商法期末復習指導

商法期末復習指導商法是法學的一個分支，在我國法學體系中占有重要地位。我國商法研究的范圍是十分廣泛的，它除了研究商法的基礎理論知識、我國現(xiàn)行的各種商法法律制度、法律規(guī)范以外，還要研究我國商法的歷史沿革和發(fā)展趨勢、商法在實施中的情況和經(jīng)驗等。在期末復習時，先回憶一下商法的基本問題，有助于對具體章節(jié)和法規(guī)的理解。1、商法的概念和特點首先，了解什么事商法。商法，又稱為商事法，是指以商事關系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。調(diào)整商事關系，實際上就是調(diào)整基于商事關系產(chǎn)生的權利和義務。理解商法的概念，首先要掌握商事關系的概念。與此相關的是商人和商行為的概念。商事關系包括組織關系和交易關系。其中商事組織關系與商人的概念相關聯(lián)，商事交易關系與商行為相關聯(lián)。商法→商事關組織關系→商人交易關系→商行為它由商事行為和商事主體構成。商事主體在教材里也叫商人。商人在這里是指主體，不是指具體的個人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分。商事行為類似民事行為，是商事主體進行的有權利義務內(nèi)容的活動。商事行為一定要合法，與民事行為一樣。商法發(fā)展到今天，是有一個過程的。商法是從民法里分出來的。在西方，最初，是民法發(fā)達，商法混在其中。歐洲的中世紀，貴族控制一切權利，其他平民沒有權利。有些聰明人就到東方做生意，大家都看過話劇《威尼斯商人》。他們從東方販進大量的瓷器、香料和絲綢。把西方的皮革、玻璃等帶到東方，進行東西方貿(mào)易。文藝復興時期，商人發(fā)展起來了。以后，生意越做越大。在民法中的有關法律規(guī)范不夠用了。比如在主體方面，民法講自然人比較多，講法人比較少。在做東西方生意中，海上的風險是很大的，當時的木船也小，抗不起大風浪。民法中的民事責任是無限的，在經(jīng)商中，有了損失，要拿全家的財產(chǎn)承擔責任。誰也不敢把生意做大。這阻止了經(jīng)濟的發(fā)展。文藝復興以后，思想解放了，法學研究、法學思想有了發(fā)展，法律也發(fā)展了。人們希望有一種商業(yè)主體，把用于從事商業(yè)活動的財產(chǎn)與本人家庭的財產(chǎn)分開，承擔有限責任。經(jīng)過幾百年，逐漸形成了法人制度，風險僅限于公司內(nèi)部，公司財產(chǎn)和自然人也就是股東個人的財產(chǎn)分開。人們可以放心地去從事東西方的貿(mào)易活動。但是風險還是很大，如果出了意外，比如翻了船，還是會把做生意的老本損失干凈的。于是出現(xiàn)了一人為大家，大家為一人的保險制度。貿(mào)易船出海以后，大家都買保險。船出了危險，保險人負責賠償。多數(shù)情況下不會出事，保險費就歸保險人，作為一筆基金，賠付以后可能的損失。以后，逐步變成保險法。保險和公司的關系是很密切的。海上運輸有自己的特點，和陸地上的交易有許多區(qū)別，各種行為規(guī)則不一樣，如何保險、裝貨、運輸、貨物保管，于是有了海商法。公司要籌集大量的資金，吸收大量的投資，才能將生意做大，于是有了證券法。做生意需要許多金幣，攜帶大量的金幣、銀圓，長途販運，成本很高，也有很大的風險，比如海盜。商人們就用票據(jù)代替金幣，使用得多了，形成了規(guī)律，被國家承認了以后就成了票據(jù)法。公司可以誕生，所以也可以滅亡。就有了破產(chǎn)法。這是一個商法的基本骨架。它力圖建立一個用法律規(guī)范的市場，使人們在行為時，就能預見到后果。任何一種法律制度，都必須在穩(wěn)定性、一致性和靈活性3者之間取得平衡。要求法律具有超越時空的一致性和穩(wěn)定性的理由是顯而易見的。這樣可以提高效益、降低成本、保證安全。反之，法律如果不一致，并且容易受到急劇變化的影響，人們就難以對未來作合理的安排。他們將花費過量的時間和金錢，為不同的法律規(guī)則所造成的意外情況制定計劃。有一種一致的可靠的法律能節(jié)約很大的社會成本。但是，在一致和穩(wěn)定的同時，法律制度還必須是靈活的。這種靈活性還必須做到2個方面：在任何既定的時間點上，同一法律制度以內(nèi)的不同的權限，可能需要維持不同的法律規(guī)則，這些規(guī)則考慮了該權限內(nèi)的區(qū)別性的特點。