中山大學(xué)法學(xué)院《820刑法學(xué)B卷》歷年考研真題

目錄

2015年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題

2014年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題

2013年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題

2012年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題及詳解[視頻講解]

2011年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題及詳解[視頻講解]

2010年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研

真題及詳解[視頻講解]

2009年中山大學(xué)826刑法學(xué)B卷考研

真題（含部分答案）

2008年中山大學(xué)612法學(xué)綜合A卷考

研真題

2007年中山大學(xué)729法學(xué)綜合A卷考

研真題及詳解

2006年中山大學(xué)428刑法學(xué)基礎(chǔ)考研

真題

2005年中山大學(xué)435刑法學(xué)基礎(chǔ)考研

真題

2004年中山大學(xué)435刑法學(xué)基礎(chǔ)考研

真題

2003年中山大學(xué)435刑法學(xué)基礎(chǔ)考研

真題

2015年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題

2014年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題

2013年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題

2012年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題及詳解[視頻講解]

主講教師：

一、參考教材教輔

教材（3本）

1．《刑法學(xué)》（馬克昌主編，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社）

2．《刑事訴訟法》（龍宗智主編，高等教育出版社）

3．《刑法學(xué)》（王仲興編著，中山大學(xué)出版社）

教輔（1本，圣才考研網(wǎng)主編，中國石化出版社）

高銘暄《刑法學(xué)》（第5版）筆記和考研真題詳解

二、本試題與其他相關(guān)試題比較

1．本試題與其他年份試題簡單比較：題型、考試范圍、難易程度

等。

本試題與往年比較起來，在題型部分，和2011年的試卷是一致的，

都是取消了簡單題，把簡單題減少的分值加到了名詞分析中。B卷的

考試范圍是刑法和刑事訴訟法，但是很明顯的，偏重于考刑法，刑法

的分值占到了三分之二。該試題非常注重對刑法修正案八的考核，難

度與往年相近。

2．本試題與其他學(xué)校（北大、人大、中政等）相同專業(yè)試題簡單比

較：題型、考試內(nèi)容、難易程度等。

本試題在題型上和北大、人大的考試題型是一樣，全是主觀題，無客

觀選擇題的考查，這一點和中國政法大學(xué)的考試題型不一樣。在難易

程度上，相對于北大、人大，對于理論方面考查的較基礎(chǔ)，本試題考

查是理論和實踐并重，大量案例分析考查同學(xué)們的實踐分析能力，而

其他的題型考查同學(xué)們的理論功底。

中山大學(xué)2012年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．罪刑法定

2．正當(dāng)防衛(wèi)

3．犯罪集團

4．立案

5．證明對象

6．鑒定

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．刑法第67條第3款規(guī)定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首

情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己

罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

請說明該法條的含義與立法宗旨是什么？

2．97年刑法第68條第1款規(guī)定，“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查

證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)

的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除

處罰?！钡?款規(guī)定，“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或

者免除處罰?！?/p>

《刑法修正案（八）》將該第2款的規(guī)定予以刪除。

請說明刪去該款內(nèi)容的理由有哪些？

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．2002年11月，被告人王某某經(jīng)人介紹與被害人錢某相識，2003

年1月登記結(jié)婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某與錢某

分居，同時向人民法院起訴離婚。同年10月8日，人民法院認為雙方

感情尚未破裂，判決不準離婚。此后雙方未曾同居。2007年3月25

日，王某某再次提起離婚訴訟。同年1O月8日，人民法院判決準予離

婚，并將判決書送達雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對判決離婚無爭議，雖

然王某某表示對判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留上訴

權(quán)利，但后一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效），

王某某到原居住的公寓3號樓206室，見錢某在房內(nèi)整理衣物，即從

背后抱住錢某，欲與其發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。被告人王某某說：住

在這里，就不讓你太平。錢某掙脫欲離去。王某某將錢某的雙手反扭

住并將其按倒在床上，不顧其反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與

其發(fā)生了性行為，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當(dāng)

晚，錢某即向公安機關(guān)報案。

在審理中，第一種意見認為，被告人王某某構(gòu)成強奸罪；第二種意見

認為，案發(fā)時被告人與被害人仍具有夫妻關(guān)系，故不存在強奸的問

題，不構(gòu)成犯罪。

問：哪種意見正確？為什么？

2．被告人嚴某、王某為索財，經(jīng)事先共謀，于2009年10月31日上

午以談生意為名，誘騙被害人朱某到郊區(qū)的出租屋，用捆綁、堵嘴等

方式將朱某強行扣押，并向朱某家屬勒索贖金人民幣150萬元。次

日，兩被告見被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓

獲，遂逃離現(xiàn)場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家

屬。在被害人家屬趕到扣押現(xiàn)場前，被害人朱某通過自救方法逃離現(xiàn)

場。

問：對兩被告的行為應(yīng)如何定性？如何處罰？為什么？

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論緩刑的適用條件。

2．論禁止重復(fù)追究原則。

中山大學(xué)2012年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題及詳解

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．罪刑法定

【分析】罪刑法定原則是刑法的三大原則之一，因為內(nèi)容很豐富，所

以?？肌？忌M量從內(nèi)容、意義這兩方面進行簡答。

答：罪刑法定原則的含義是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的

構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪

的具體量刑幅度如何等，所有的定罪量刑均由刑法加以規(guī)定。對于刑

法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。即“法無明文規(guī)定

不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。確立罪刑法定原則具有重大的意義，

它不僅有利于維護社會秩序，也有利于保障人權(quán)。

2．正當(dāng)防衛(wèi)

【分析】正當(dāng)防衛(wèi)原則是阻卻犯罪性事由之一，和緊急避險經(jīng)常輪著

考。從內(nèi)容、法律效果兩方面作答。

答：正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財

產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止

其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民

的一項權(quán)利，是針對不法侵害實施的正當(dāng)、合法行為，一般情況下對

不法侵害者的損害都不能明顯超過必要限度。超過必要限度的，造成

不應(yīng)該有的損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是應(yīng)從輕、減輕處罰。

3．犯罪集團

【分析】犯罪集團是總則的內(nèi)容，考生答題的時候從法律規(guī)定和特點

這兩方面下手作答。

答：我國刑法典第26條第2款規(guī)定，三人以上為共同實施犯罪而組成

的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團。犯罪集團的犯罪屬于特殊的共

同犯罪，是指各共同犯罪人之間建立起組織形式的共同犯罪，或稱有

組織的共同犯罪。構(gòu)成犯罪集團必須具備如下條件：①由三人以上組

成；②為共同實施犯罪而組成；③是較為固定的犯罪組織。

4．立案

【分析】立案是刑事訴訟法的知識，是整個刑事訴訟的開始，前提。

考生作答時從立案階段，偵查機關(guān)的活動下手。

答：立案是刑事訴訟程序的開始階段。立案，即立案程序，是指公安

機關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人，或者公安機關(guān)、人民

檢察院和人民法院對報案、控告、舉報或自首及人民法院對自訴人的

自訴材料進行審查后，判明有無犯罪事實和應(yīng)否追究刑事責(zé)任，并決

定是否進行偵查或?qū)徖淼脑V訟活動。立案是一個完整的訴訟程序，不

僅是刑事訴訟活動中的開始階段，更重要的是，它是一個相對獨立的

訴訟階段。

5．證明對象

【分析】證明對象是刑事訴訟中證據(jù)方面的知識點，主要從概念，以

及特征進行作答。

答：證明對象，又稱待證事實或要證事實，是指公安司法機關(guān)和當(dāng)事

人在訴訟證明活動中需要運用證據(jù)加以證明的事實。它決定著案件調(diào)

查研究的范圍，即決定著公安司法機關(guān)和當(dāng)事人應(yīng)搜集、研究哪些證

據(jù)，應(yīng)舍棄哪些事實材料而不作為證據(jù)。明確證明對象，才能確定舉

證責(zé)任承擔(dān)的范圍，才能在訴訟證明中目標明確，集中注意力，準

確、及時地查明案件事實。刑事訴訟中的證明對象有兩個特征：①與

案件有關(guān)，②具有證明的必要性。

6．鑒定

【分析】鑒定也是刑事訴訟法中證據(jù)的知識，主要從概念入手作答。

答：鑒定是指偵查機關(guān)為查明案情，指派或聘請具有專門知識的人，

就案件中某些專門性問題進行鑒別和判斷并作出結(jié)論的一種偵查行

為。鑒定是一種重要的技術(shù)性很強的偵查手段，對于偵查機關(guān)及時收

集證據(jù)，準確揭示物證、書證在訴訟中的證明作用，鑒別案內(nèi)其他證

據(jù)的真?zhèn)?，查明案件事實真相，查獲犯罪嫌疑人具有重要作用。在實

踐中，凡是與刑事案件有關(guān)的能夠證明犯罪嫌疑人有罪、無罪的各種

物品、文件、痕跡、人身、尸體等都可以進行鑒定。

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．刑法第67條第3款規(guī)定，“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首

