北京化工大學(xué)文法學(xué)院《681民商法》歷年考研真題匯編合集

目錄第一部分北京化工大學(xué)681民商法考研試題2014年北京化工大學(xué)681民商法考研樣題2008年北京化工大學(xué)民商法考研試題及詳解2007年北京化工大學(xué)民商法考研試題第二部分兄弟院校民商法考研真題2013年武漢大學(xué)826民商法學(xué)考研真題及詳解2012年武漢大學(xué)828民商法學(xué)考研真題及詳解2014年中南財經(jīng)政法大學(xué)811民法學(xué)考研真題及詳解2013年中南財經(jīng)政法大學(xué)811民法學(xué)考研真題及詳解2014年北京科技大學(xué)620民法學(xué)考研真題2014年河北大學(xué)904經(jīng)濟(jì)法學(xué)和商法學(xué)考研真題第一部分北京化工大學(xué)681民商法考研試題2014年北京化工大學(xué)681民商法考研樣題北京化工大學(xué)碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試（民商法專業(yè)）《民商法》（樣題）注意事項：答案必須寫在答題紙上，寫在試題上均不給分。答題時可不抄題，但必須寫清題號。答案必須用藍(lán)、黑色墨水筆或者圓珠筆書寫，用紅色筆或鉛筆均不給分。一、名詞解釋（每題5分，共30分。）1．抗辯權(quán)2．遺贈扶養(yǎng)協(xié)議3．浮動擔(dān)保4．一般人格權(quán)5．給付6．共同侵權(quán)行為二、簡答（每題10分，共50分）1．簡述民法上物權(quán)的分類。2．簡述債權(quán)的人代位權(quán)行使的效果。3．簡述共同加害行為的構(gòu)成要件及責(zé)任。4．簡述公司高管人員的權(quán)利與義務(wù)。5．簡述發(fā)明與實用新型的異同。三、論述（每題20分，共60分）1．論無權(quán)處分。2．評析我國公司設(shè)立制度。3．論知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的差異。四、案例分析（共10分）一日，拾荒者甲在垃圾箱中拾得一件衣服，整理衣服時發(fā)現(xiàn)口袋里有一鑲有寶石的金戒指，十分高興，便帶在身上。兩天后戒指被小偷偷走。衣服的主人得知甲拾得其金戒指后，找甲討還戒指。甲說是自己撿的、不是偷的，而且現(xiàn)在已經(jīng)被小偷偷走，要找就找小偷去。失主將甲拉往派出所，找到小偷后，小偷說戒指已經(jīng)賣掉，不認(rèn)識買戒指的人，所得的價款500元已經(jīng)輸光。1．請列出本案中的法律事實及其引起的法律關(guān)系。2．本案在法律上應(yīng)如何處理？

2008年北京化工大學(xué)民商法考研試題及詳解北京化工大學(xué)2008年攻讀法學(xué)碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試民商法試題一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．財團(tuán)法人2．代位繼承3．建筑物區(qū)分所有權(quán)4．隱私權(quán)5．同時履行抗辯權(quán)6．商業(yè)秘密二、簡答（共55分）1．簡述物權(quán)取得的主要法律事實。（15分）2．簡述債權(quán)讓與合同的有效要件。（15分）3．簡述侵權(quán)行為的分類。（15分）4．簡述對專利權(quán)的限制。（10分）三、論述（共50分）1．試論訴訟時效的適用范圍。（25分）2．試論股東派生訴訟。（25分）四、案例分析（共15分）黃某被派去深圳工作一年，臨行時將電視機(jī)委托給同事張某保管和使用，后又告知張某可以適當(dāng)價格賣掉。梁某得知此消息后，找到張某，表示想買下這臺彩電，但又不愿多出錢。梁對張說，你給黃寫封信，告訴他彩電的顯像管出了毛病，圖像不清，要求他降價出售。張某考慮到與梁某平時關(guān)系不錯，就按梁某的意思給黃某寫了信。黃某回信說如果真是顯像管壞了，可以降低價格賣掉。于是張某就以500元的低價將彩電賣給了梁某。黃某從深圳回來后，知道了買賣彩電的真相，要求梁某返還彩電。梁某說，20天前已以1000元的價格賣與王某。經(jīng)查，王某買下電視時對以上情況并不知情，1000元的價格與市價相差無幾，但在5天前，王某一家及鄰居戴某看電視時，該電視突然爆炸，炸傷王某及戴某，并造成其他財產(chǎn)損失近2000元。又查，該彩電的核心部件存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患。根據(jù)上述案情，回答下列問題：（每小題各3分）（1）張某、梁某買賣彩電的行為屬于什么性質(zhì)的行為，效力如何?（2）黃某可以請求張某、梁某承擔(dān)什么責(zé)任?（3）梁某與王某買賣彩電的行為是否有效?為什么?（4）王某可以向誰要求賠償損失?請求依據(jù)是什么?（5）戴某可以向誰要求賠償損失?請求依據(jù)是什么?參考答案：北京化工大學(xué)2008年攻讀法學(xué)碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試

民商法試題一、名詞解釋（每題5分，共30分）1．財團(tuán)法人答：財團(tuán)法人是指為一定目的而設(shè)立的，并由專門委任的人按照規(guī)定的目的使用的各種財產(chǎn)，也稱財產(chǎn)組合。財團(tuán)法人為財產(chǎn)的集合體，其成立的基礎(chǔ)在于財產(chǎn)。如各種基金會、私立學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館、科研機(jī)構(gòu)、宗教教堂、寺廟以及孤兒院、救濟(jì)院等慈善機(jī)構(gòu)都是財團(tuán)法人。財團(tuán)法人的特征在于：①成立的基礎(chǔ)在于財產(chǎn)而非社員人；②財團(tuán)法人的沒立人并不因此而成為財閉之設(shè)立人；③財團(tuán)法人不設(shè)社員大會，而僅設(shè)管理人。在現(xiàn)代社會，財團(tuán)法人這一概念僅為大陸法系國家所使用，英美法系國家并不使用。我國法律并沒有使用財團(tuán)法人這一概念。2．代位繼承答：代位繼承，是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼承人的死亡子女的晚輩直系血親繼承其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額的制度。其成立條件和效力上的特征主要有：①被代位人須為先于被繼承人死亡的子女；②代位人須是被繼承人的晚輩直系血親；③被代位人未喪失繼承權(quán)；④代位繼承人作為第一順序繼承人參加繼承，一般只能繼承被代位人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額；⑤代位繼承只適用于法定繼承。3．建筑物區(qū)分所有權(quán)答：建筑物區(qū)分所有權(quán)是指，權(quán)利人即業(yè)主對于一棟建筑物中自己

專有部分的單獨(dú)所有權(quán)、對共有部分的共有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合。其內(nèi)容包括：①專有部分的單獨(dú)所有權(quán)；②共有部分的共有權(quán)；③業(yè)主的管理權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)具有以下法律意義：①權(quán)利人取得的是高層建筑中單個單元的所有權(quán)，可不再像承租權(quán)那樣受到房租和解約的威脅；②滿足人們購買現(xiàn)成住宅的需要；③滿足社會低收入階層的住房需要，緩解因住房產(chǎn)生的社會矛盾。4．隱私權(quán)答：隱私權(quán)是指自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支配并排斥他人非法干涉的權(quán)利。隱私權(quán)的客體是自然人的隱私，隱私權(quán)的本質(zhì)在于確保個人遠(yuǎn)離公眾的目光。一般而言，凡屬于自然人自身私人生活范疇，即與公共利益無關(guān)的內(nèi)容皆應(yīng)屬于隱私的范圍。具體而言，隱私包括私人信息、私人生活、私人空間、身體隱私、生命信息（身體基因密碼）、私人通訊等。這些都屬于隱私權(quán)保護(hù)的范圍。隱私權(quán)的內(nèi)容主要包括：①隱私控制權(quán)，即自然人有權(quán)對自己的隱私加以控制；②隱私利用權(quán)，即自然人可以對自己的隱私加以利用；③隱私維護(hù)權(quán)，即自然人有權(quán)維護(hù)自己的隱私不被他人非法干涉。5．同時履行抗辯權(quán)答：同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件包括：①須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)；②須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償

期；③須對方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)；④須對方的對待給付是可能履行的。6．商業(yè)秘密答：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。一般來說，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三：①該信息不為公眾所知悉。即該信息是不能從公開渠道直接獲取的。②該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性。③權(quán)利人對該信息采取了保密措施。二、簡答（共55分）1．簡述物權(quán)取得的主要法律事實。（15分）答：物權(quán)是權(quán)利主體直接支配特定財產(chǎn)的權(quán)利，能夠引起物權(quán)取得的主要法律事實有以下幾項：（1）因民事行為而取得物權(quán)這是取得物權(quán)的最常見的法律事實。例如，因買賣、互易、贈與、遺贈等行為取得所有權(quán)，通過物的所有人與其他人的設(shè)定行為為他人設(shè)定抵押權(quán)、地役權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。另外，根據(jù)我國物權(quán)法規(guī)定，主物轉(zhuǎn)讓的，從物隨主物轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。（2）因民事行為以外的原因而取得物權(quán)，主要包括：①因取得時效取得物權(quán)；②因征收或者沒收取得物權(quán)；③因法律的規(guī)定取得物權(quán)（如留置權(quán)）；