法律制度在時間上，也必須足夠靈活，以順應新的情況和變化中的社會潮流。其次，要把握商法的特點，要掌握商法與民法的聯(lián)系與區(qū)別。民法和商法相聯(lián)系的理論依據(jù)是二者調(diào)整的都是平等主體之間關系。民法是調(diào)整一切平等主體關系的一般性規(guī)則，而商法則是調(diào)整某些平等主體關系的特殊性規(guī)則。例如，民法的民事主體制度關于公民、法人的權利能力和行為能力的規(guī)定對于商事組織(公司、合伙、獨資企業(yè))，民法的法律行為制度、物權制度、債權制度和民事責任制度對商事交易，都具有一般的規(guī)范作用。關系都是比較而言，在這里民法是關于民事法律的基本法，商法是民事法律的特別法。特別法優(yōu)先，對于商事法律關系，商法有規(guī)定的，優(yōu)先適用商法規(guī)定；商法無規(guī)定的，適用民法的規(guī)定。西方國家有“民商分立”和“民商合一”兩種思想。前者的理由是：商業(yè)活動以贏利為目的，變化速度快，日新月異，要注意速度，民事行為則不；商法也易于隨時修改。后者認為：商業(yè)活動不外乎債權債務行為，可以列在民法典之內(nèi)；另定商法，難免偏護商人利益。第三，還要注意到商法與經(jīng)濟法的關系。商法本質(zhì)上屬于私法的范疇，十分重視主體平等和當事人意思自治，所以有別于以國家意志和政府職能為主導的經(jīng)濟法。但是，也不能忽視商法與經(jīng)濟法的聯(lián)系。這主要表現(xiàn)在某些情況下國家意志和政府職能對商事關系的調(diào)整作用，以及體現(xiàn)這種作用的制度和規(guī)則進入商法。經(jīng)濟法是公法，體現(xiàn)國家的主動干預。商法是商事主體之間追求利潤的活動，主要是商事主體自己的意思表示起作用，是私法。但是，作為國家對外沒有這么表示，在教學和研究領域是可以這么說的。公法就是國家以國家的意志為核心，就是命令與服從的關系，沒有討價還價的余地。這是公法的特征。私法，就是平等協(xié)商的關系，當事人可以討價還價的，比如民法、商法、合同法。你要100元，我還價60元吧。行政法就是公法，你不能討價還價，比如處罰措施，我們商量一下，給我們什么處罰。這就是公法的內(nèi)容。因此，商法和經(jīng)濟法的關系就是如此。最后，在理解商法的特點時，還要聯(lián)系商法的歷史發(fā)展和一般原則的特殊性，理解掌握商法的特殊性、技術性和靈活性與民法的原則性、普遍性和穩(wěn)定性之間的區(qū)別?？偟膩碚f，商法是市場經(jīng)濟長期發(fā)展的產(chǎn)物，以追求經(jīng)濟運行的有序化和高效率為目標。因此它要不斷適應經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，進行必要的制度創(chuàng)新和制度更新。目前，全球范圍內(nèi)正經(jīng)歷著一場重大的經(jīng)濟結構變革。因而商法的改革和創(chuàng)新正處于十分活躍的時期。2．商法的范圍商法究竟包括哪些法律?這不是一個容易確定的問題。首先，各國對商法的范圍，有不同的理解和界定。其次，商法沒有封閉的固定的體系，其范圍取決于一國的經(jīng)濟和法制的發(fā)展水平。在我有限責任公司是股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任的公司。股份有限公司是指全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司債務承擔責任的公司。2．掌握公司基本財產(chǎn)制度的主要內(nèi)容，了解公司資本制度、股份制度、債券制度和對外投資制度的基本內(nèi)容，以及公司財務制度的基本構架。3．掌握公司法人治理結構的主要內(nèi)容，了解現(xiàn)代公司管理和經(jīng)營決策權的構造方式，了解監(jiān)督機制和民主管理制度對維護公司健康運行和保護投資者權益的意義。4．掌握公司設立、變更和終止的法律制度的基本內(nèi)容，了解公司合并、分立的意義和方法，注意掌握股份有限公司股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。