法系國(guó)家：有最低人限，且還有最高人數(shù)限制。2、董事會(huì)的權(quán)限

作為股份的管理機(jī)構(gòu)，具有十分廣泛的權(quán)限。許多國(guó)家的公司法規(guī)定，除公司法或公司章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)決議的事項(xiàng)外，公司的全部業(yè)務(wù)均可以由董事會(huì)執(zhí)行。?美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法?根據(jù)該法第35條的規(guī)定：“除本法或公司章程另有規(guī)定外，公司的一切權(quán)力都應(yīng)由董事會(huì)行使或由董事會(huì)授權(quán)行使。公司的一切業(yè)務(wù)活動(dòng)都應(yīng)在董事會(huì)的指示下進(jìn)行。〞?德國(guó)股份法?明確規(guī)定，董事會(huì)是股份的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，董事會(huì)應(yīng)以自己的責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)公司。

3、董事會(huì)會(huì)議

每年度至少召開兩次會(huì)議，由董事長(zhǎng)召集主持。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票，董事的表決權(quán)亦可由他人代理行使。一項(xiàng)決議經(jīng)符合法定人數(shù)的出席會(huì)議董事中的簡(jiǎn)單多數(shù)通過即為有效。

4、董事的責(zé)任

董事與公司之間的關(guān)系，是一種信托關(guān)系，董事兼有公司的代理人和受托人的雙重身份。民商法中關(guān)于代理人與受托人的一般職責(zé)，董事均應(yīng)遵守。根據(jù)各國(guó)的立法與實(shí)踐，董事的責(zé)任可分為以下兩方面：首先，應(yīng)在法律和公司章程授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，否那么，其行為即被視作越權(quán)行為，須對(duì)公司承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。其次，不能為其個(gè)人利益而使公司的利益受到損害。①作為公司的代理人，其責(zé)任：②作為公司的受托人董事負(fù)有為公司的最高利益而盡忠誠(chéng)、勤勉和謹(jǐn)慎之責(zé)。

忠誠(chéng)——董事不應(yīng)進(jìn)行欺騙以使公司、股東遭受損失。勤勉——董事應(yīng)依法、章程和效勞合同等勤于關(guān)心公司業(yè)務(wù)，為公司盡心謀取最高利益。謹(jǐn)慎——以應(yīng)有的謹(jǐn)慎和技能履行職責(zé)如果董事違反其職責(zé)，各國(guó)一般都規(guī)定了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和刑事責(zé)任。原、被告均為一家提供空中出租效勞的柏林空中有限責(zé)任公司〔下稱柏林公司〕的股東、董事，原告為副總裁，被告為總裁。1977年，柏林公司與幾家旅行社洽談為德國(guó)旅客提供效勞的合同，未成。1978年6月，被告得悉那幾家旅行社可能愿意訂約。同年7月，被告合并ＡＢＣ空中出租公司并成為其唯一股東。同年８月20日，ＡＢＣ公司向上述幾家旅行社要約，經(jīng)商談，合約于９月１日達(dá)成。原告認(rèn)為，被告違背其對(duì)柏林公司的誠(chéng)信義務(wù)，而將該公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給ＡＢＣ公司。法院判決：被告敗訴。案例：克里林凱訴郎杰瑞案被告是中西經(jīng)營(yíng)公司董事和投資委員會(huì)主席。1970年夏，被告之子欲建立一證券經(jīng)紀(jì)行。被告建議中西經(jīng)營(yíng)公司給予融資。經(jīng)協(xié)商，原告容許在被告經(jīng)營(yíng)該新建企業(yè)并購置10萬股的前提下面，它對(duì)該新公司投入25萬美元。被告同意以1.5美元購置新企業(yè)10萬股，中西經(jīng)營(yíng)公司的股東批準(zhǔn)了該融資方案。原告投資于新公司25萬，新公司發(fā)生虧損，原告又投入15萬美元。新公司于1971年底倒閉，原告公司共損失32.5萬美元。后原揭發(fā)現(xiàn)被告對(duì)新公司分文未投，遂控告其違背董事的誠(chéng)信義務(wù)，要求被告支付賠償金和罰款。案例：中西經(jīng)營(yíng)公司訴斯蒂芬案原告勝訴。理由：原告愿冒經(jīng)紀(jì)人生意風(fēng)險(xiǎn)的前提條件是被告也愿意和它一道冒險(xiǎn)。被告為使原告單獨(dú)冒險(xiǎn)而進(jìn)行了欺騙，違背了董事的誠(chéng)信義務(wù)，為此，被告應(yīng)向原告賠償32.5萬美元的損失并向其支付2.5萬美元罰款。法院判決5、獨(dú)立董事(independentdirector)也叫外部董事〔outsidedirector)，是指與公司的交易活動(dòng)沒有實(shí)質(zhì)性的、直接的或間接的利害關(guān)系的從公司外部選聘的董事。〔1〕是上市公司董事會(huì)中保護(hù)廣闊中小股東利益的外部人員?！?〕獨(dú)立于公司的管理層?！?〕應(yīng)當(dāng)具有豐富的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)。是公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)施全面的監(jiān)督，對(duì)董事會(huì)的工作有監(jiān)督權(quán)?！踩潮O(jiān)事會(huì)必須設(shè)立監(jiān)察人會(huì)〔監(jiān)事會(huì)〕，實(shí)行全面的監(jiān)督與檢查。〔強(qiáng)制性規(guī)定〕重要特點(diǎn)：由股東與職工代表共同組成，成員必須是自然人?！玻薄车聡?guó)：兩種管理制度，一種是董事會(huì)制；另一種是監(jiān)察會(huì)與執(zhí)行會(huì)兩級(jí)體制。由股東大會(huì)決定采取哪種制度。監(jiān)察會(huì)與執(zhí)行會(huì)制度，把監(jiān)督職能與經(jīng)營(yíng)管理職能分開。監(jiān)察會(huì)的主要任務(wù)是選任執(zhí)行會(huì)的成員，并對(duì)執(zhí)行會(huì)的工作進(jìn)行監(jiān)督。成員不得兼任執(zhí)行會(huì)的成員?！玻病撤▏?guó)：〔3〕英國(guó)：設(shè)審計(jì)人