情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己

罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

請說明該法條的含義與立法宗旨是什么？

【分析】

這個法條分析題，考的是《刑法修正案（八）》新增的內(nèi)容，考察的

是同學(xué)們對于法條的理解以及通過該法條本身來考查整個《刑法修正

案（八）》的立法精神。

答：（1）含義

《刑法修正案（八）》在《刑法》第67條中增加一款作為第3款：“犯

罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行

的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生

的，可以減輕處罰。”這一修正是將坦白從寬的刑事政策法律化，是將

刑法理論和司法實踐中的坦白酌定從寬情節(jié)上升為法定從寬情節(jié)，因

而是我國刑事立法上首次確認坦白從寬制度。其意義在于為司法機關(guān)

特別是法院量刑時適用坦白從寬提供了法律依據(jù)；同時，也為犯罪嫌

疑人、被告人再次架起一座回頭是岸的“黃金橋”。

（2）立法宗旨

①司法實踐中，有相當(dāng)一部分犯罪嫌疑人、被告人因為坦白而使得犯

罪證據(jù)確實充分，從而受到了比較嚴厲的處罰；而拒不交代的，反而

因為證據(jù)不確實充分得到了從輕處罰甚至無罪開釋。《刑法修正案

（八）》將坦白從寬法律化，對于走出坦白難以從寬甚至不從寬、相

反從嚴的尷尬境地有著重大的現(xiàn)實意義。

②犯罪嫌疑人在被動歸案后，犯罪嫌疑人在趨利避害的人性基本需求

下如實供述自己的罪行，既提高了司法機關(guān)的辦案效率，降低司法辦

案成本，也使自己得到了法律的從寬處罰，于是實現(xiàn)了犯罪人和刑事

司法人員的“雙贏”。

③坦白從寬法定化也能在一定程度上減少刑訊逼供等違法行為的發(fā)

生，在提高辦案效率的前提下又不以犧牲犯罪嫌疑人的利益為代價，

這對司法機關(guān)而言也實現(xiàn)了公正與效率的雙贏。

2．97年刑法第68條第1款規(guī)定，“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查

證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)

的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除

處罰。”笫2款規(guī)定，“犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或

者免除處罰。”

《刑法修正案（八）》將該第2款的規(guī)定予以刪除。

請說明刪去該款內(nèi)容的理由有哪些？

【分析】這道題也是響應(yīng)最新法律的變更，給你一個法條，讓你分析

變化背后的原因。

答：（1）97年刑法第68條第1款規(guī)定，對于一般立功表現(xiàn)和重大立

功表現(xiàn)均可以從寬處罰，意味著在某些情形下可以不予從寬處罰。其

立法精神在于，唯此才能保持立功制度的適用彈性，擴大法官的自由

裁量權(quán)，并防止部分罪大惡極的犯罪分子借立功逃避法律的嚴懲。

（2）97年刑法第68條第2款規(guī)定：“犯罪分子犯罪后自首又有重大立

功表現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”，這種規(guī)定太具有絕對性。對于雖然具

有立功情節(jié)，但是犯罪情節(jié)特別惡劣，犯罪后果特別嚴重、被告人主

觀惡性深、人身危害性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而

準備自首、立功的，如果只要有自首和重大立功表現(xiàn)則必須減輕或者

免除處罰則可能會出現(xiàn)罰不當(dāng)其罪、量刑失衡。

（3）如果還保留第68第2款的規(guī)定，勢必會導(dǎo)致我國刑法的威嚴被

任意踐踏。實務(wù)中一些犯罪分子在這條規(guī)定的鼓勵下，為了獲得法律

的輕判，會想盡一切辦法來獲取他人重大犯罪的線索，而這往往并不

能反映犯罪嫌疑人的真誠悔罪，其方法也往往是不合法的。但是因為

法律如此規(guī)定，就給了許多犯罪分子轉(zhuǎn)空子的機會。

這些不足之處就是《刑法修正案（八）》將其予以刪除的主要理由。

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．2002年11月，被告人王某某經(jīng)人介紹與被害人錢某相識，2003

年1月登記結(jié)婚，2004年4月生育一子。2006年6月，王某某與錢某

分居，同時向人民法院起訴離婚。同年10月8日，人民法院認為雙方

感情尚未破裂，判決不準離婚。此后雙方未曾同居。2007年3月25

日，王某某再次提起離婚訴訟。同年10月8日，人民法院判決準予離

婚，并將判決書送達雙方當(dāng)事人。雙方當(dāng)事人對判決離婚無爭議，雖

然王某某表示對判決涉及的子女撫養(yǎng)、液化氣處理有意見，保留上訴

權(quán)利，但后一直未上訴。同月13日晚7時許（離婚判決尚未生效），

王某某到原居住的公寓3號樓206室，見錢某在房內(nèi)整理衣物，即從

背后抱住錢某，欲與其發(fā)生性關(guān)系，遭其拒絕。被告人王某某說：住

在這里，就不讓你太平。錢某掙脫欲離去。王某某將錢某的雙手反扭

住并將其按倒在床上，不顧其反抗，采用抓、咬等暴力手段，強行與

其發(fā)生了性行為，致錢某多處軟組織挫傷、胸部被抓傷、咬傷。當(dāng)

晚，錢某即向公安機關(guān)報案。

在審理中，第一種意見認為，被告人王某某構(gòu)成強奸罪；第二種意見

認為，案發(fā)時被告人與被害人仍具有夫妻關(guān)系，故不存在強奸的問

題，不構(gòu)成犯罪。

問：哪種意見正確？為什么？

【分析】這道題考查了大家對一個熱點問題即“婚內(nèi)強奸”的看法，大

家應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)有的法律規(guī)定和理論這兩方面思考，然后得出自己的觀

點，并從以上兩方面進行論證。

答：我認為第一種觀點正確。理由如下：

（1）本案中王某某與錢某夫妻關(guān)系已經(jīng)名存實亡。當(dāng)事人雙方已分

居一年多，夫妻感情確已破裂，屬于“死亡婚姻”。雙方已不具備正常

的夫妻關(guān)系，也沒有履行夫妻間的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)李強向法院起訴解

除其名存實亡的婚姻時，夫妻關(guān)系已處于不確定的狀態(tài)，而丈夫違背

妻子意愿采取暴力手段，侵犯了妻子的人身權(quán)利。此時，離婚判決的

上訴期是“非正常夫妻關(guān)系”的特殊時期。由于判決尚未生效，當(dāng)事人

不得另行結(jié)婚。在此特殊時期，從法律上講，雙方雖屬夫妻關(guān)系，但

離婚判決的內(nèi)容對雙方都具有一定的約束力，對當(dāng)事人行使夫妻間人

身和財產(chǎn)權(quán)都有所限制，丈夫不得強迫妻子進行性行為，否則就是侵

犯了妻子的人身權(quán)利。

（2）我國民法通則、婚姻法中規(guī)定的夫妻權(quán)利和義務(wù)都是建立在平

等、自愿的基礎(chǔ)上，婦女權(quán)益保障法等法律都體現(xiàn)了保護婦女合法權(quán)

益的思想，婦女的性權(quán)利應(yīng)受到法律的保護。法律給予夫妻在婚內(nèi)進

行性行為的自由，而沒有給予其強迫另一方進行性行為的自由。然

而，只有合法婚姻關(guān)系的性行為才是合法的，但在合法婚姻關(guān)系中也

有非法性行為的存在，這就是虐待、暴力行為等。

（3）本案中王某某的行為違背了錢某的意志，又采取了暴力手段，

符合強奸罪的基本特征。王某某侵犯錢某人身權(quán)利的主觀惡意明顯，

侵犯了被害人的人身權(quán)利，具有一定的社會危害性，其行為已觸犯了

刑法第236條第1款的規(guī)定，依法應(yīng)予懲處。

（4）婚內(nèi)強奸的對象只能是妻子，而非不特定的女子。犯罪所侵害

的客體是妻子的性不可侵犯的權(quán)利，其社會危害性要小于婚外強奸。

因此，其行為已觸犯了刑法第236條第一款之規(guī)定，依法應(yīng)予懲處。

鑒于本案的具體情況，可酌情予以從輕處罰。

綜上，王某某行為構(gòu)成強奸罪。

2．被告人嚴某、王某為索財，經(jīng)事先共謀，于2009年10月31日上

午以談生意為名，誘騙被害人朱某到郊區(qū)的出租屋，用捆綁、堵嘴等

方式將朱某強行扣押，并向朱某家屬勒索贖金人民幣150萬元。次

日，兩被告見被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓

獲，遂逃離現(xiàn)場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家

屬。在被害人家屬趕到扣押現(xiàn)場前，被害人朱某通過自救方法逃離現(xiàn)