在合伙企業(yè)法一章，同學們要重點掌握以下2方面：1．合伙企業(yè)的內(nèi)部關系；2．合伙企業(yè)的外部關系。學習完本章的內(nèi)容，同學們應該能夠：1．掌握合伙企業(yè)的概念以及合伙企業(yè)的法律人格，注意掌握合伙企業(yè)與公司的區(qū)別。合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織。2．從合伙企業(yè)的財產(chǎn)關系性質(zhì)、事務執(zhí)行制度和分配制度，理解其“共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險”的特征。合伙企業(yè)的成立以訂立合伙協(xié)議為法律基礎。合伙企業(yè)的內(nèi)部關系屬于合伙關系。合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任。3．掌握合伙企業(yè)外部關系的基本規(guī)則，特別是有關合伙人對外行為的效力規(guī)則和合伙人對合伙債務的無限連帶責任規(guī)則。合伙人或者事務執(zhí)行人只要是在正常業(yè)務范圍內(nèi)，按通常方式處理屬于該合伙企業(yè)業(yè)務范圍的事務，其對外實施的法律行為，就對合伙企業(yè)具有約束力?！逗匣锲髽I(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。4．掌握合伙企業(yè)變更和解散的基本規(guī)則。在學習有關入伙、退伙和出資份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)則時，要注意理解其中貫徹的維護合伙關系和保護債權人的立法政策。合伙企業(yè)的變更，從合伙法的角度講，指合伙出資份額結構的變更，有三種情況：(1)新合伙人入伙；(2)合伙人退伙；(3)合伙人出資份額轉(zhuǎn)讓。合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當解散：合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營；合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；全體合伙人決定解散；合伙企業(yè)已不具備法定人數(shù)；合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其他原因。在破產(chǎn)法一章，同學們要重點掌握以下2方面：1．破產(chǎn)程序的基本框架2．破產(chǎn)清算規(guī)則。學習完本章的內(nèi)容，同學們應該能夠：1.了解破產(chǎn)法的重要意義，把握破產(chǎn)法與債務清償法、企業(yè)法的聯(lián)系。市場經(jīng)濟條件下的破產(chǎn)法首先是債務清償法。從破產(chǎn)法的角度講，所謂債務清償法，就是在債務人無力清償?shù)狡趥鶆盏那闆r下，依法在債務人現(xiàn)有財產(chǎn)的范圍內(nèi)，實現(xiàn)多數(shù)債權人之間的公平清償。也就是說，破產(chǎn)法的首要任務是在債務人無力償債的特殊情況下建立實現(xiàn)債權和了結債務的公平秩序。首先，債務清償秩序是經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的保障。其次，債務清償秩序是市場信用的保障。再次，債務清償秩序是金融安全的保障。2.掌握破產(chǎn)程序的集體清償原則和公平清償原則，注意了解這些原則在破產(chǎn)案件受理制度、破產(chǎn)無效行為制度破產(chǎn)宣告、債權人會議制度和破產(chǎn)宣告制度中是如何體現(xiàn)的。3.掌握破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)債權、破產(chǎn)抵銷權、別除權等破產(chǎn)實體制度的主要規(guī)則及其實際應用。4.了解破產(chǎn)清算組的職能，掌握執(zhí)行清算事務的基本程序和操作方法。在票據(jù)法一章，同學們要重點掌握以下2方面：1．票據(jù)的特征；2．票據(jù)法一般規(guī)則。學習完本章的內(nèi)容，同學們應該能夠：1.