④因附合、混合、加工取得所有權(quán)；⑤因繼承取得物權(quán)；⑥因拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物取得所有權(quán)；⑦因合法生產(chǎn)、建造而取得物權(quán)；⑧因人民法院、仲裁委員會的法律文書取得物權(quán)；⑨孳息的所有權(quán)取得。天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。2．簡述債權(quán)讓與合同的有效要件。（15分）答：債權(quán)讓與是指債的關(guān)系不失其同一性，債權(quán)人通過讓與合同將其債權(quán)轉(zhuǎn)移于第三人享有的現(xiàn)象。債權(quán)讓與合同的有效條件包括：（1）須存在有效的債權(quán)①債權(quán)讓與合同需要讓與人擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限。②對有效的合同債權(quán)應(yīng)從寬解釋，不要求它必須是效力齊備的債權(quán)。已罹訴訟時效的合同債權(quán)、可撤銷的合同所生債權(quán)、享有選擇權(quán)的合同債權(quán)等內(nèi)容不確定的合同債權(quán)、成為權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的的合同債權(quán)，都可為讓與的標(biāo)的。（2）被讓與的債權(quán)須具有可讓與性。以下三類債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：①根據(jù)合同性質(zhì)不得讓與的債權(quán)。具體包括：a．債權(quán)人變更會使給付內(nèi)容完全改變的債權(quán)；b．債權(quán)的變更會使債權(quán)的行使方法發(fā)生顯

著差異；c．某些不作為債權(quán)；d．某些屬于從權(quán)利的債權(quán)。②按照當(dāng)事人的約定不得讓與的債權(quán)?；诤贤杂稍瓌t，允許當(dāng)事人在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、社會秩序和公共道德的前提下，特別地約定禁止債權(quán)人讓與債權(quán)的內(nèi)容。③依照法律規(guī)定不得讓與的債權(quán)。如果債權(quán)以禁止流通物為標(biāo)的物，讓與人和受讓人簽訂讓與該債權(quán)的合同，合同無效。（3）讓與人和受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致依據(jù)《合同法》第二章關(guān)于合同訂立的規(guī)定以及《民法通則》關(guān)于意思表示和民事行為的規(guī)定，債權(quán)讓與合同的成立，須讓與人和受讓人就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓意思表示一致。3．簡述侵權(quán)行為的分類。（15分）答：侵權(quán)行為是指行為人侵害他人的人身或者財產(chǎn)，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以將侵權(quán)行為作如下分類。（1）一般侵權(quán)行為與類型化的侵權(quán)行為（以法律是否單獨(dú)設(shè)有規(guī)范并賦予特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)）①一般侵權(quán)行為，是指法律未單獨(dú)設(shè)立規(guī)范，適用侵權(quán)法一般構(gòu)成要件等共同規(guī)范的侵權(quán)行為。②類型化的侵權(quán)行為，是指法律將現(xiàn)實中大量重復(fù)出現(xiàn)的某類侵權(quán)行為加以總結(jié)，并設(shè)專門條文或者賦予特定名稱的侵權(quán)行為。（2）過錯侵權(quán)行為與無過錯侵權(quán)行為（以侵權(quán)行為是否包含過錯為標(biāo)準(zhǔn)）

①過錯侵權(quán)行為是指行為人基于過錯而實施的侵權(quán)行為。②無過錯侵權(quán)行為是指行為人在沒有過錯的情況下實施的侵權(quán)行為，或者無論侵權(quán)行為人是否存在過錯均需承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為。（3）作為的侵權(quán)行為與不作為的侵權(quán)行為（以侵權(quán)行為的具體形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)）①作為的侵權(quán)行為，是指違反法定不作為義務(wù)，行為人積極地實施某種行為構(gòu)成的侵權(quán)行為。②不作為的侵權(quán)行為，是指違反法定作為義務(wù)，行為人消極地不實施某種行為構(gòu)成的侵權(quán)行為。（4）侵犯人身權(quán)的侵權(quán)行為與侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為（以侵權(quán)行為侵犯的對象為標(biāo)準(zhǔn)）①侵犯人身權(quán)的侵權(quán)行為，是指對人身權(quán)構(gòu)成侵犯的侵權(quán)行為。②侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，是指對財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵犯的侵權(quán)行為。（5）單獨(dú)侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為（以侵權(quán)行為人的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)）①單獨(dú)侵權(quán)行為，是指由一個人單獨(dú)實施的侵權(quán)行為。②共同侵權(quán)行為，簡單地說是指二人以上實施的侵權(quán)行為。廣義的共同侵權(quán)行為包括狹義的共同侵權(quán)行為即共同加害行為、共同危險行為以及無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。4．簡述對專利權(quán)的限制。（10分）答：專利權(quán)的限制，是指專利法允許第三人在某些特殊情況下，可以不經(jīng)專利權(quán)人許可而實施其專利，且其實施行為不構(gòu)成侵權(quán)的一種法律制度。專利權(quán)限制的情形包括：

（1）強(qiáng)制許可①概念。強(qiáng)制許可，是指國家專利主管機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，不經(jīng)專利權(quán)人許可，授權(quán)符合法定條件的申請人實施專利的法律制度。②強(qiáng)制許可的形式?！秾＠ā芬?guī)定的強(qiáng)制許可的形式包括a．防止專利權(quán)濫用的強(qiáng)制許可；b．為公共利益目的的強(qiáng)制許可；c．交叉強(qiáng)制許可。（2）不視為侵犯專利權(quán)的行為①概念。不視為侵犯專利權(quán)的行為，是指實質(zhì)上是侵犯專利權(quán)的行為，但是從某種角度考慮，法律免除了行為人的法律責(zé)任。②不視為侵犯專利權(quán)的行為方式《專利法》規(guī)定為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。具體列舉了專利權(quán)的窮竭、善意的使用或銷售、先用權(quán)、臨時過境以及為科學(xué)研究或者實驗?zāi)康牡氖褂谩⑸埔獾氖褂没蛘咪N售五種具體的行為方式。（3）國家計劃許可國家計劃許可是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定在批準(zhǔn)的范圍內(nèi)，以推廣使用為目的，允許指定單位實施對國家利益或者公共利益具有重大意義的國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利的制度。三、論述（共50分）1．試論訴訟時效的適用范圍。（25分）答：訴訟時效的適用范圍，又稱訴訟時效的客體。我國學(xué)者一般認(rèn)

為訴訟時效僅適用于請求權(quán)，而不適用于支配權(quán)，如所有權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)等，不適用于形成權(quán)，如撤銷權(quán)、解除權(quán)、及承認(rèn)權(quán)等，也不直接適用于債權(quán)本身，而是適用于債權(quán)請求權(quán)。具體來說，訴訟時效的適用范圍包含：（1）債權(quán)請求權(quán)債權(quán)請求權(quán)為訴訟時效的客體已無爭議。具體包括：①基于合同債權(quán)的請求權(quán)，如履行請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、違約金請求權(quán)、利息請求權(quán)。②基于侵權(quán)行為的請求權(quán)，主要是損害賠償請求權(quán)。③基于無因管理的請求權(quán)，主要有必要費(fèi)用請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)。④基于不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)。⑤其他債權(quán)請求權(quán)。（2）繼承權(quán)請求權(quán)我國法律承認(rèn)繼承權(quán)請求權(quán)適用訴訟時效?！独^承法》第8條規(guī)定，繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。（3）人身權(quán)請求權(quán)基于人格權(quán)的請求權(quán)是否適用訴訟時效，當(dāng)前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，基于人格權(quán)發(fā)生的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除影響請求權(quán)不適用訴訟時效。因侵害人格權(quán)產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)適用訴訟時效，因侵害人格權(quán)產(chǎn)生的賠禮道歉請求權(quán)也適用訴訟時效。

2．試論股東派生訴訟。（25分）答：（1）股東派生訴訟的含義股東派生訴訟，又稱代表訴訟、間接訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，乃至第三人等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其法律責(zé)任時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟。（2）股東派生訴訟的行使要件①訴訟的對象必須是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，并給公司造成損失的行為，或者是第三人侵害公司合法權(quán)益，并給公司造成損失的行為。②原告資格必須合法能夠提起派生訴訟的原告需要滿足三個要件：a．具備股東身份。擁有股東身份是發(fā)動股東派生訴訟的當(dāng)然前提。至于股東所持股份的種類，法律并無限制。b．股份的持續(xù)擁有。要求股東在發(fā)動派生訴訟前的法定期間內(nèi)須持續(xù)擁有股份。c．持股之?dāng)?shù)額限制。此一要求也是為了防止惡意當(dāng)事人進(jìn)行訴訟投機(jī)。按照我國《公司法》的規(guī)定，這里有權(quán)提起訴訟的股東必須是有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨(dú)或者合計持有公司l％以上股份的股東。③竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)股東發(fā)動代表訴訟的前提是公司在受到損害后怠于起訴，換言之，

當(dāng)公司利益遭受侵害，而公司內(nèi)部所有有資格代表公司的機(jī)構(gòu)都怠于行使權(quán)利時，股東才可以代表公司進(jìn)行訴訟。我國《公司法》規(guī)定：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。四、案例分析（共15分）黃某被派去深圳工作一年，臨行時將電視機(jī)委托給同事張某保管和使用，后又告知張某可以適當(dāng)價格賣掉。粱某得知此消息后，找到張某，表示想買下這臺彩電，但又不愿多出錢。梁對張說，你給黃寫封信，告訴他彩電的顯像管出了毛病，圖像不清，要求他降價出售。張某考慮到與梁某平時關(guān)系不錯，就按梁某的意思給黃某寫了信。黃某回信說如果真是顯像管壞了，可以降低價格賣掉。于是張某就以500元的低價將彩電賣給了梁某。黃某從深圳回來后，知道了買賣彩電的真相，要求梁某返還彩電。梁某說，20天前已以1000元的價格賣與王某。經(jīng)查，王某買下電視時對以上情況并不知情，1000元的價格與市價相差無幾，但在5天前，王某一家及鄰居戴某看電視時，該電視突然爆炸，炸傷王某及戴某，并造成其他財產(chǎn)損失近2000元。又查，該彩電的核心部件存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患。根據(jù)上述案情，回答下列問題：（每小題各3分）1．張某、梁某買賣彩電的行為屬于什么性質(zhì)的行為，效力如何?答：張某和梁某買賣彩電的行為屬于代理人和第三人惡意串通，欺詐被代理人，損害被代理人利益的行為，該行為為可撤銷的行為，經(jīng)黃某撤銷，該行為自始無效。具體分析如下