場。

問：對兩被告的行為應(yīng)如何定性？如何處罰？為什么？

【分析】這道題考查了刑法分則中的綁架罪，考生可以從綁架罪本身

的犯罪構(gòu)成以及此罪與彼罪這兩方面入手。

答：兩被告以綁架罪既遂來定罪處罰，又因二者事先預(yù)謀，構(gòu)成綁架

罪共同犯罪。理由如下：

（1）綁架罪，是指以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為

人質(zhì)的行為。侵犯的是復(fù)雜客體，包括他人的人身自由權(quán)利、健康、

生命權(quán)利及公私財產(chǎn)所有權(quán)利。本罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人違背

被害人或其法定監(jiān)護人的意志，使用強制手段將被害人置于行為人控

制之下，剝奪或者限制其人身自由的行為。至于實際是否達到該效

果，在所不問。

（2）《刑法》第239條規(guī)定，綁架目的是否實現(xiàn)并不是構(gòu)成犯罪所

必須具備的。這就是說，即使行為人主觀上勒索財物或滿足其他不法

要求的目的沒有實現(xiàn)，仍成立綁架罪的既遂。綁架罪的客觀方面是由

綁架行為與提出不法要求行為雙重行為構(gòu)成的。其中提出不法要求是

目的行為，只有在行為人既實施了綁架行為，又實施了提出不法要求

行為，才齊備本罪的全部構(gòu)成要件。

（3）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，要求二人以上，既有共

同的故意，又要有共同的犯罪行為。

（4）本案中，二人以索財為目的，經(jīng)事先預(yù)謀，假借談生意之名，

將被害人強行扣押在郊區(qū)出租屋，并向朱某家屬勒索贖金。兩被告見

被害人家屬沒有動作，估計索財無望，又害怕被警方抓獲，遂逃離現(xiàn)

場并通過公用電話將被害人的扣押地點告知被害人家屬。也就是說，

二人實際控制了被害人以后，并沒有如愿從其家屬那里勒索到財物，

但是這并不影響其綁架罪既遂的成立。

綜上，兩被告以綁架罪共同犯罪來定罪處罰。

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論緩刑的適用條件。

【分析】這倒論述題也響應(yīng)了刑法修正案八的修改，考生應(yīng)當(dāng)從概

念、適用條件、禁止使用的條件的方面入手。

答：我國刑法所規(guī)定的緩刑，屬于刑罰暫緩執(zhí)行，即對原判刑罰附條

件不執(zhí)行的一種刑罰制度。具體說包括兩類，一是一般緩刑，二是戰(zhàn)

時緩刑。

（1）一般緩刑的適用條件

①根據(jù)我國刑法典第72條、第74條及第76條的規(guī)定，一般緩刑的共

通適用條件是，犯罪分子必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的

刑罰。又根據(jù)我國刑法典第72條的規(guī)定，只有同時符合下列條件者，

才能適用緩刑：a．犯罪情節(jié)較輕；b．有悔罪表現(xiàn)；c．沒有再犯罪

的危險；d．宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

“情節(jié)較輕”，是指在符合本罪構(gòu)成要件事實中不具有該罪較重情節(jié)，

以及其犯罪前后的表現(xiàn)中，不具有應(yīng)給予較重否定評價的事實?！坝谢?/p>

罪表現(xiàn)”，是指行為人有對自己的罪行真誠悔悟，能夠認識到錯誤，并

有具體真誠悔悟、悔改的意愿和行為，比如積極向被害人道歉、賠償

被害人的損失、獲取被害人的諒解等?！皼]有再犯罪的危險”，是指綜

合其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，表明其不具有較大的人身危險性，即使將

其放置在社會上，再次犯罪的可能性評價較小。“對所居住社區(qū)沒有重

大不良影響”，是指對犯罪人適用緩刑不會對其所居住社區(qū)的安全、秩

序和穩(wěn)定帶來重大不良影響，這種影響必須是重大的、現(xiàn)實的影響，

具體情形應(yīng)由法官根據(jù)個案情況來判斷。

②犯罪分子必須不是累犯和犯罪集團的首要分子。累犯和犯罪集團的

首要分子，均是具有較大主觀惡性和人身危險性，有再犯之虞，適用

緩刑難以防止其再犯新罪。所以，即使是累犯和犯罪集團的首要分子

被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

③適用緩刑必須同時具備上述法定條件，缺乏其中任何一個條件都不

能適用緩刑。在刑事司法實踐中，需要防止應(yīng)當(dāng)適用緩刑但對緩刑條

件掌握過嚴而不適用，以及不應(yīng)當(dāng)適用緩刑但對緩刑條件掌握過寬的

錯誤傾向。特別是絕不能將緩刑作為對疑案處理的折中處理方法和使

緩刑成為犯罪分子的庇護傘。只有嚴格遵守法律明確規(guī)定的適用條

件，才能充分發(fā)揮緩刑制度的積極作用。

（2）戰(zhàn)時緩刑

我國《刑法》第449條規(guī)定：“在戰(zhàn)時，對被判處3年以下有期徒刑沒

有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)

時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”適用戰(zhàn)時緩刑應(yīng)當(dāng)遵守以下

條件：

①必須是在戰(zhàn)時。這是緩刑適用的時間條件，所謂戰(zhàn)時，是指國家宣

布進入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時；部隊執(zhí)行

戒嚴任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時。

②只能是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人。這是緩刑適用的對象條

件，不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年

以上有期徒刑，不能適用緩刑。

③必須是在戰(zhàn)爭條件下宣告緩刑沒有現(xiàn)實危險。這是戰(zhàn)時適用緩刑最

關(guān)鍵的條件。即使是被判處3年以下有期徒刑的犯罪軍人，若被判斷

為適用緩刑具有現(xiàn)實危險，也不能宣告緩刑。

2．論禁止重復(fù)追究原則。

【分析】這是刑事訴訟法的原則，是刑事案件中人權(quán)保障的重要原則

之一?？忌鷳?yīng)當(dāng)從含義、意義、現(xiàn)行法律規(guī)定、國外等幾方面作答，

盡量全面。

答：（1）禁止重復(fù)追究原則的基本含義

對被追訴者的同一行為，一旦做出有罪或者無罪的確定判決，即不得

再次啟動刑事訴訟程序予以實體審理或處罰。這一原則在大陸法系國

家的訴訟制度和理論中被稱為“一事不再理”原則，側(cè)重于強調(diào)生效判

決的“既判力”，以維持法的安定性，維護司法程序的權(quán)威性；在英美

法系國家的訴訟制度和理論中被稱為“禁止雙重危險”原則，側(cè)重于強

調(diào)任何人不得因同一行為而遭受兩次不利的處置，以防止官方濫用追

究犯罪的權(quán)力，保障公民個人的基本人權(quán)。

（2）禁止重復(fù)追究原則的例外

禁止重復(fù)追究原則不是絕對的。在大陸法系國家，如果出現(xiàn)確實的新

證據(jù)證明原生效判決認定的事實確有錯誤，利害關(guān)系人可依法定程序

申請再審；在英美法系國家，在符合法定的條件時，被告一方也可以

特定的理由申請撤銷已經(jīng)生效的無罪判決，在英國，甚至控訴一方在

成文法規(guī)定的特定情形下也可以申請對無罪判決已經(jīng)生效的案件進行

重新審判。

（3）關(guān)于禁止重復(fù)追究原則的法律規(guī)定

①禁止重復(fù)追究原則在許多國家的憲法或法律中都有明確規(guī)定。例

如，美國聯(lián)邦《憲法》加拿大《憲法》等。第二次世界大戰(zhàn)以后，禁

止重復(fù)追究原則也得到國際人權(quán)法的確認，成為國際刑事司法準則的

組成部分以及國際刑事訴訟的重要原則。

②中國憲法和法律沒有規(guī)定禁止重復(fù)追究原則，司法實踐中也沒有完

全貫徹這一原則的精神。根據(jù)中國刑事訴訟法的規(guī)定，生效判決如果

在認定事實或者適用法律上確有錯誤，有關(guān)機關(guān)可以依法提起“審判監(jiān)