了解票據(jù)法的特征，把握票據(jù)法與民法的聯(lián)系與區(qū)別。票據(jù)法是強行法，票據(jù)法中的規(guī)定幾乎都是強行法規(guī)。首先，票據(jù)種類由法律規(guī)定，不得由當事人任意創(chuàng)設。其次，票據(jù)是嚴格的要式證券，各種票據(jù)行為也是嚴格的要式行為。票據(jù)法的這種強制性，是保障票據(jù)當事人合法權利的需要，同時也是維護票據(jù)合法流通、促進商品經(jīng)濟正常發(fā)展的需要。票據(jù)法具有技術性。把法律中的規(guī)走從道德的角度加以區(qū)分，可分為具有道德意義的規(guī)定和具有技術意義的規(guī)定，票據(jù)法中的許多規(guī)定都是技術性規(guī)定。票據(jù)法具有統(tǒng)一性。票據(jù)法是為商品經(jīng)濟和國際貿(mào)易服務的，隨著商品經(jīng)濟和國際貿(mào)易的發(fā)展，不同地區(qū)不同國家的票據(jù)法日趨統(tǒng)一。票據(jù)法是國際上統(tǒng)一程度最高的一種法律。2.掌握票據(jù)法的一般原則，結合票據(jù)法的性質(zhì)和特點，理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟對票據(jù)法提出的要求。3．掌握票據(jù)的無因性原則和嚴格技術性原則，注意了解這些原則在票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓過程中是如何體現(xiàn)的。4．掌握發(fā)票、背書、承兌、保證、付款、追索等票據(jù)實體法律制度的主要內(nèi)容及實際應用。在證券法一章，同學們要重點掌握以下2方面：1．證券法的規(guī)范對象；2．證券法的一般原則。學習完本章的內(nèi)容，同學們應該能夠：1．了解證券法規(guī)范的證券與一般證券的區(qū)別。根據(jù)我國《證券法》第2條的規(guī)定，該法所稱的證券包括股票、公司債券及國務院依法認定的其他證券。我國學術界一般將證券法上的證券分為股票、債券、投資基金券和認股權證等四大類。2．掌握證券法與民法的聯(lián)系與區(qū)別，明確證券法在我國市場經(jīng)濟法律體系中的地位。3．了解證券法的公開、公平、公正原則及其在證券發(fā)行與交易過程中的具體體現(xiàn)。掌握禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場行為的概念和具體內(nèi)容。證券法的基本原則是指證券法所特有的、反映證券市場客觀發(fā)展規(guī)律、廣泛適用于調(diào)整各種證券活動的基本行為準則。我國證券法的基本原則主要包括：公開原則：公開原則的核心是信息披露。公開原則一般包括兩個方面的內(nèi)容即證券信息的初期披露和持續(xù)披露。公平原則：公平原則在證券活動中主要體現(xiàn)為：公平的市場準入和市場規(guī)則，平等的主體法律地位，以價值規(guī)律和供求關系為基礎的證券交易規(guī)則。公正原則：與公平原則不同之處在于：公正原則主要是強調(diào)對證券市場的立法者，司法者和管理者的行為進行約束，它要求證券監(jiān)督機關，司法機關和其他有權機關在公開、公平的基礎上，依法履行職責，并依照法律法規(guī)的規(guī)定對一切被監(jiān)管對象給予公正待遇，對證券違法行為的處罰，對證券糾紛和爭議的處理都應當依法公正進行，做到法律面前人人平等。內(nèi)幕交易是指單位或個人以獲取利益或減少損失為目的，利用內(nèi)幕信息進行證券發(fā)行與交易的行為。是指在證券交易中，任何單位或個人利用優(yōu)勢地位或濫用行政職權，從而影響證券市場價格，擾亂證券市場秩序、損害證券投資者利益的行為。欺詐客戶指單位或個人在證券發(fā)行、交易及相關活動中，利用職務之便，編造、傳播虛假信息或者進行誤導投資者的行為，以及利用其作為客戶代理人或顧問的身份，實施損害投資者利益的行為。4．聯(lián)系我國實際，把握現(xiàn)代市場經(jīng)濟對證券交易管理體制提出的要求。在保險法一章同學們要重點掌握以下4方面：1.保險制度的社會功能和基本原則；2.保險公司制度；3．財產(chǎn)保險合同的基本內(nèi)容，保