黃某授權(quán)張某以適當(dāng)價格賣電視機(jī)，而張某與梁某欺騙黃某電視機(jī)質(zhì)量問題，以低價買得電視機(jī)，依據(jù)《民法通則》和《合同法》規(guī)定，該行為是可撤銷的，且自撤銷之日起自始無效。2．黃某可以請求張某、梁某承擔(dān)什么責(zé)任?答：黃某可以請求張某和梁某對其損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，具體分析如下：（1）張某實為受黃某委托，代理其賣電視機(jī)。但作為代理人，與第三人梁某惡意串通，使得電視機(jī)以不當(dāng)?shù)牡蛢r售賣，給黃某造成了經(jīng)濟(jì)損失。（2）依據(jù)《民法通則》及其相關(guān)法律的規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，應(yīng)當(dāng)對被代理人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。3．梁某與王某買賣彩電的行為是否有效?為什么?答：梁某與王某買賣電視機(jī)的行為合法有效，具體分析如下：（1）梁某買得的電視機(jī)因黃某的撤銷行為而使合同自始無效，因此取得的電視機(jī)應(yīng)當(dāng)返還給所有人黃某，梁某依法對電視機(jī)沒有處分權(quán)。（2）梁某與王某訂立的電視機(jī)買賣合同的效力不受梁某無處分權(quán)的影響，同時王某因符合善意取得的構(gòu)成要件，即王某購買電視機(jī)為善意，對梁某已欺詐方式購得電視機(jī)并不知情，同時已合理的市價購買，且已經(jīng)實際交付占有，所以可以依法取得電視機(jī)的所有權(quán)。4．王某可以向誰要求賠償損失?請求依據(jù)是什么?

答：王某和以向梁某、電視機(jī)的生產(chǎn)者和銷售者請求賠償損失。請求依據(jù)具體分析如下：（1）王某與梁某訂立的電視即買賣合同合法有效。梁某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)電視機(jī)的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任，對因電視機(jī)質(zhì)量問題造成的損失，梁某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（2）依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律，因產(chǎn)品瑕疵遭受人身損害的產(chǎn)品的購買人和使用人，可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。綜上所述，王某可以向梁某和電視機(jī)的生產(chǎn)者、銷售者請求賠償損失。5．戴某可以向誰要求賠償損失?請求依據(jù)是什么?答：戴某可以向電視機(jī)的生產(chǎn)者或銷售者請求賠償，具體依據(jù)分析如下：（1）戴某作為電視機(jī)的觀看者即使用者，可以以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為依據(jù)，請求電視機(jī)的生產(chǎn)者或者銷售者承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵責(zé)任。（2）戴某與電視機(jī)之前的所有人或出賣人沒有法律關(guān)系，且雖在王某某家看電視遭受損失，但電視爆炸王某沒有過錯，不構(gòu)成侵權(quán)，因此對戴某的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2007年北京化工大學(xué)民商法考研試題第二部分兄弟院校民商法考研真題2013年武漢大學(xué)826民商法學(xué)考研真題及詳解武漢大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目名稱：民商法學(xué)（B卷）科目代碼：826一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）1．附條件法律行為2．抗辯權(quán)3．先占4．地役權(quán)5．授權(quán)資本制6．承兌7．提單8．再保險二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由；只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）1．不可抗力是法定的免責(zé)事由。因此，無論在合同糾紛中，還是在侵權(quán)糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產(chǎn)損失的，只要具備不可抗力的法定事由，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2．合同的附隨義務(wù)是依據(jù)合同的性質(zhì)確定的，如果合同當(dāng)事人的義務(wù)是由當(dāng)事人在合同中加以約定或者由法律明確規(guī)定了，那么該義務(wù)就不屬于合同附隨義務(wù)了。3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親通婚，因此，基于收養(yǎng)形成的養(yǎng)父和養(yǎng)女在收養(yǎng)關(guān)系解除后通婚，不在禁婚之列。4．商事登記制度規(guī)定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行為的主要目的是對各類商事主體資格的確認(rèn)，因此商事登記行為是私法行為。5．關(guān)聯(lián)公司仍是各自獨(dú)立的公司，因此關(guān)聯(lián)公司之間相互提供債務(wù)擔(dān)保并不為我國《公司法》所禁止和限制。6．代位求償權(quán)是保險人的一項法定權(quán)利，因此，無論何種商業(yè)保險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權(quán)。7．依照我國《票據(jù)法》第35條第2款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人未在匯票．粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同的，仍構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。8．我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條的規(guī)定，自法院作出破產(chǎn)宣告的裁定之日起，被宣告破產(chǎn)的債務(wù)人的財產(chǎn)將作為破產(chǎn)財產(chǎn)。如果在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人的不動產(chǎn)已被法院裁定執(zhí)行給其他申請人，但未辦理登記過戶手續(xù)的，依照我國《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，該不動產(chǎn)的所有權(quán)并

未發(fā)生移轉(zhuǎn)，仍應(yīng)視為債務(wù)人的財產(chǎn)，納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。三、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）1．保證擔(dān)保與合同債權(quán)質(zhì)押都是用一個債權(quán)去擔(dān)保另一個債權(quán)，二者有何區(qū)別？2．簡述我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的個人獨(dú)資企業(yè)與一人公司的區(qū)別？3．簡述商事居間與民事居間的區(qū)別？4．簡述不動產(chǎn)預(yù)告登記與本登記的區(qū)別？四、論述題（20分）試論商號權(quán)的性質(zhì)五、案例分析（10分）一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車二層的座位就坐。車輛到站后，張某經(jīng)車內(nèi)樓梯從二層下到一層時不慎踏空，從樓梯上滾落下來，導(dǎo)致其顱腦損傷，經(jīng)醫(yī)院治療，花去醫(yī)藥費(fèi)．護(hù)理費(fèi)．營養(yǎng)費(fèi)等共計l0萬余元。張某以旅客運(yùn)送合同糾紛為由，將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫(yī)藥費(fèi)．護(hù)理費(fèi)．營養(yǎng)費(fèi)等10余元．精神損害賠償金5萬元。法院審理后認(rèn)為，這是一起人身損害賠償糾紛，以旅客運(yùn)送合同糾紛立案實屬不當(dāng)；同時認(rèn)為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內(nèi)部未設(shè)置任何警示標(biāo)識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，賠償張某因治療花費(fèi)的各項費(fèi)用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，應(yīng)自行承擔(dān)各項費(fèi)用的20％；對其精神損害賠償?shù)恼埱髣t不予支持。

請根據(jù)案情和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，回答下列問題：1．該案究竟是一起旅客運(yùn)送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾紛？張某以旅客運(yùn)送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現(xiàn)行法中關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行審理和判決？為什么？（4分）2．該案中，法院認(rèn)定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責(zé)任承擔(dān)的減責(zé)事由是否成立？為什么？（3分）3．如果此案依照旅客運(yùn)送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請求法院是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？（3分）參考答案：武漢大學(xué)2013年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題科目名稱：民商法學(xué)（B卷）科目代碼：826一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）1．附條件法律行為答：附條件的法律行為，是指在法律行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的法律行為。民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附的條件時生效。通說認(rèn)為，除了法律明確規(guī)定不得附條件的法律行為外，其他法律行為均可以由行為人設(shè)定條件，以此來限制法律行為的效力，從而滿足行為人的各種不同

需要。2．抗辯權(quán)答：抗辯權(quán)的概念有廣義、狹義之分。廣義上的抗辯權(quán)是指妨礙他人行使其權(quán)利的對抗權(quán)，至于他人所行使的權(quán)利是否為請求權(quán)在所不問。而狹義的抗辯權(quán)則是指專門對抗請求權(quán)的權(quán)利，亦即權(quán)利人行使其請求權(quán)時，義務(wù)人享有的拒絕其請求的權(quán)利。大陸法系國家的民法典、我國臺灣地區(qū)民法典及我國《民法通則》、《合同法》均未對抗辯權(quán)下一個明確的定義。只有我國的《擔(dān)保法》第二十條第二款對抗辯權(quán)做了明確的規(guī)定，它將抗辯權(quán)定義為:“抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利?！焙茱@然，這是從狹義的角度給抗辯權(quán)所下的定義。3．先占答：先占是指占有人以所有的意思，占有無主動產(chǎn)而取得所有權(quán)的法律事實。先占是針對無主物取得所有權(quán)的重要方式，先占必須在事實上占有物，這種占有要有取得所有權(quán)的意思。我國在立法上沒有規(guī)定先占制度，不能一概排斥先占原則。但先占取得只適用于法律對于無主財產(chǎn)的歸屬沒有特別規(guī)定的情形，法律如果有特別的規(guī)定，如無人繼承的遺產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用法律的特別規(guī)定，而不能先占取得。4．地役權(quán)答：地役權(quán)是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利?！段餀?quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。”地役權(quán)具有

以下特征，包括：①地役權(quán)是使用他人土地的權(quán)利；②地役權(quán)是為自己土地便利的權(quán)利；③地役權(quán)具有從屬性和不可分性。5．授權(quán)資本制答：授權(quán)資本制，是指在公司設(shè)立時，資本總額雖亦應(yīng)記載于章程，但并不要求發(fā)起人全部認(rèn)繳，只認(rèn)定并繳付資本總額中的一部分，公司即可成立；未認(rèn)定部分，授權(quán)董事會根據(jù)需要，隨時發(fā)行新股募集之。授權(quán)資本制下資本內(nèi)容呈現(xiàn)出四種不同的具體形態(tài)：①注冊資本，又稱名義資本或核定資本，指公司依照章程規(guī)定有權(quán)籌集的全部資本；②發(fā)行資本，指公司已經(jīng)招募并由股東認(rèn)購的股本總數(shù)；③實繳資本，又稱實收資本，指公司通過催繳分派已經(jīng)收到的來自于股東的現(xiàn)金或其他出資的總額；④儲備資本，指在正常營業(yè)限度內(nèi)始終不得催繳的發(fā)行資本保留部分。6．承兌答：承兌，是指匯票付款人在匯票上明確表示在匯票到期日支付匯票金額的一種附屬票據(jù)行為。承兌的概念包括以下幾個要素：①承兌是一種附屬性的票據(jù)行為，它以存在有效的出票行為為前提；②承兌是匯票付款人所為的票據(jù)行為，其他票據(jù)的付款人不可能為承兌行為；③承兌是匯票付款人表示愿意在匯票到期日支付匯票金額的行為；④承兌是要式行為，必須由付款人在匯票正面記載一定事項并簽章。7．提單答：提單是指用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。其性質(zhì)和作用表現(xiàn)在