督程序”，對原判案件進行重新審判。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行（中

華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）第

117條規(guī)定，對于人民法院依據(jù)《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，以控

訴證據(jù)不足而宣告被告人無罪的案件，如果人民檢察院依據(jù)新的事

實、證據(jù)材料重新起訴的，人民法院“應(yīng)予受理”。這一規(guī)定實際上意

味著對被告人的同一行為可以重復(fù)加以審理。從程序法治化的立場來

看，上述司法解釋的規(guī)定違反了國際上通行的司法準則，應(yīng)當(dāng)廢除。

學(xué)界通說認為，我國將來修改《刑事訴訟法》時，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序

的精神，對有關(guān)的程序規(guī)則加以完善，明確肯定禁止重復(fù)追究原則。

試題點評

整套題難度適中，考察的知識點很基礎(chǔ)，很重點，同時也很好的響應(yīng)

了《刑法修正案（八）》，對于修改新增的內(nèi)容也進行了考核。這提

醒我們，在備考時，一定要更近最新的法律修改，新的法律通常會在

每一年的考研題中有所體現(xiàn)。同時，這套試卷全是主觀題，理論性

強，這要求我們對整個刑法知識有個深刻的理解和認識，同時也要注

意答題的方式要清晰明了，全面而不漏知識點。

2011年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題及詳解[視頻講解]

中山大學(xué)2011年

刑法學(xué)B卷（代碼822）真題及詳解

主講教師：

一、參考教材教輔

教材（3本）

1．《刑法學(xué)》（馬克昌主編，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社）

2．《刑事訴訟法》（龍宗智主編，高等教育出版社）

3．《刑法學(xué)》（王仲興編著，中山大學(xué)出版社）

教輔（1本，圣才考研網(wǎng)主編，中國石化出版社）

高銘暄《刑法學(xué)》（第5版）筆記和考研真題詳解

二、本試題與其他相關(guān)試題比較

1．本試題與其他年份試題簡單比較：題型、考試范圍、難易程度

等。

本試題，在題型方面，是取消了簡單題，把簡單題減少的分值加到了

名詞分析中。B卷的考試范圍僅限于刑法和刑事訴訟法，但是刑法幾

乎占到了三分之二的分值。該試題側(cè)重于對刑法總則的考查。因為理

論性很強，所以難度略大。

2．本試題與其他學(xué)校（北大、人大、中政等）相同專業(yè)試題簡單比

較：題型、考試內(nèi)容、難易程度等。

本試題在題型上和北大、人大的考試題型是一樣，全是主觀題，無客

觀選擇題的考查，但是不同于中國政法大學(xué)的，2011年的中國政法

大學(xué)的考題中既有單選題還有多選題，且占有近乎一半的分值。在難

易程度上，相對于北大、人大，對于理論方面考查的較基礎(chǔ)，本試題

考查是理論和實踐并重，大量案例分析考查同學(xué)們的實踐分析能力，

而其他的題型考查同學(xué)們的理論功底。

中山大學(xué)2011年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．論理解釋

2．狀態(tài)犯

3．戰(zhàn)時緩刑

4．不起訴

5．上訴不加刑

6．監(jiān)視居住

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．我國刑法第10條規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本

法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，

但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！闭堈f明該

發(fā)條的含義有哪些？

2．我國刑法第25條第2款規(guī)定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同

犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?/p>

請說明該法條的含義有哪些？

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．被告人張某甲，女，37歲，無業(yè)。被告人張某乙，男，35歲，工

人。1997年11月，被告人胡某（另案處理）將被害人韓某某殺害

后，將其尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只印有球形門鎖

字樣的紙箱中，再用印有申藤飼料字樣的編織袋套住并用打包機封

住。嗣后，胡某以內(nèi)裝毒品為名，唆使被告人張某甲和張某乙?guī)推鋵?/p>

兩只包裹送往南京。被告人張某甲、張某乙按照胡某的旨意，于

1997年11月30日中午從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存

于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，于1998年4月8日案發(fā)。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

2．被告人張某，男，21歲，農(nóng)民。

2008年12月，張某潛入胡某家中盜竊貴重物品時，被主人胡某發(fā)

現(xiàn)，張某棄下財物奪門而逃，胡某也沒有再追趕。張某就躲在胡某家

墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時，發(fā)現(xiàn)張某行

蹤詭秘，就對其盤問。張某以為高某發(fā)現(xiàn)了自己昨晚的盜竊行為，就

對高某進行打擊，致其重傷。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論刑法中規(guī)定排除犯罪事由的原因及其種類。

2．論逮捕的條件。

中山大學(xué)2011年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題詳解

一、名詞解釋（6題，每題5分，共30分）

1．論理解釋

【分析】這考查的是刑法總則中的解釋原則的問題，解釋原則根據(jù)解

釋的方法的不同，分為文理解釋和倫理解釋。文理解釋是按字面意思

解釋，而這里考查的是倫理解釋。這個問題很基礎(chǔ)，因此難度適中。

答：論理解釋又稱目的解釋方法，按照立法精神，根據(jù)具體案件，從

邏輯上進行的解釋，即不拘于法律規(guī)范的字面含義，也不拘于制定法

律當(dāng)時的立法動機，而從現(xiàn)時社會關(guān)系發(fā)展的需要出發(fā)，以合理的目

的所進行的解釋。

具體細分，論理解釋主要包括擴大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、反對

解釋、補正解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的論解釋等方

法。

（1）擴大解釋，是指超過被解釋對象的字面含義或日常含義范圍，

如擴展、使用該字詞的較為邊緣含義，但沒有超出該詞句的應(yīng)有含義

范圍，或者說仍在該條文用語“可能具有的含義”范圍之內(nèi)，因此也沒

有超出一般國民的預(yù)測可能性。

（2）縮小解釋，是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，

于是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。

（3）當(dāng)然解釋，即刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)

范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用

范圍之內(nèi)。

（4）反對解釋，是根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)其反面含義的解

釋方法。

2．狀態(tài)犯

【分析】犯罪按照其不法行為與不法狀態(tài)的時間關(guān)系分為狀態(tài)犯、繼

續(xù)犯。這里是對狀態(tài)犯的考查。盡量結(jié)合兩者之間的差異來說明這個

問題，這個概念同學(xué)們很可能會忽視，而且可能不知道如何寫出6分

的知識點來，所以難度偏大。

答：犯罪行為一經(jīng)實施，當(dāng)即發(fā)生危害結(jié)果，犯罪既遂，犯罪行為也

隨之結(jié)束或終了，但基于該犯罪行為所產(chǎn)生的不法狀態(tài)仍繼續(xù)存在。

狀態(tài)犯不同于繼續(xù)犯，繼續(xù)犯是不法行為與不法狀態(tài)同時處于持續(xù)狀

態(tài)，而狀態(tài)犯的不法行為已經(jīng)完成，只存在不法狀態(tài)的繼續(xù)。犯罪人

在不法狀態(tài)下對犯罪對象的處置行為，不具有可罰性。如盜竊罪是典

型的狀態(tài)犯。對于這種行為，刑法理論稱為不可罰之事后行為。狀態(tài)