以下幾點(diǎn)：①提單是海上貨物運(yùn)輸合同的書面憑證；②提單是貨物收據(jù)；③提單是物權(quán)憑證。8．再保險答：再保險，又稱分保險或第二次保險，指保險人將其承擔(dān)的保險責(zé)任中的一部分轉(zhuǎn)移給其他保險人承保的保險。再保險有三個特點(diǎn)：①再保險當(dāng)事人雙方都是保險人，原保險當(dāng)事人中只有一方是保險人；②再保險的保險標(biāo)的必然是原保險所承擔(dān)的部分保險責(zé)任；③再保險的保險標(biāo)的實際上是一種責(zé)任，它屬于責(zé)任保險。二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由；只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）1．不可抗力是法定的免責(zé)事由。因此，無論在合同糾紛中，還是在侵權(quán)糾紛中，行為人的行為給他人造成人身損害或財產(chǎn)損失的，只要具備不可抗力的法定事由，就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。答：不正確。理由分析如下：不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。因不可抗力造成他人損害的，一般不承擔(dān)民事責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。而且不可抗力作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由，以不可抗力是損害發(fā)生的惟一原因為條件。如果不可抗力只是造成損害后果擴(kuò)大的原因，行為人對擴(kuò)大之前的損害應(yīng)當(dāng)依其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。2．合同的附隨義務(wù)是依據(jù)合同的性質(zhì)確定的，如果合同當(dāng)事人的義務(wù)是由當(dāng)事人在合同中加以約定或者由法律明確規(guī)定了，那么該義務(wù)就不屬于合同附隨義務(wù)了。

答：不正確。理由分析如下：附隨義務(wù)，即依據(jù)誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣產(chǎn)生的民事義務(wù)。實踐中，保密協(xié)議可以由當(dāng)事人約定，但此種義務(wù)仍可能為附隨義務(wù)，因此該命題錯誤。3．我國《婚姻法》只是禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親通婚，因此，基于收養(yǎng)形成的養(yǎng)父和養(yǎng)女在收養(yǎng)關(guān)系解除后通婚，不在禁婚之列。答：正確。理由分析如下：根據(jù)《收養(yǎng)法》的規(guī)定，解除收養(yǎng)關(guān)系的直接后果是養(yǎng)父母養(yǎng)子女關(guān)系的終止，雙方不再具有父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而養(yǎng)父母與子女之間的擬制血親關(guān)系也隨之終止。4．商事登記制度規(guī)定在各國商法典或商事特別法中，商事登記行為的主要目的是對各類商事主體資格的確認(rèn)，因此商事登記行為是私法行為。答：不正確。理由分析如下：商事登記在本質(zhì)上屬于公法行為，多數(shù)國家總是將商事登記制度納入行政法范疇。在我國，商事登記屬于依申請的行政行為，它由行政相對人的申請登記行為和行政主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊行為組成。商事登記雖有一定的私法功能，但商事登記的目的主要有如下幾點(diǎn)：（1）保護(hù)社會公眾利益；（2）保障商事主體的權(quán)益，昭示其營業(yè)信用；（3）便于登記主管部門監(jiān)管。這些目的充分體現(xiàn)了商事登記的公法性質(zhì)。

5．關(guān)聯(lián)公司仍是各自獨(dú)立的公司，因此關(guān)聯(lián)公司之間相互提供債務(wù)擔(dān)保并不為我國《公司法》所禁止和限制。答：不正確。理由分析如下：《公司法》規(guī)定：“公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”這說明關(guān)聯(lián)公司之間相互提供債務(wù)擔(dān)保為我國公司法所限制，必須要經(jīng)股東會或者股東大會的決議才能進(jìn)行。6．代位求償權(quán)是保險人的一項法定權(quán)利，因此，無論何種商業(yè)保險，在保險事故是因第三人的行為引起時，保險人在對被保險人或受益人支付保險金的同時，對第三人均依法享有代位求償權(quán)。答：不正確。理由分析如下：代位求償權(quán)，又稱代位追償權(quán)，是指在財產(chǎn)保險中，保險人在履行保險合同并賠償被保險人的損失后，所取得的在其賠付保險金的限度內(nèi)要求被保險人轉(zhuǎn)讓其依法享有的向造成損失的第三者（責(zé)任人）請求賠償?shù)臋?quán)利，因此，代位求償權(quán)僅適用于財產(chǎn)保險，不能適用于商業(yè)保險。7．依照我國《票據(jù)法》第35條第2款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人未在匯票粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同的，仍構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。答：不正確。理由分析如下：

我國《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：“匯票可以設(shè)定質(zhì)押；質(zhì)押時應(yīng)當(dāng)以背書記載‘質(zhì)押’字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利。”設(shè)質(zhì)背書除必須由背書人簽章外，還必須記明“質(zhì)押”或“設(shè)質(zhì)”的文句。如果出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”等字樣而未在匯票上簽章，或者出質(zhì)人未在匯票或粘單上記載“質(zhì)押”等字樣，而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款，則都不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。8．我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第107條的規(guī)定，自法院作出破產(chǎn)宣告的裁定之日起，被宣告破產(chǎn)的債務(wù)人的財產(chǎn)將作為破產(chǎn)財產(chǎn)。如果在破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人的不動產(chǎn)已被法院裁定執(zhí)行給其他申請人，但未辦理登記過戶手續(xù)的，依照我國《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，該不動產(chǎn)的所有權(quán)并未發(fā)生移轉(zhuǎn)，仍應(yīng)視為債務(wù)人的財產(chǎn)，納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍。答：不正確。理由分析如下：《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)。”具體說來，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍還應(yīng)當(dāng)包括：管理人通過行使破產(chǎn)撤銷權(quán)追回的財產(chǎn)；人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繳納的出資；管理人應(yīng)當(dāng)追回的債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)；債務(wù)人提供的擔(dān)保標(biāo)的物的價值超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的超過部分。四、簡答題（共4小題，每小題l0分，共40分）1．保證擔(dān)保與合同債權(quán)質(zhì)押都是用一個債權(quán)去擔(dān)保另一個債權(quán)，二者有何區(qū)別？

答：保證擔(dān)保與合同債權(quán)質(zhì)押二者的不同主要包括以下幾個方面：（1）概念不同①保證擔(dān)保是指債務(wù)人以外的第三人（保證人）向債權(quán)人承諾對債務(wù)人的約定債務(wù)承擔(dān)代為履行或賠償責(zé)任。②合同債權(quán)質(zhì)押是指為擔(dān)保某一債權(quán)的實現(xiàn)，而由債務(wù)人或第三人以其所享有的合同債權(quán)為標(biāo)的向債權(quán)人設(shè)立的質(zhì)押。（2）性質(zhì)不同①保證擔(dān)保在本質(zhì)上是一種債權(quán)，是由保證人承諾向債權(quán)人在債務(wù)人不能及時清償時清償?shù)男袨?，該行為不具有排他性，也不具有?yōu)先受償性。②合同債權(quán)質(zhì)押在本質(zhì)上屬于擔(dān)保物權(quán)，是在債權(quán)人與債務(wù)人或第三人的特定合同質(zhì)權(quán)之間建立直接請求關(guān)系，這種請求權(quán)性質(zhì)具有物權(quán)性質(zhì)——排他性或?qū)剐?。?）要件不同①保證屬于不要式行為，不以當(dāng)事人的書面形式為必要條件。②從《擔(dān)保法》第八十一條規(guī)定來看，合同債權(quán)質(zhì)押準(zhǔn)用第六十四條動產(chǎn)質(zhì)押之規(guī)定，應(yīng)以書面形式進(jìn)行，以此證明合同債權(quán)質(zhì)押的成立。（4）責(zé)任范圍不同①保證人對于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)承擔(dān)一般保證責(zé)任或連帶保證責(zé)任。不管是何種責(zé)任，保證擔(dān)保屬于信用擔(dān)保，保證人僅以其全部財產(chǎn)對包括所擔(dān)保債權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人承擔(dān)清償義務(wù)。②合同質(zhì)押債權(quán)中，則是以合同的標(biāo)的的范圍為承擔(dān)責(zé)任的界限。

2．簡述我國現(xiàn)行法律中規(guī)定的個人獨(dú)資企業(yè)與一人公司的區(qū)別？答：個人獨(dú)資企業(yè)，簡稱獨(dú)資企業(yè)，是指由一個自然人投資，全部資產(chǎn)為投資人所有的營利性經(jīng)濟(jì)組織。一人公司是指只有一個股東的有限責(zé)任形式的公司，即公司的投資人為一人，由投資人獨(dú)資經(jīng)營，但投資人對公司債務(wù)僅負(fù)有限責(zé)任。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）出資人不同個人獨(dú)資企業(yè)只能由自然人出資設(shè)立；一人公司既可以由自然人出資設(shè)立，也可以由法人出資設(shè)立，還可以由國家出資設(shè)立。（2）主體資格不同個人獨(dú)資企業(yè)屬于非法人組織，不具有法人資格；一人公司作為公司的一種，屬于企業(yè)法人。（3）責(zé)任承擔(dān)不同個人獨(dú)資企業(yè)的投資人，對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；一人公司的投資人，僅以出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。（4）注冊資本要求不同個人獨(dú)資企業(yè)沒有法定最低注冊資本要求；根據(jù)法律規(guī)定，一人公司最低注冊資本為10萬元，且需在公司成立時一次足額繳納。（5）設(shè)立法律依據(jù)不同個人獨(dú)資企業(yè)依據(jù)《個人獨(dú)資企業(yè)法》設(shè)立；一人公司則依照《公司法》設(shè)立。