犯的追訴時效，應(yīng)從行為實施之日即行為終了之日開始計算，而不能

從不法狀態(tài)結(jié)束之日起算。

3．戰(zhàn)時緩刑

【分析】緩刑是非常重要的一個量刑制度，緩刑和假釋是經(jīng)?？嫉闹?/p>

識點。尤其是對于今年的考生來說，由于刑法修正案八的出現(xiàn)，緩刑

一度成為了熱點問題，緩刑分為一般緩刑和戰(zhàn)時緩刑，這里是對戰(zhàn)時

緩刑的考查。主要從概念和特征進行作答。

答：戰(zhàn)時緩刑，又稱特殊緩刑，是指在戰(zhàn)時對判處3年以下有期徒刑

沒有現(xiàn)實危險的軍人，暫緩執(zhí)行其刑罰，允許其戴罪立功，確有立功

表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。戰(zhàn)時緩刑的特點

包括：①戰(zhàn)時緩刑考驗期限的全部或者一部分必須在戰(zhàn)時；②戰(zhàn)時緩

刑只適用于被判處3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險的犯罪軍人；③戰(zhàn)時

緩刑沒有確定的考驗期；④戰(zhàn)時緩刑撤銷緩刑的條件是要戴罪立功，

并且有立功的表現(xiàn)；⑤戰(zhàn)時緩刑撤銷時不僅撤銷原判刑罰，而且不以

犯罪論處。

4．不起訴

【分析】這里考查的是刑事訴訟中對于檢察機關(guān)做出的不起訴的考

查，立案、偵查、起訴這三個階段時?？贾?，考生應(yīng)在此多留心。

這道題難度比較小，主要從概念和分類進行作答。

答：不起訴，是指人民檢察院對于公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件

和自行偵查終結(jié)的案件進行審查后，認為犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯

罪或者有其他不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情形，或者證據(jù)不足，不符合起

訴條件，作出不起訴決定的一項訴訟活動。不起訴有三種，即法定不

起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴。公安機關(guān)認為人民檢察院作出

的不起訴決定有錯誤的時候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可

以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。

5．上訴不加刑

【分析】這是刑事訴訟法中對于上訴中被告的人權(quán)保障的規(guī)定，是為

了避免因為被告上訴而遭受到不公平的待遇。

答：上訴不加刑，是指第二審人民法院審判只有被告人一方提出上訴

的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罰的審判原則。即對于被告

人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，二審法院經(jīng)過

審理決定改判時，只能適用比原判決為輕的刑罰，不能適用比原判決

為重的刑罰，也不得變相加重被告人的刑罰。但是，人民檢察院抗訴

或自訴人上訴的案件，不受該規(guī)定的限制。上訴不加刑原則有利于保

障被告人充分行使辯護權(quán)。

6．監(jiān)視居住

【分析】這是刑事強制措施中的一種，尤其是2012年刑事訴訟法修

改以后，監(jiān)視居住更是成為了一個重點。該考點很基礎(chǔ)，理論性不

強，因此總體難度不大。這道題主要從概念、特征中入手作答。

答：監(jiān)視居住是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院責(zé)令犯罪嫌疑

人、被告人在訴訟過程中，未經(jīng)批準不得離開住處或指定的居所，并

對其行動加以監(jiān)視的一種方法。其特點是被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、

被告人只能在居住的區(qū)域內(nèi)活動，并受到執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)視，所以是限

制人身自由的一種強制方法。目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的行動

和自由，使之不妨礙偵查、審判工作的進行。監(jiān)視居住的期限為6個

月。

二、法條分析（2題，每題15分，共30分）

1．我國刑法第10條規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本

法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，

但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！闭堈f明該

法條的含義有哪些？

【分析】這道題考查的是刑法中的管轄問題，以及對外國判決的處理

問題，這個法條平時同學(xué)們可能都沒有太注意，沒怎么關(guān)注，因此看

起來不太難的一道題，反而難住了同學(xué)們呢，尤其是有些同學(xué)無法找

對考點在哪里。這道題既要考慮到罪犯已經(jīng)收到過一定的刑事責(zé)任，

又要維護我國的主權(quán)。

答：（1）這一條款規(guī)定的是我國刑法的屬人管轄權(quán)。

（2）該條規(guī)定的理由

屬人原則是指凡是本國人犯罪的，不論是在本國領(lǐng)域內(nèi)還是領(lǐng)域外，

一律使用本國刑法。中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯

罪的，自然應(yīng)當(dāng)適用我國刑法。中華人民共和國公民在中華人民共和

國領(lǐng)域外，即受到我國法律的保護，享受應(yīng)有的權(quán)利，也要遵守我國

的法律，承擔(dān)一定的任務(wù)。他們在國外犯了罪，原則上適用我國刑

法。但是，中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪的情

況，畢竟與在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪有所差別，即我國刑法對

中國人在我國領(lǐng)域外的犯罪的，實行有選擇有重點的屬人管轄權(quán)。

（3）根據(jù)屬人管轄權(quán)，我國刑法適用的條件

①法定刑上的規(guī)定的條件

如果同時具備以下兩個條件，我國刑法應(yīng)當(dāng)管轄：我國公民在我國領(lǐng)

域外犯的是我國刑法典規(guī)定的罪；所犯的罪在我國刑法典中規(guī)定的最

高刑為3年以上有期徒刑。如果在國外所犯的罪，我國刑法沒有規(guī)定

為犯罪的，不應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任；如果在國外所犯的罪，按刑法典規(guī)定的

最高法定刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

②身份上規(guī)定的條件

如果同時具備以下兩個條件的，我國刑法應(yīng)當(dāng)管轄：犯罪人是中華人

民共和國國家工作人員或者軍人；在我國領(lǐng)域外犯的是我國刑法典規(guī)

定之罪。該情況不受具體犯罪的法定刑高低的限制。

（4）我國刑法中屬人管轄權(quán)的優(yōu)點

我國刑法規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負刑

事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國

已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！边@表明，我國是獨立

自主的主權(quán)國家，不受外國審判效力的約束；但是又要從實際出發(fā)，

如果犯罪人在外國已經(jīng)接受過刑罰處罰的，可以考慮免除或者減輕處

罰。這體現(xiàn)了原則性和靈活性的結(jié)合。

2．我國刑法第25條第2款規(guī)定，“二人以上共同過失犯罪，不以共同

犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?/p>

請說明該法條的含義有哪些？

【分析】這里考查的是刑法總則的共同犯罪，共同犯罪理論性很強，

因此有一定的難度。這里考查了共同犯罪主觀上必須是故意，同時也

考查了對共犯的處罰方式，考查的面也很廣，因此，同學(xué)們做這道題

的時候很容易丟分。

答：（1）該條說明共同過失犯罪不屬于共同犯罪的范圍。

（2）共同犯罪的構(gòu)成

①共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪在主體上要求必

須是兩個以上適格的犯罪主體；在客觀方面要求必須有共同犯罪的行

為；在主觀方面要求必須有共同犯罪的故意。其中，共同犯罪的故意

是共同犯罪的主觀基礎(chǔ)。在構(gòu)成共同犯罪的三個條件中，共同犯罪故

意起著核心的和關(guān)鍵的作用。

②共同犯罪故意，包含兩層意思：a．從罪過形式上，強調(diào)只能故意。

這樣，不僅排斥過失，而且要求每個共同犯罪人無一例外的都出于故

意。b．從罪過內(nèi)容上，強調(diào)共同的故意認識因素和共同的故意意志

因素。這樣，每個共同犯罪人不僅明知自己在實施某種犯罪行為，而

且還明知其它共同犯罪人和自己以其共同實施這種犯罪行為。

（3）共同過失犯罪

共同過失犯罪，即二人以上的共同過失行為造成一個危害社會的結(jié)

果。在共同犯罪的問題上，行為共同說認為的各共犯人的關(guān)系，不是

數(shù)人共犯特定之罪的關(guān)系，而是共同表現(xiàn)的主觀惡性關(guān)系，即只要在

實施前構(gòu)成要件的、前法律的行為具有意思的聯(lián)系即可，而不要求數(shù)

人具有共同實現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。因而行為共同說是承認過時共犯也

成立共同犯罪的。

（4）共同過時犯罪不構(gòu)成共同犯罪

共同犯罪的特點在于二人以上通過意思聯(lián)系形成共同犯罪故意，使各

共同犯罪人的行為成為一個彼此配合、互相支持的有機犯罪整體，因

而具有更大的社會危害性。而共同過失犯罪，彼此之間沒有意思聯(lián)

系，不可能形成一個互相支持和配合的有機整體。

（5）共同犯罪的處罰原則

刑法總則中規(guī)定共同犯罪的意義之一在于各共犯者分工不同，或者所

起的作用、所處的地位不同，需要分清刑事責(zé)任，而在共同過失犯罪

的場合，沒有組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯的分工，也沒有主

犯、從犯、脅從犯的差別，只要根據(jù)各自過失責(zé)任的大小分別定過失

犯罪就可以了，不需要按照共同犯罪處理。

三、案例分析題（2題，每題15分，共30分）

1．被告人張某甲，女，37歲，無業(yè)。被告人張某乙，男，35歲，工

人。1997年11月，被告人胡某（另案處理）將被害人韓某某殺害

后，將其尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只印有球形門鎖

字樣的紙箱中，再用印有申藤飼料字樣的編織袋套住并用打包機封

住。嗣后，胡某以內(nèi)裝毒品為名，唆使被告人張某甲和張某乙?guī)推鋵?/p>

兩只包裹送往南京。被告人張某甲、張某乙按照胡某的旨意，于

1997年11月30日中午從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存

于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，于1998年4月8日案發(fā)。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