3．簡述商事居間與民事居間的區(qū)別？答：（1）商事居間與民事居間的含義①商事居間是指商主體為獲取一定的報酬（傭金）而從事的為委托人與第三人訂立合同提供締約機(jī)會或者進(jìn)行介紹，以促成合同訂立的行為。②民事居間，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第424條的規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”因此，居間，是指居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的一種制度。居間人是為委托人與第三人進(jìn)行民事法律行為報告信息機(jī)會或提供媒介聯(lián)系的中間人。（2）商事居間與民事居間的不同主要表現(xiàn)為：從行為角度研究居間與從主體角度研究居間相比，同樣存在側(cè)重點(diǎn)上的差異。與代理一樣，商事居間以民事居間法律關(guān)系為其構(gòu)成和存在的基礎(chǔ)，但兩者在主體、客體和內(nèi)容方面都存在著頗為重要的差異。這種差異產(chǎn)生的根本原因在于，作為商行為，商事居間的營利性特征導(dǎo)致其行為的構(gòu)成、行為的有效性以及行為之后果等方面有別于民事居間的特殊性。4．簡述不動產(chǎn)預(yù)告登記與本登記的區(qū)別？答：不動產(chǎn)預(yù)告登記與本登記二者之間的區(qū)別主要表現(xiàn)為：（1）概念不同預(yù)告登記，是與本登記相對應(yīng)的概念，它是指為確保債權(quán)的實現(xiàn)、

保障將來實現(xiàn)物權(quán)等目的，按照約定向登記機(jī)構(gòu)申請辦理的預(yù)先登記。根據(jù)《物權(quán)法》第20條的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記?！痹摋l規(guī)定實際上包括了兩類情況：①當(dāng)事人簽訂買賣房屋的合同，可以進(jìn)行預(yù)告登記，此種情況實際上指的是商品房預(yù)售登記。這是最典型的預(yù)告登記形式。②當(dāng)事人簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議的，可以進(jìn)符預(yù)告登記。其他的不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，主要包括抵押權(quán)的順位登記、在建工程的預(yù)告登記等。（2）效力不同①《物權(quán)法》第20條規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。這就是說，預(yù)告登記以后，來經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，合同仍然可以繼續(xù)有效，但是物權(quán)不發(fā)生有效的變動。②預(yù)告登記之后物權(quán)不一定發(fā)生轉(zhuǎn)移，而本登記之后，則發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。五、論述題（20分）試論商號權(quán)的性質(zhì)答：商號權(quán)是指商業(yè)主體對其注冊取得的商號（商業(yè)名稱）依法享有的專有使用權(quán)。商號權(quán)人不僅可依法使用其商號，而且有權(quán)禁止他人重復(fù)登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權(quán)對侵害其商號權(quán)行為提起訴訟要求賠償。在權(quán)利類型上，商號權(quán)無疑屬于私權(quán)利。但對于商號權(quán)的

性質(zhì)如何界定，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，歸納起來，主要有如下觀點(diǎn)：（1）知識產(chǎn)權(quán)說對商號權(quán)權(quán)利屬性，我國有人認(rèn)為“商號權(quán)就是商品生產(chǎn)經(jīng)營者依法對其注冊的商號所享有的專用權(quán)，其內(nèi)容具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性，在權(quán)利類型上屬于知識產(chǎn)權(quán)”。商號權(quán)應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中，而不應(yīng)作為人身權(quán)規(guī)定于民法人身權(quán)部分。而且《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》也將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)之列，加以保護(hù)。（2）財產(chǎn)權(quán)說該學(xué)說認(rèn)為商號權(quán)是一種主要以財產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的民事權(quán)利。商號權(quán)不但可以給其使用人直接帶來經(jīng)濟(jì)上的利益，而且該權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓和繼承，成為轉(zhuǎn)讓和繼承的客體，權(quán)利人也可以享有轉(zhuǎn)讓利益。因此，商號權(quán)應(yīng)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的一種，而不能被認(rèn)為是人格權(quán)。因為屬于人格權(quán)的公民姓名權(quán)是不能被作為轉(zhuǎn)讓或繼承的標(biāo)的。（3）人格權(quán)說這種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)為商主體應(yīng)該具有自己的獨(dú)立法律人格，其理由包括：①其人格權(quán)內(nèi)容的具體表現(xiàn)是商號權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、商業(yè)形象權(quán)等名稱權(quán)的客體是法人以及個體工商戶等的人格利益，名稱是它們之間相互區(qū)別的必要條件。②名稱權(quán)具有人格權(quán)的全部特征，是固有、專屬和必備的權(quán)利。③名稱權(quán)具有某些無形財產(chǎn)權(quán)的屬性，但這是其附屬性質(zhì)而非本質(zhì)屬性。因此，商號權(quán)是人格權(quán)。（4）雙重性質(zhì)權(quán)利說這種觀點(diǎn)認(rèn)為商號權(quán)既是一種人身權(quán)，也是一種財產(chǎn)權(quán)。商號權(quán)既與商主體本身有緊密聯(lián)系，又是商主體財產(chǎn)的一部分。一方面，對于法人等具有獨(dú)立人格的主體來說，擁有自己的名稱是其民事主體資格的必

然歸結(jié)，即使對于那些不具備權(quán)利能力的社會組織來說，它們要以團(tuán)體的名義從事民事活動也必須享有名稱權(quán)。另一方面，名稱權(quán)也具備財產(chǎn)權(quán)的屬性，其中，名稱的轉(zhuǎn)讓和許可使用權(quán)完全可以作為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。由于名稱無固定形態(tài)，故屬于無體財產(chǎn)。根據(jù)該說的觀點(diǎn)，商業(yè)名稱權(quán)既具有姓名權(quán)的排他效力，又具有財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)效力，可以轉(zhuǎn)讓與繼承。（5）本人認(rèn)為，商號權(quán)是一種知識產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性，具體原因如下：①商號的產(chǎn)生是人們智力勞動的結(jié)果，凝結(jié)在其中的勞動決定了其具有的財產(chǎn)內(nèi)容；②商號的創(chuàng)制目的在于利用良好的商號樹立良好的商業(yè)形象，以獲得比同行更多的利潤，這種超額利潤也是商號財產(chǎn)內(nèi)容的體現(xiàn)。而商號權(quán)在我國民法通則“人身權(quán)”一節(jié)中規(guī)定，又反映了其與商事主體不可分離的人身性質(zhì)；③商號總是和具體的商品生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者聯(lián)系在一起，不僅標(biāo)明在后者制造的商品、提供的服務(wù)上，也使用在其銀行賬戶、牌匾、印章中，顯然，商號權(quán)相對于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等更具人格性。六、案例分析（10分）一位67歲的老人張某乘坐某市公交公司的雙層公交車，并登上該車二層的座位就坐。車輛到站后，張某經(jīng)車內(nèi)樓梯從二層下到一層時不慎踏空，從樓梯上滾落下來，導(dǎo)致其顱腦損傷，經(jīng)醫(yī)院治療，花去醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等共計l0萬余元。張某以旅客運(yùn)送合同糾紛為由，將該公交公司告上法庭，請求法院判令公交公司賠償其醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等10余元，精神損害賠償金5萬元。法院審理后認(rèn)為，這是

一起人身損害賠償糾紛，以旅客運(yùn)送合同糾紛立案實屬不當(dāng)；同時認(rèn)為，在該起人身損害糾紛中，公交公司在車廂內(nèi)部未設(shè)置任何警示標(biāo)識，因而未盡到對旅客人身安全的保障義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，賠償張某因治療花費(fèi)的各項費(fèi)用的80％；張某在該起事件中明知自己年老體弱，不適宜登上雙層公交車的二層就坐，卻仍然為之，也有一定過錯，應(yīng)自行承擔(dān)各項費(fèi)用的20％；對其精神損害賠償?shù)恼埱髣t不予支持。請根據(jù)案情和我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，回答下列問題：（1）該案究竟是一起旅客運(yùn)送合同糾紛，還是一起人身損害賠償糾紛？張某以旅客運(yùn)送合同糾紛起訴后，法院能否依照我國現(xiàn)行法中關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行審理和判決？為什么？（4分）答：該案件既是一起旅客運(yùn)送合同糾紛，也是一起人身損害賠償糾紛，屬于法條競合的情形，當(dāng)事人可以選擇起訴的案由。張某以旅客運(yùn)送合同糾紛起訴后，法院不能依現(xiàn)行法中關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定進(jìn)行審理和判決，而應(yīng)當(dāng)依合同法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。因為法院在審理案件過程中必須遵循不告不理的原則，對于當(dāng)事人未起訴的部分不得進(jìn)行審判。（2）該案中，法院認(rèn)定張某自身也有過錯，并以此作為公交公司責(zé)任承擔(dān)的減責(zé)事由是否成立？為什么？（3分）答：成立。具體理由分析如下：根據(jù)《合同法》第302條的規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、過失造成的除外。”由此可見，在旅客運(yùn)送合同中，承運(yùn)人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，除非公交公司證明傷亡是由張某故意或者過失造成的，否則，公交公司便應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是，基于雙方都存

在一定的過錯，根據(jù)權(quán)責(zé)一致原理，減輕公交公司一定的責(zé)任具有其合理性。（3）如果此案依照旅客運(yùn)送合同糾紛審理，張某的精神損害賠償請求法院是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？（3分）答：張某的精神損害賠償請求法院不應(yīng)當(dāng)支持。原因在于：上述情況并不屬于可以請求精神賠償?shù)姆ǘǚ秶?。根?jù)法律規(guī)定，可以請求精神損害賠償?shù)姆秶校孩僮匀蝗说娜烁駲?quán)；②自然人的人格利益；③自然人的特定身份權(quán)；④死者的人身利益；⑤與自然人精神利益有關(guān)的特定財產(chǎn)權(quán)利。張某被侵害的權(quán)益不屬于以上情形，所以張某的精神損害賠償請求法院不應(yīng)支持。

2012年武漢大學(xué)828民商法學(xué)考研真題及詳解武漢大學(xué)2012年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（學(xué)術(shù)型）（滿分值150分）科目名稱：民商法學(xué)（C卷）科目代碼：828注意：所有答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的一律無效。一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）1．簡易交付2．負(fù)擔(dān)行為3．集合物4．代位繼承5．關(guān)聯(lián)公司6．附屬票據(jù)行為7．復(fù)保險8．破產(chǎn)管理人二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由：只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）1．人格權(quán)與人格是相伴而生的，人格權(quán)是民事主體人格的當(dāng)然體現(xiàn)。有人格就有人格權(quán)。既然各國立法均承認(rèn)法人有獨(dú)立的人格，那么，法人的人格權(quán)的存在就是不言而喻的。2．共同危險行為是指數(shù)人的行為與損害的發(fā)生均存在因果聯(lián)系，只是數(shù)個侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為時沒有意思聯(lián)絡(luò)而已。3．商品房預(yù)售中，購房者先行支付了購房定金，但隨后市場房價下跌，購房者不愿按原先的約定，同開發(fā)商訂立房屋買賣合同，并要求退還定金。購房者的這一行為符合情事變更原則的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧?．在我國，企業(yè)法人的經(jīng)營行為要受到其設(shè)立目的、自身性質(zhì)和法律、法規(guī)規(guī)定的限制，這既是對企業(yè)法人權(quán)利能力的限制，也是對企業(yè)法人行為能力的限制。5．醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成他人人身傷害和財產(chǎn)損失的，肇事車輛投保的保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)理賠責(zé)任。6．依照我國《票據(jù)法》第27條的規(guī)定，票據(jù)的出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，該票據(jù)無效。背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。7．國外立法上的停業(yè)登記相當(dāng)于我國企業(yè)登記中的注銷登記。8．破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解均不是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定審理破產(chǎn)糾紛案件的必經(jīng)程序，因此，破產(chǎn)宣告后，是否重整或和解，完全由法院依職權(quán)裁定。

三、簡答題（共4小題，每小題10分，共40分）1．簡述民法上抵銷與商法上交互計算的區(qū)別?2．簡述民事代理人與代理商的區(qū)別?3．簡述不當(dāng)?shù)美袨榕c一般侵權(quán)行為的區(qū)別?4．簡述地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別?四、論述題（20分）試論違約責(zé)任的歸責(zé)原則五、案例分析（10分）甲（男）和乙（女）戀愛時，乙方及其父母明確提出，只有在甲方父母為雙方購買了結(jié)婚用房后，方可辦理結(jié)婚登記，且須書面約定該房屋屬于夫妻共同所有。甲方答應(yīng)了乙方的這一要求。2008年1月甲和乙結(jié)婚時，甲的父母支付首付款20萬，購買了價值60萬的商品房一套，余款由甲和乙在婚后十年內(nèi)付清，該房屋的所有權(quán)登記在甲的名下。2011年5月，甲為經(jīng)營上的需要，在未征得乙同意的情況下，以該商品房抵押向銀行貸款50萬，貸款期限為半年。銀行方面在核實了甲的房屋產(chǎn)權(quán)證與登記機(jī)關(guān)登記簿上的記載無誤后，同意發(fā)放此筆抵押貸款，并在登記機(jī)關(guān)辦理了房屋抵押權(quán)登記手續(xù)。2011年11月貸款到期，甲無力歸還。銀行遂向法院起訴，主張對該房屋行使抵押權(quán)。但乙提出異議，認(rèn)為該房屋屬他們夫妻共同財產(chǎn)，且有夫妻雙方的書面約定為證，以該房屋設(shè)立抵押事先未征得其同意，因此主張該抵押擔(dān)保無效。請根據(jù)案情，結(jié)合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，回答下列問題：1．該抵押房屋屬于甲和乙的夫妻共同財產(chǎn)，還是屬于甲的個人財產(chǎn)?由此發(fā)生的債務(wù)屬于甲和乙的共同債務(wù)，還是甲的個人債務(wù)?（5

分）2．銀行在該房屋上設(shè)立的抵押權(quán)能否有效成立?為什么?（5分）參考答案：武漢大學(xué)2012年攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題（學(xué)術(shù)型）（滿分值150分）科目名稱：民商法學(xué)（C卷）科目代碼：828注意：所有答題內(nèi)容必須寫在答題紙上，凡寫在試題或草稿紙上的一律無效。一、名詞解釋（共8小題，每小題4分，共32分）1．簡易交付答：簡易交付是指動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，如果權(quán)剩人已經(jīng)依法占有了該動產(chǎn)，就無須再行實際交付，從法律行為發(fā)生效力時起直接發(fā)生物權(quán)變動的效力。構(gòu)成簡易交付的要件是：（1）動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有了該動產(chǎn)。（2）雙方實施了某種法律行為，且已經(jīng)生效。（3）物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力。

2．負(fù)擔(dān)行為答：負(fù)擔(dān)行為是指使一個人相對于另一個人（或另若干人）承擔(dān)為或不為一定行為義務(wù)的法律行為。負(fù)擔(dān)行為的首要義務(wù)是確立某種給付義務(wù)，即產(chǎn)生某種債務(wù)關(guān)系。因此負(fù)擔(dān)行為又稱債權(quán)行為。負(fù)擔(dān)行為不以行為人享有處分權(quán)作為效力發(fā)生的條件，因此負(fù)擔(dān)行為的行為人可以為數(shù)次內(nèi)容相同的負(fù)擔(dān)行為，對數(shù)人負(fù)擔(dān)相同的債務(wù)；負(fù)擔(dān)行為所產(chǎn)生的法律效果受相對性制約，即依據(jù)生效的負(fù)擔(dān)行為，一方僅得向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利的實現(xiàn)。3．集合物答：集合物，又稱聚合物，是指由數(shù)個仍保有原先個性及經(jīng)濟(jì)價值的單一物或合成物，集合成具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)上價值一體性的物。集合物的所有權(quán)存在于集合物的各個個體，集合物的一部或全部皆可成為交易標(biāo)的，可由當(dāng)事人意思、交易習(xí)慣或法律規(guī)定決定?？煞譃槭聦嵣系募衔锱c法律上的集合物，事實上的集合物是指由當(dāng)事人的意思或經(jīng)濟(jì)上的作用而及合為一體的集合物，如畜群；法律上的集合物是指法律上認(rèn)其為一體的多數(shù)物及權(quán)利，如企業(yè)、繼承人的繼承財產(chǎn)、公司的財產(chǎn)等。4．代位繼承答：代位繼承，是和本位繼承相對應(yīng)的一種繼承制度，是法定繼承的一種特殊情況。它是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼承人子女的晚輩直系血親代替先死亡的長輩直系血親繼承被繼承人遺產(chǎn)的一項法定繼承制度，又稱間接繼承、承租繼承。特征為：

（1）被代位繼承人只限于被繼承人的先死子女。（2）代位繼承人只限于被代位繼承人的晚輩直系血親，即只有被代位人的子女、孫子女、外孫子女等，才可以成為代位人，并不受輩份限制。（3）代位繼承人作為第一順序繼承人參加繼承，一般只能繼承被代為人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額。（4）先于被繼承人死亡的子女具備喪失繼承權(quán)的條件且被法院判決喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。（5）代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。5．關(guān)聯(lián)公司答：關(guān)聯(lián)公司是指一公司基于特定的經(jīng)濟(jì)目的，通過資本滲透、合同聯(lián)結(jié)等方式，而與他公司之間形成的公司聯(lián)合體。由此可以看出關(guān)聯(lián)公司具有以下三個特征：（1）關(guān)聯(lián)公司是由若干具有獨(dú)立法人資格的單體公司之間構(gòu)成的公司聯(lián)合體。（2）關(guān)聯(lián)公司是通過資產(chǎn)、合同等紐帶聯(lián)結(jié)而成的。（3）關(guān)聯(lián)公司是基于特定的經(jīng)濟(jì)目的而聯(lián)合起來的。6．附屬票據(jù)行為答：附屬票據(jù)行為也稱為“從票據(jù)行為”，是指以發(fā)票為前提，在發(fā)票行為完成的基礎(chǔ)上所作的行為。附屬票據(jù)行為包括背書、承兌、參加承兌、保證和保付等。附屬票

據(jù)行為有效成立的前提是基本票據(jù)行為的有效，所以附屬票據(jù)行為與基本票據(jù)行為具有牽連性。7．復(fù)保險答：重復(fù)保險合同是指投保人對于同一保險標(biāo)的、保險利益、保險事故，與兩個以上保險人分別訂立的幾個同類保險合同，且保險金額的總和超過了保險價值。必須同時具備以下幾個條件：（1）必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立幾個保險合同。（2）必須是基于同一保險標(biāo)的、保險利益、保險事故。（3）必須是同一保險期限或在各保險期限之間有交叉重合。8．破產(chǎn)管理人答：破產(chǎn)管理人是指破產(chǎn)案件受理后成立的，全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。二、判斷說明題（下列說法或規(guī)定是否正確，請說明理由：只判斷不說明理由或說理錯誤者不得分。共8小題，每小題6分，共48分）1．人格權(quán)與人格是相伴而生的，人格權(quán)是民事主體人格的當(dāng)然體現(xiàn)。有人格就有人格權(quán)。既然各國立法均承認(rèn)法人有獨(dú)立的人格，那么，法人的人格權(quán)的存在就是不言而喻的。答：正確。公民具有人格權(quán)，法人屬于法律上擬制的人，也具有人