【分析】這是考查了刑法分則中毒品的罪名，今年是爆了個冷門，往

年案例分析題都是考查的侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利章節(jié)的知識，今年

卻考了一個相對不是那么重點的毒品一類的罪名。

答：（1）張某甲和張某乙的行為構(gòu)成運輸毒品罪（未遂）。

（2）理由如下：

①張某甲和張某乙與胡某之間不構(gòu)成故意殺人罪的共犯。共同犯罪的

構(gòu)成要求二人以上共同故意犯罪。行為人在主觀方面有共同犯罪的故

意，客觀上實施了共同犯罪的行為。在本案中，胡某獨自殺害了韓某

某，事后向張某甲和張某乙隱瞞了這一事實。雖然張某甲和張某乙在

客觀上幫助胡某轉(zhuǎn)移了韓某某的尸體，但是在不知情的情況下誤以為

是毒品，所以不構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯。

②張某甲與張某乙攜帶自認為是“毒品”的包裹，在境內(nèi)運輸，主觀上

有運輸毒品的故意，客觀上實施了運輸?shù)男袨?，已?jīng)構(gòu)成運輸毒品

罪。至于行為人不知是受蒙騙而將尸體當(dāng)作毒品運輸，屬于刑法上的

認識錯誤。這種情況下行為人主觀上具有運輸毒品的故意，客觀上實

施了運輸?shù)男袨?，?yīng)認定為運輸毒品罪（未遂）。

2．被告人張某，男，21歲，農(nóng)民。

2008年12月，張某潛入胡某家中盜竊貴重物品時，被主人胡某發(fā)

現(xiàn)，張某棄下財物奪門而逃，胡某也沒有再追趕。張某就躲在胡某家

墻根處的草垛里睡了一晚，第二天早上村長高某路過時，發(fā)現(xiàn)張某行

蹤詭秘，就對其盤問。張某以為高某發(fā)現(xiàn)了自己昨晚的盜竊行為，就

對高某進行打擊，致其重傷。

問：對張某的行為如何定性？為什么？

【分析】這是一道考查刑法分則的罪名，考查的侵害人身權(quán)利和財產(chǎn)

權(quán)利這兩大類罪名，本來這兩大塊知識點也屬于重點之重，因此總體

難度不大。這道題的分歧就在于是前后兩個行為是一個過程還是兩個

過程。

答：張某的行為應(yīng)定盜竊罪和故意傷害罪實行數(shù)罪并罰。

（1）根據(jù)《刑法》第264條的規(guī)定，行為人以非法占有為目的，秘

密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的，應(yīng)當(dāng)立案。本案

中，張某盜竊貴重物品，符合盜竊罪的要件，構(gòu)成盜竊罪。

（2）根據(jù)《刑法》第234條的規(guī)定，故意傷害他人身體的，應(yīng)當(dāng)立

案。故意傷害他人，只有達到法定的輕傷，重傷標準時，才構(gòu)成故意

傷害罪，予以立案。本案中，張某對高某打擊致其重傷的行為，構(gòu)成

故意傷害罪。

（3）《刑法》第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓

物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，按

照刑法第二百六十三條(即搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰。”既有暴力的規(guī)定

和當(dāng)場的規(guī)定，也有暴力使用目的的規(guī)定，即暴力的使用是為“窩藏贓

物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。本案中，張某對高某的故意傷害行為與

其盜竊行為無關(guān)，因此不轉(zhuǎn)化成搶劫罪。

四、論述題（2題，每題30分，共60分）

1．論刑法中規(guī)定排除犯罪事由的原因及其種類。

【分析】這是刑法總則的內(nèi)容，排除犯罪事由中，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避

險是法律明文規(guī)定的，而其他的是都未被規(guī)定。這道題總體來說，難

度略大，因此理論性很強，而且考點多，同學(xué)們在做這道題的時候一

定要答題全面，避免丟分。

答：排除犯罪的事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結(jié)果或

危險狀態(tài)，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社

會危害性，并不符合犯罪構(gòu)成，依法不成立犯罪的事由。排除犯罪的

事由和種類主要包括以下幾個方面：

（1）正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財

產(chǎn)和其他合法權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取對不法侵害人造成

損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)行為不負刑事責(zé)任。正

當(dāng)防衛(wèi)成立的條件有：

①存在現(xiàn)實的不法侵害；

②不法侵害正在進行；

③針對不法侵害人本人進行防衛(wèi)；

④沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

（2）緊急避險

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)

和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已給另一較小或者同等法益造

成損害的行為。緊急避險的條件有：

①法益面臨現(xiàn)實危險；

②危險正在發(fā)生；

③出于不得已而損害另一法益；

④沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。

（3）法令行為

法令行為，是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或

者承擔(dān)義務(wù)所實施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵

的、形成法秩序的一部分的行為，因而是合法行為，不是犯罪行為。

法令行為包括：

①法律基于政策理由排除犯罪性的行為；

②法律有意明示了合法性條件的行為；

③職權(quán)（職務(wù)）行為；

④權(quán)利（義務(wù)）行為。

（4）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社

會生活上被認為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。

（5）被害人的承諾

被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的

犯罪性。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法

益。既然如此，法律就沒有必要予以保護；損害被放棄的法益的行

為，就不構(gòu)成犯罪。

（6）自救行為

自救行為，是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關(guān)

不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟法益的行

為。

（7）義務(wù)沖突

義務(wù)沖突，是指存在兩個以上不相容的義務(wù)，為了履行其中的某種義

務(wù)，而不得已不履行其他義務(wù)的情況。

2．論逮捕的條件。

【分析】這是刑事訴訟法中的內(nèi)容，是刑事強制措施之一，考查的東

西都是法律的內(nèi)容，因此難度一般，但是要答題全面，這道題主要從

逮捕的概念、條件中入手進行作答。

答：（1）逮捕是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在一定期限內(nèi)

剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，并進行審查的強制方法。

（2）逮捕的條件

①有證據(jù)證明有犯罪事實。

這是適用逮捕的事實條件，也是適用逮捕的前提條件。這一條件包含

三方面的內(nèi)容：

a．有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實；

b．有證據(jù)證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；

c．證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實的。

②可能判處徒刑以上刑罰。

這是適用逮捕的刑罰條件，它是指根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)所能認定的事

實，依照刑法規(guī)定可能對犯罪嫌疑人或者被告人的行為判處有期徒刑

以上的刑罰。即逮捕只適用于罪行較為嚴重的犯罪嫌疑人、被告人。

如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和《刑法》的有關(guān)規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人所

涉嫌的犯罪不可能判處徒刑以上刑罰，就不應(yīng)當(dāng)批準或者決定逮捕。

③采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而

有逮捕必要的。

逮捕是以完全剝奪公民個人的人身自由為內(nèi)容的，無論是從保護公民

的人身權(quán)利角度考慮，還是從節(jié)約國家司法資源、降低司法成本的角

度考慮，都應(yīng)當(dāng)盡可能避免適用逮捕措施。因此，即使犯罪嫌疑人、

被告人完全符合上述兩個條件，如果適用取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法

已經(jīng)足以防止發(fā)生社會危險性，就不應(yīng)當(dāng)予以逮捕；只有當(dāng)不采取逮

捕措施，就無法保證刑事訴訟活動的順利進行時，才能逮捕犯罪嫌疑

人、被告人。

以上三個條件是一個有機聯(lián)系的整體，必須同時具備，缺一不可。

小結(jié)

今年的考題，對于刑法部分，側(cè)重在考刑法總則，而且就刑法分則部

分也考查了比較偏門的毒品犯罪的問題，因此今年刑法的難度比較

大，而刑事訴訟法考查都是一些常規(guī)的考點，相對而言，難度較小。

這就要求同學(xué)們復(fù)習(xí)的時候，刑法總則不要忽視，對于刑分的罪名也

要全面掌握。

2010年中山大學(xué)822刑法學(xué)B卷考研真題及詳解[視頻講解]

中山大學(xué)