格權(quán)。（1）從法人的地位出發(fā)，認(rèn)為法人因其目的事業(yè)而形成獨(dú)立的人格，這是其享有人格權(quán)的基礎(chǔ)。（2）基于對法人本質(zhì)的理解，法人擁有獨(dú)立的財產(chǎn)，并以此來享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任。（3）從歷史角度看，二戰(zhàn)后，法人可以享有人格權(quán)逐漸獲得了理論上的確信。（4）自然人和法人都是法學(xué)上的構(gòu)造，自然人所享有的權(quán)利，法人當(dāng)然可以享有。只不過基于兩者的自然屬性，人格權(quán)的內(nèi)容有所不同。（5）我國現(xiàn)行立法和司法實踐也承認(rèn)了法人可以有人格權(quán)。法人可以擁有兩類人格權(quán)：其一為“法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害”的一般人格權(quán)，其二為名稱權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、通訊秘密權(quán)等具體人格權(quán)。從總體來說，我國現(xiàn)行立法對法人人格權(quán)是持肯定態(tài)度的。2．共同危險行為是指數(shù)人的行為與損害的發(fā)生均存在因果聯(lián)系，只是數(shù)個侵權(quán)行為人實施侵權(quán)行為時沒有意思聯(lián)絡(luò)而已。答：錯誤。共同危險行為是指數(shù)人共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害結(jié)果，而實際侵害行為人又無法確定的侵權(quán)行為。共同危險行為分為兩類：（1）加害人不明的共同危險行為的構(gòu)成要件①存在數(shù)個行為人或參與人，且數(shù)人之間并沒有意思聯(lián)絡(luò)。②數(shù)人都參與實施了危害他人合法權(quán)益的行為，如果數(shù)人中一人能夠證明自己的行為根本就不可能導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，那么他就不屬于共同

危險行為人。③數(shù)人中至少有一人的行為造成了他人損害的發(fā)生，但是不清楚究竟該造成損害后果發(fā)生的加害行為是由誰實施的。④數(shù)人的行為與損害后果之間的事實因果關(guān)系屬于“不確定的因果關(guān)系”。（2）參與部分不明的共同危險行為的構(gòu)成要件①數(shù)人都對受害人實施了加害行為，且他們各自的行為都構(gòu)成了侵權(quán)行為。②數(shù)人之間并不存在意思聯(lián)絡(luò)。③受害人遭受了同一損害，但是由于無法通過因果關(guān)系對各加害人的參與部分進(jìn)行劃分，因此該損害是單一的、不可分的。④各行為人的加害行為與受害人的損害屬于“累積的因果關(guān)系”。由上可知，在加害人不明的共同危險行為下，并非熟人行為與損害結(jié)果的發(fā)生均存在因果聯(lián)系。3．商品房預(yù)售中，購房者先行支付了購房定金，但隨后市場房價下跌，購房者不愿按原先的約定，同開發(fā)商訂立房屋買賣合同，并要求退還定金。購房者的這一行為符合情事變更原則的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。答：錯誤。情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，使合同賴以成立的基礎(chǔ)或環(huán)境發(fā)生當(dāng)事人預(yù)料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同的法律

制度。情勢變更原則的適用條件：（1）須有情勢變更之事實。（2）情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。（3）情勢變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見的，且有不可預(yù)見之性質(zhì)。（4）因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。本題中房屋買賣合同并未成立，市場房價下跌也并非完全不能預(yù)見，是否顯失公平還要具體看下跌的具體數(shù)值，因此該行為并不符合情勢變更原則，不會得到法律的支持。4．在我國，企業(yè)法人的經(jīng)營行為要受到其設(shè)立目的、自身性質(zhì)和法律、法規(guī)規(guī)定的限制，這既是對企業(yè)法人權(quán)利能力的限制，也是對企業(yè)法人行為能力的限制。答：正確。企業(yè)法人的經(jīng)營行為要受到以下的限制：（1）性質(zhì)上的限制公司不具有自然人所具有的自然性質(zhì)，如身體、性別、種族等，所以公司也不享有自然人基于其自然性質(zhì)所享有的權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、婚姻權(quán)等人身權(quán)等。但是公司仍享有某些特定的人身權(quán)，如名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。（2）法律上的限制①轉(zhuǎn)投資的限制公司法限制公司成為無限責(zé)任股東或合伙企業(yè)合伙人。公司不可向《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)投資。《公司法》規(guī)定，公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控

股公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。②擔(dān)保的限制《公司法》規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。（3）借貸的限制《公司法》規(guī)定，公司董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者公司資金借貸給他人。（3）目的上的限制公司的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)符合公司營業(yè)執(zhí)照上記載的經(jīng)營范圍。由上可以看出，這既是對企業(yè)法人權(quán)利能力的限制，也是對企業(yè)法人行為能力的限制。5．醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成他人人身傷害和財產(chǎn)損失的，肇事車輛投保的保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)理賠責(zé)任。答：錯誤。交強(qiáng)險實行無過錯責(zé)任賠償原則，但交強(qiáng)險的強(qiáng)制性并不表示在任何情況下，只要發(fā)生了交通事故，造成第三者人身或財產(chǎn)損失，保險公司就要按交強(qiáng)險予以賠付。醉酒駕駛肇事屬于《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例》第二十二條和《機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條款》第九條規(guī)定的一種特殊免責(zé)。對于醉酒駕駛發(fā)生事故造成的損失，致害人在賠償受害人后不能要求保險公司承擔(dān)交強(qiáng)險賠償責(zé)任。具體規(guī)則如下：醉酒駕駛發(fā)生交通事故，造成受害人受傷需要搶救的，保險人在接

到公安機(jī)關(guān)交通管理部門的書面通知和醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的搶救費(fèi)用清單后，按照國務(wù)院衛(wèi)生主管部門組織制定的交通事故人員創(chuàng)傷臨床診療指南和國家基本醫(yī)療保險標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核實。對于符合規(guī)定的搶救費(fèi)用，保險人在醫(yī)療費(fèi)用賠償限額內(nèi)墊付。被保險人在交通事故中無責(zé)任的，保險人在無責(zé)任醫(yī)療費(fèi)用賠償限額內(nèi)墊付。對于其他損失和費(fèi)用，保險人不負(fù)責(zé)墊付和賠償。6．依照我國《票據(jù)法》第27條的規(guī)定，票據(jù)的出票人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣，票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，該票據(jù)無效。背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。答：正確。我國《票據(jù)法》第二十七條第三款明確規(guī)定：出票人在匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的，匯票不得轉(zhuǎn)讓。此種情況下，持票人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的，轉(zhuǎn)讓行為無效，而不是出票人對被背書人不承擔(dān)保證責(zé)任。法律之所以作這樣的規(guī)定是基于對出票人的特殊保護(hù)。因為票據(jù)具有無因性，出票人不能以其和收款人之間的票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系來對抗持票人。如果收款人違約或者基礎(chǔ)關(guān)系無效，那么出票人將處于“錢財兩空”的不利境地。所以法律允許出票人在出票時作此記載，以保護(hù)其利益。7．國外立法上的停業(yè)登記相當(dāng)于我國企業(yè)登記中的注銷登記。答：錯誤。注銷登記是指登記主管機(jī)關(guān)依法對歇業(yè)，被撤銷，宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止?fàn)I業(yè)的企業(yè)，取銷企業(yè)法人資格或經(jīng)營權(quán)的執(zhí)法行為。經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本，收繳公章，撤銷其注冊號。企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿6個月尚未

開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動一年的，視同歇業(yè)。登記主管機(jī)關(guān)收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》及副本；收繳公章，撤銷注冊號，企業(yè)法人就失去法人資格。停業(yè)登記是指實行定期定額征收方式繳納稅款的個體工商戶，需要停業(yè)或者工商行政管理機(jī)關(guān)要求其停業(yè)，而向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請辦理暫停營業(yè)和辦理涉稅事項的登記管理制度。二者的主要區(qū)別是：停業(yè)登記是暫時性的，滿足法定要求，法人資格可以恢復(fù)；而注銷登記一旦發(fā)生，企業(yè)就失去法人資格。企業(yè)停業(yè)后滿足一定條件可以進(jìn)行注銷登記，但注銷登記的發(fā)生原因并不僅限于停業(yè)登記。8．破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解均不是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定審理破產(chǎn)糾紛案件的必經(jīng)程序，因此，破產(chǎn)宣告后，是否重整或和解，完全由法院依職權(quán)裁定。答：破產(chǎn)重整與破產(chǎn)和解均不是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定審理破產(chǎn)糾紛案件的必經(jīng)程序，但是，該程序的啟動，并不是完全有法院依職權(quán)裁定。分析如下：新《破產(chǎn)法》規(guī)定，債務(wù)人或者債權(quán)人可以依法直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本1／10以上的出資人，可以向人民法院申請重整。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整的申請。人民法院經(jīng)審查，認(rèn)為債務(wù)人符合新《破產(chǎn)法》規(guī)定的重整條件并且具有重整可行性的，應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)重整申請之日起l5日內(nèi)裁定受理，并予以公告。

和解申請只能由債務(wù)人一方提出，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為和解申請符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)受理其申請，裁定和解，予以公告，并召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案。人民法院對和解申請進(jìn)行的審查應(yīng)屬于形式意義之審查，債務(wù)人是否具備和解的實質(zhì)條件則應(yīng)由債權(quán)人會議審議決定。三、簡答題（共4小題，每小題10分，共40分）1．簡述民法上抵銷與商法上交互計算的區(qū)別?答：抵銷，是指二人互負(fù)債務(wù)時，各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使其債務(wù)與對方的債務(wù)在對等額內(nèi)相互消滅。商事交互計算，是指把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行一次性結(jié)算的特殊商事合同。它實際上是一種活期賬務(wù)結(jié)算。區(qū)別：（1）抵消只要是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)，對當(dāng)事人的身份并無特殊要求，但商事交互計算的當(dāng)事人中至少有一方是商人。（2）抵消雙方互付的債務(wù)，必須標(biāo)的物的種類、品質(zhì)相同。商事交互計算中并無此要求。（3）抵消必須是自動債權(quán)已屆清償期，商事交互計算適用于某一特定期間。（4）商事交互計算要求當(dāng)事人雙方之間必須有經(jīng)常性、持續(xù)性的交易關(guān)系，抵消并無此要求。2．簡述民事代理人與代理商的區(qū)別?

答：代理商又稱商務(wù)代理，是在其行業(yè)慣例范圍內(nèi)接受他人委托，為他人促成或締結(jié)交易的一般代理人。在代理制度中，以他人名義或自己名義為他人實施民事行為的人，稱為代理人。區(qū)別：（1）民事代理人一般以自然人為主體，“代理商”一般是指賺取企業(yè)代理傭金的商業(yè)單位。（2）民事代理人既然以自然人為主，對主體資格要求就不如對代理商的要求嚴(yán)格，而代理商是獨(dú)立的商事經(jīng)營者，其成立資格必須經(jīng)過國家相關(guān)機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審核。（3）民事代理人的職責(zé)是維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，而被代理人和對方當(dāng)事人往往具有利益糾紛，也不易達(dá)成交易為代理目的，而代理商雙方當(dāng)事人往往并不存在商業(yè)糾紛，其職責(zé)主要是為本人促成交易和締結(jié)交易。（4）民事代理人并不一定固定從事代理活動，比如父母作為法定代理人對未成年子女的法定代理，但代理商必須固定地從事受他人委托的活動。3．簡述不當(dāng)?shù)美袨榕c一般侵權(quán)行為的區(qū)別?答：不當(dāng)?shù)美畟侵笩o法律上或合同上的根據(jù)，使他人財產(chǎn)受損失而使自己獲得利益而引起的受害人要求受益人返還其所得的利益的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。侵權(quán)行為之債是指不法侵害他人財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)而引起的受害人要求侵權(quán)人賠償損失的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

區(qū)別：（1）不當(dāng)?shù)美聦嵉某霈F(xiàn)往往是受害人自己的過錯造成的，而侵權(quán)行為法律事實的出現(xiàn)則是侵權(quán)人的過錯造成的。（2）不當(dāng)?shù)美会槍ω敭a(chǎn)性利益；侵權(quán)行為則包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，侵權(quán)之債的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。（3）對不當(dāng)?shù)美畟奶幚硎欠颠€不當(dāng)?shù)美?，返還不當(dāng)?shù)美哪康氖蔷S護(hù)社會公平，因為任何人都沒有理由保有無合法根據(jù)使他人受到損失而獲得的利益。對侵權(quán)的處理有停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉等。目的是補(bǔ)償受害人因被侵權(quán)所遭受的損失，使權(quán)利回復(fù)到未受侵害的圓滿狀態(tài)。4．簡述地役權(quán)與相鄰權(quán)的區(qū)別?答：地役權(quán)是為自己土地的便利而利用他人土地的權(quán)利。相鄰關(guān)系是指相鄰不動產(chǎn)的所有人和使用人之間在對不動產(chǎn)進(jìn)行使用時，彼此間給予便利或者接受限制而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。區(qū)別：（1）二者的法律性質(zhì)和發(fā)生依據(jù)不同。相鄰關(guān)系不是一種獨(dú)立的物權(quán)類型，是不動產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)容的當(dāng)然擴(kuò)張或限制，基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的。地役權(quán)基于合同關(guān)系產(chǎn)生，是一種獨(dú)立的用益物權(quán)形態(tài)。（2）二者的調(diào)整范圍、方法不同。相鄰關(guān)系必須發(fā)生在相鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之間，而地役權(quán)發(fā)生的不動產(chǎn)所有人和使用人之間。相鄰關(guān)系在調(diào)整相鄰關(guān)系時注重習(xí)慣的運(yùn)用，而地役權(quán)在調(diào)整相鄰關(guān)系中側(cè)重的則是當(dāng)事人的自治性。

（3）二者的調(diào)節(jié)限度不同。相鄰關(guān)系的種類和范圍，都必須由法律予以明文規(guī)定，當(dāng)事人不得隨意創(chuàng)制。地役權(quán)制度賦予了當(dāng)事人在相鄰權(quán)之外的自治空間，其調(diào)節(jié)利用的限度更大。（4）二者在有無對價上不同。相鄰關(guān)系通常是無償?shù)摹５匾蹤?quán)既是否有償取決于雙方當(dāng)事人的合意。（5）二者在存續(xù)期間上不同。相鄰關(guān)系具有永久性和一時性相結(jié)合的特性，而地役權(quán)的存續(xù)期間可由當(dāng)事人約定，并可設(shè)定永久地役權(quán)。四、論述題（20分）試論違約責(zé)任的歸責(zé)原則答：違約責(zé)任是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任。違約責(zé)任的歸責(zé)是指合同當(dāng)事人因不履行合同債務(wù)的行為發(fā)生以后，應(yīng)該依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。違約責(zé)任的規(guī)則原則主要有過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則。（1）過錯責(zé)任原則過錯責(zé)任原則是指在一方違反合同規(guī)定的義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時，應(yīng)當(dāng)以過錯作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。具體來說，一方面，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件，即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考察當(dāng)事人的違約行為，還要考察違約當(dāng)事人主觀上的過錯。如果當(dāng)事人沒有過錯，則雖然有違約發(fā)生，違約當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。另一方面，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)，即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。

（2）無過錯責(zé)任原則無過錯責(zé)任原則是指不論違約方主觀上有無過錯，只要其不履行合同債務(wù)給對方當(dāng)事人造成了傷害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。無過錯責(zé)任原則意味著在違約發(fā)生以后，非違約方只需證明違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，而不必證明違約方主觀上出于故意或過失。（3）我國違約責(zé)任歸責(zé)原則根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，比如第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！钡谝话倭憔艞l也規(guī)定：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！边@些規(guī)定顯然是對嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，而沒有考慮主觀過錯。也就是說，根據(jù)這些規(guī)定，不需要證明違約方主觀上是否有過錯，就可以要求其承擔(dān)責(zé)任。由此可見，我國《合同法》已經(jīng)將無過錯責(zé)任作為一般的歸責(zé)原則。盡管我國《合同法》將無過錯責(zé)任原則作為一般的歸責(zé)原則，但這不能否定過錯責(zé)任原則的存在。事實上，無論在《合同法》總則還是分則當(dāng)中，都采納了過錯責(zé)任原則，只不過將過錯責(zé)任當(dāng)作法律特別規(guī)定的情況對待。如果說無過錯責(zé)任是一般的歸責(zé)原則，那么過錯責(zé)任就是特殊的歸責(zé)原則五、案例分析（10分）甲（男）和乙（女）戀愛時，乙方及其父母明確提出，只有在甲方父母為雙方購買了結(jié)婚用房后，方可辦理結(jié)婚登記，且須書面約定該房屋屬于夫妻共同所有。甲方答應(yīng)了乙方的這一要求。2008年1月甲和乙結(jié)婚時，甲的父母支付首付款20萬，購買了價值60萬的商品房一套，余款由甲和乙在婚后十年內(nèi)付清，該房屋的所有權(quán)登記在甲的名下。2011

年5月，甲為經(jīng)營上的需要，在未征得乙同意的情況下，以該商品房抵押向銀行貸款50萬，貸款期限為半年。銀行方面在核實了甲的房屋產(chǎn)權(quán)證與登記機(jī)關(guān)登記簿上的記載無誤后，同意發(fā)放此筆抵押貸款，并在登記機(jī)關(guān)辦理了房屋抵押權(quán)登記手續(xù)。2011年11月貸款到期，甲無力歸還。銀行遂向法院起訴，主張對該房屋行使抵押權(quán)。但乙提出異議，認(rèn)為該房屋屬他們夫妻共同財產(chǎn)，且有夫妻雙方的書面約定為證，以該房屋設(shè)立抵押事先未征得其同意，因此主張該抵押擔(dān)保無效。請根據(jù)案情，結(jié)合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定和相關(guān)的司法解釋，回答下列問題：1．該抵押房屋屬于甲和乙的夫妻共同財產(chǎn)，還是屬于甲的個人財產(chǎn)?由此發(fā)生的債務(wù)屬于甲和乙的共同債務(wù)，還是甲的個人債務(wù)?（5分）答：屬于夫妻共同財產(chǎn)，此債務(wù)是甲的個人債務(wù)。《婚姻法》第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。甲乙雙方已書面約定該房屋屬于夫妻共同所有，因此，該抵押房屬于甲和乙的夫妻共同財產(chǎn)?！痘橐龇ā返谑邨l明確規(guī)定：“夫妻對共同所有財產(chǎn)有平等的處理權(quán)?！狈蚱薹且蛉粘Ｉ钚枰獙餐敭a(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自做出重大處分決定的，另一方有權(quán)否認(rèn)該處分的法律效力。甲為經(jīng)營上的需要，在未征得乙同意的情況下，以該商品房抵押，而銀行方面在核實了甲的房屋產(chǎn)權(quán)證與登記機(jī)關(guān)登記簿上的記載無誤后發(fā)放貸款，不動產(chǎn)登記產(chǎn)生確權(quán)效力，甲為房屋的所有權(quán)人，因此，屬于甲的個人債務(wù)。

2．銀行在該房屋上設(shè)立的抵押權(quán)能否有效成立?為什么?（5分）答：能有效成立。理由如下：《民法通則》司法解釋第八十九條規(guī)定，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！痘橐龇ā返谑邨l明確規(guī)定