2010年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題及詳解

主講教師：劉云嘉

一、參考教材教輔

教材（3本）

1．《刑法學(xué)》（馬克昌主編，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社）

2．《刑事訴訟法》（龍宗智主編，高等教育出版社）

3．《刑法學(xué)》（王仲興編著，中山大學(xué)出版社）

教輔（1本，圣才考研網(wǎng)主編，中國石化出版社）

高銘暄《刑法學(xué)》（第5版）筆記和考研真題詳解

二、本試題與其他相關(guān)試題比較

1．本試題與其他年份試題簡單比較：題型、考試范圍、難易程度

等。

本試題與往年試題進行比較，在題型上稍有變化，五種題型側(cè)重不

同，論述和案例題分值密度最大。考試范圍為刑法和刑訴法，但明顯

刑法為重點，刑訴法只是點綴考查。在難易程度上，本套試題的特點

為遞進式難度升級，前面的考查較為基礎(chǔ)，但到后面的題目就體現(xiàn)了

對司法解釋、理論等的深入考查，增加了試題的難度。

2．本試題與其他學(xué)校（北大、人大、中政等）相同專業(yè)試題簡單比

較：題型、考試內(nèi)容、難易程度等。

本試題與其他重點法學(xué)院校進行比較，在題型上與北大、人大比較相

近，但無客觀選擇題，因此與中國政法大學(xué)的題目有所不同。就考試

內(nèi)容上，中山大學(xué)試題包含了刑訴法，但比重并不是很大。在難易程

度上，試題參考書目中的理論大多為通說，因此對理論的考查相對基

礎(chǔ)。但由于題型較多，既有理論論述也有案例分析，因此對考生的要

求較高，需要掌握理論的理解和應(yīng)用。

中山大學(xué)

2010年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題

一、名詞解釋（每題4分，共12分）

1．普遍管轄權(quán)

2．意外事件

3．非刑罰處理方法

二、簡答題（每題10分，共40分）

1．法律認識錯誤的基本表現(xiàn)形式有哪些？如何處理？

2．緩刑與假釋制度的異同點有哪些？

3．單位的犯罪成立特征有哪些？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位

犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，“個人為進行

違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公

司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯

罪論處。”該條司法解釋的合理性是什么？如何科學(xué)地適用該款司法解

釋？

4．刑事訴訟中的證明要求與證明標準？

三、論述題（每題20分，共40分）

1．試論犯罪既遂的標準、類型及其處罰原則。

2．試述起訴法定主義與起訴便宜主義。

四、案例分析題（共50分）

1．2008年3月某夜，常某到某市解放路35號附近，遇到姜某騎一電

動自行車（經(jīng)鑒定價值1600元），經(jīng)詢問，得知該電動自行車為姜

某剛剛盜竊所得。后姜某邀常某與其一起騎車離開，當(dāng)車行至不遠

時，兩人發(fā)現(xiàn)有車追趕而來。姜某遂停車與常某逃跑。在逃跑途中，

被害人陳某將姜某抓住，常某見到陳某不松手，遂上前抱住陳某并用

腳踢其，此時姜某撿起一條木棒打向陳某頭部，致陳某頭部受傷（經(jīng)

法醫(yī)鑒定屬輕傷），隨后兩人騎電動車逃跑，后常某與同案人姜某被

抓獲。

問題：該案是否構(gòu)成共同犯罪？理由是什么？（10分）

2．被告：江某某，男，1980年1月5日生。被告：陳某某，女，

1981年6月1日生。

2001年6月。陳某某因與江某某非法同居而懷孕。2002年1月的一

天，江某某聽林某說有人要買男嬰時，當(dāng)即表示陳某某如果生男孩就

賣給他人。之后，江某某將自己的想法告訴陳某某，陳某某表示同

意。同年3月3日，陳某某產(chǎn)下一男嬰，江某某通過林某介紹將男嬰賣

給兩名外地婦女，二人得款15000元。2003年12月，陳某某又產(chǎn)下

一對女雙胞胎，江某某再次通過林某介紹，將該雙胞胎賣給一外地男

人，二人得款35000元。

問：兩被告的行為構(gòu)成何罪？為什么？（20分）

3．被告：章某，男，1982年4月5日生。2003年12月，章某與周某

在網(wǎng)上相識，章某得知周某家中富裕，產(chǎn)生要從周某身上“搞一筆”的

想法。12月10日，章某約周某到某影城看電影，并借故讓周某關(guān)掉

手機。看電影期間，章某給周某父親打電話，訛稱周某在其手中，要

周某父親在六點前往指定賬號匯款20萬，否則將殺害周某。經(jīng)討價還

價，周某父親向章某匯款10萬。章某與周某看完電影在某餐廳用晚

餐，后二人各自回家。

問：章某的行為構(gòu)成何罪？為什么？（20分）

五、法條分析（8分）

刑法第十七條第二款規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意

殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、

爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任?！毙谭ǖ诙畻l第三款規(guī)定：“對

正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全

的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害傷亡的，不屬于防衛(wèi)過

當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

問題：（1）請用刑法理論（概念）將以上兩個法條的內(nèi)容表述出

來。

（2）以上兩個法條之間，是否存在矛盾或者立法上的缺陷？若有立

法缺陷，應(yīng)當(dāng)如何完善？

中山大學(xué)

2010年刑法學(xué)B卷（代碼822）真題詳解

一、名詞解釋（每題4分，共12分）

1．普遍管轄權(quán)

【分析】需注意普遍管轄權(quán)是制裁國際犯罪的刑法管轄權(quán)原則。此管

轄原則有兩個因素，一是行為是國際條約規(guī)定的罪行，二是犯罪分子

在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)。注意引述我國刑法的條文作為依據(jù)。

答：普遍管轄權(quán)是指，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪

行，不論犯罪分子是中國人還是外國人，也不論其罪行發(fā)生在我國領(lǐng)

域內(nèi)還是我國領(lǐng)域外，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我國就應(yīng)當(dāng)

在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，行使刑事管轄權(quán)。

刑法第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)

定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄

權(quán)的，適用本法?！?/p>

2．意外事件

【分析】注意意外事件的關(guān)鍵在于不能預(yù)見，因此需要解釋“不能預(yù)

見”的含義，同時還要點明我國刑法對意外事件的處理原則。

答：意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出

于故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的情形?！安荒茴A(yù)

見”是指當(dāng)時行為人對其行為發(fā)生損害結(jié)果不但沒有預(yù)見，而且根據(jù)其

實際能力和當(dāng)時的具體條件，行為時也根本無法預(yù)見。

我國刑法根據(jù)主客觀相一致的原則，由于意外事件缺乏構(gòu)成犯罪和負

刑事責(zé)任的主觀根據(jù)，不能認定為犯罪和追究刑事責(zé)任。

3．非刑罰處理方法

【分析】對概念解釋時注意其性質(zhì)：適用主體是犯罪分子，但不具有

刑罰性質(zhì)。注意引述我國刑法對非刑罰處理方法的規(guī)定。

答：非刑罰處理方法，是指人民法院對犯罪分子適用的刑罰以外的處

理方法。非刑罰處理方法的特點是：對犯罪分子適用，但不具有刑罰

性質(zhì)。換言之，非刑罰處理方法適用的前提是行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成

犯罪。如果行為人的行為不構(gòu)成犯罪，就不能適用非刑罰處理方法。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非刑罰處理方法包括以下三類：①判處賠償經(jīng)

濟損失和責(zé)令賠償經(jīng)濟損失；②訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過和責(zé)令賠禮道

歉；③由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

二、簡答題（每題10分，共40分）

1．法律認識錯誤的基本表現(xiàn)形式有哪些？如何處理？

【分析】回答此題首先注意審題，認識錯誤分為法律認識錯誤和事實

認識錯誤，此處只考查法律認識錯誤。法律認識錯誤的處理方式是根

據(jù)其表現(xiàn)形式而產(chǎn)生的，因此把表現(xiàn)形式和處理方式放在一起進行回

答更加清晰簡練。

答：法律認識錯誤，即行為人在法律上認識的錯誤，是指行為人對自

己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪或者應(yīng)當(dāng)受到什么樣

的刑事處罰的不正確的理解。

法律認識錯誤，其表現(xiàn)形式和處理方式為以下三種情況：

（1）假想的犯罪，即行為人的行為依照法律并不構(gòu)成犯罪，行為人

誤認為構(gòu)成了犯罪。這種情況下，判斷和認定行為性質(zhì)的依據(jù)是法

律，而不是行為人對法律的錯誤認識，并不因為行為人的錯誤認識而

使行為本來的非犯罪性質(zhì)發(fā)生變化，因而不能構(gòu)成犯罪。

（2）假想的不犯罪，即行為在法律上規(guī)定為犯罪而行為人卻誤認為

不構(gòu)成犯罪。在這種情況下，不能因為行為人對自己行為的法律性質(zhì)

的誤解而不追究其應(yīng)負的刑事責(zé)任，以防止犯罪分子借口不知法律而

實施犯罪并逃避罪責(zé)。但是，在某些特殊情況下，如果行為人確實不

了解國家法律的某種禁令，從而也不知道行為具有社會危害性的，就

不能讓其承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任。

（3）行為人對自己行為的罪名和罪刑輕重的誤解，即行為人認識到

自己的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了刑法規(guī)定的何種罪名，

應(yīng)當(dāng)被處以什么樣的刑罰，存在不正確的理解。在這種情況下，行為

人對法律的這種錯誤認識，并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，應(yīng)當(dāng)

按照他實際構(gòu)成的犯罪及其危害程度定罪量刑。

2．緩刑與假釋制度的異同點有哪些？

【分析】緩刑和假釋作為刑罰執(zhí)行中的兩個重要制度，其具有相似

性，歷來是考查的重點。其區(qū)別主要從對象、實質(zhì)條件、相關(guān)時間以

及消極要件四個方面進行分析。復(fù)習(xí)時需要大家不僅熟記兩個制度各

自的特征，同時需要進行對比區(qū)分記憶。

答：（1）緩刑和假釋均為刑罰執(zhí)行制度中的重要的制度，在以下方

面具有相同之處：

①緩刑和假釋都在社會上服刑，不在監(jiān)獄服刑。

②撤銷的條件部分相同。一是在考驗期限內(nèi)再犯新罪，二是在考驗期

內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪。只要具備了這兩個條件都要撤銷緩刑、假釋，根據(jù)法律

規(guī)定將前后兩個罪判處的刑罰實行數(shù)罪并罰。

③違反法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定均將被收監(jiān)執(zhí)行。

（2）假釋與緩刑的主要區(qū)別在于：

①適用的對象不同。假釋只能適用于被判處有期徒刑、無期徒刑的犯

罪分子。緩刑適用于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。根

據(jù)刑法修正案八，符合緩刑適用一般條件，同時對不滿十八周歲的

人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑。

②適用的實質(zhì)條件不同。假釋的實質(zhì)是犯罪分子認真遵守監(jiān)規(guī)，接受

教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險，并應(yīng)考慮假釋后對其

所居住的社區(qū)的影響。緩刑的實質(zhì)條件是犯罪分子的犯罪情節(jié)較輕、

有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險和宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大

不良影響。

③有關(guān)的時間不同。第一，實行的時間不同。假釋只可能在執(zhí)行了一

定時間的刑罰后才能實行；緩刑是在判處緩刑的判決生效之后即開始

實行，不需要執(zhí)行原判刑罰。第二，確定考驗期限的標準不同。假釋

的考驗期為剩余的未執(zhí)行的刑期；緩刑的考驗期為原判刑期以上5年

以下，但不能少于1年。第三，不執(zhí)行的刑期不同。假釋附條件不執(zhí)

行的刑期為原判刑罰未行的刑期；緩刑附條件不執(zhí)行的刑期為原判刑

罰的全部刑期。

④消極要件不同。對于假釋，累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁

架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力犯罪被判處十年以

上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。對于緩刑，累犯和犯

罪集團的首要分子不得適用緩刑。

3．單位的犯罪成立特征有哪些？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位

犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，“個人為進行

違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公

司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯

罪論處?！痹摋l司法解釋的合理性是什么？如何科學(xué)地適用該款司法解

釋？

【分析】對單位犯罪特征的回答可以從犯罪的四要件入手進行分析，

同時需注意單位犯罪的法定性。對司法解釋分析其合理性時，可以把

司法解釋的兩句話分開來，結(jié)合單位犯罪的特征進行分析。最后的怎

么辦，是對前面回答內(nèi)容的一個總結(jié)，結(jié)合該條司法解釋出臺的目的

進行分析。

答：（1）單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為單位

謀取非法利益或者以單位名義，經(jīng)單位集體研究決定或者由負責(zé)人員

決定，故意或者過失實施的犯罪。單位的犯罪成立特征有如下幾個方

面：

①犯罪主體為單位。單位的類型和單位的特征都是積極地說明單位具

有犯罪能力的必要條件。

②犯罪主觀方面為單位罪過。單位犯罪故意是單位作為一個獨立的犯

罪主體所持有的故意。在故意的認識因素和意志因素上，單位與自然

人并不存在著本質(zhì)上的差異。

③單位犯罪必須由刑法分則或分則性條文明確規(guī)定。

（2）該條司法解釋的合理性在于嚴格依照了單位犯罪的成立特征，

從單位犯罪和自然人犯罪的本質(zhì)進行了分析，而不是拘泥于單位犯罪

的形式特征。

①“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪

的”，首先表明成立犯罪的主觀方面是個人為實施犯罪，犯罪目的體現(xiàn)

個人的意志，而不是單位的集體意志，為此目的設(shè)立單位，是個人犯

罪的手段之一，因而不具有單位犯罪中單位行為的特征要求。

②“或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的”，

表明客觀方面是通過單位進行個人違法犯罪活動，此處兼顧了法律的

規(guī)制作用和社會效果的統(tǒng)一，以避免借單位之名，行違法犯罪之實。

（3）在司法實踐中，要科學(xué)的適用該款司法解釋，就必須注重對單

位犯罪特征的把握和理解。不僅注意單位犯罪的形式特征，同時需要

去考察單位犯罪的實質(zhì)特征。結(jié)合個人成立單位的目的以及單位實施

以后的主要業(yè)務(wù)是否合法等方面，綜合考慮，從而使得犯罪人不能借

助單位這一外衣逃避法律的制裁。

4．刑事訴訟中的證明要求與證明標準？

【分析】刑事訴訟的證明要求與證明標準，是刑事訴訟證據(jù)方面的基

本概念。證明要求的概念相對簡單，就是確實充分。主要是回答證明

標準，除了客觀驗證的標準之外，還要注意進一步強調(diào)實事求是的內(nèi)

容。

答：（1）刑事訴訟的證明要求，是指用證據(jù)對刑事訴訟證明對象的

證明應(yīng)達到的程度。

犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，是認定和確定犯罪嫌疑人、被告人

有罪時應(yīng)達到的證明要求，也是刑事訴訟中最嚴格、層次最高的證明

要求。

（2）證明標準或?qū)彶榕袛嘧C據(jù)的標準，是指認定證據(jù)是否確實、充

分時所依據(jù)的原則或尺度。

我國在刑事訴訟的司法工作中，實際實行的是“客觀驗證”的標準。這

個標準可以表述為“實事求是的客觀驗證”，或者“客觀驗證無疑”。所

謂“客觀驗證無疑”，就是證明犯罪事實的各個證據(jù)之間能夠互相印

證、互相說明、互相補充，能夠協(xié)調(diào)一致地得出具有排他性的結(jié)論，

而且對此結(jié)論提不出有事實根據(jù)的、有道理和有實際意義的懷疑。

“客觀驗證”是這個標準的核心內(nèi)容，再冠以“實事求是”，就是要進一

步指明，驗證必須是客觀的、實質(zhì)性的，必須是從證據(jù)材料之間固有

的聯(lián)系中得出的結(jié)論，而不能是一些表面現(xiàn)象或一些假想的偶然巧

合，更不能是司法人員按照主觀需要隨意取舍或主觀臆造的結(jié)果。

三、論述題（每題20分，共40分）

1．試論犯罪既遂的標準、類型及其處罰原則。

【分析】這里考查的是刑法中犯罪既遂的相關(guān)理論。既遂的理論并不

艱深，但需注意其中的不同類別不能漏答，有三個標準，四種類型。

一般都是考查未遂或中止的處罰原則，既遂的原則不具有概括性，需

要格外注意。

答：（1）關(guān)于犯罪既遂標準，大體上可以區(qū)分為三種主張：

①“結(jié)果說”，認為既遂與未遂的區(qū)別就在于是否發(fā)生了犯罪結(jié)果，實

行故意犯罪并發(fā)生犯罪結(jié)果的是犯罪既遂，未能發(fā)生犯罪結(jié)果的是犯

罪未遂。

②“目的說”，主張既遂與未遂的區(qū)別就在于行為人是否達到了其犯罪

目的，達到犯罪目的的是犯罪既遂，未達到犯罪目的的是犯罪未遂。

③“構(gòu)成要件說”，認為既遂與未遂區(qū)別的標志，就是犯罪實行行為是

否具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，具備的是既遂，未能完全具備的是未

遂。

（2）根據(jù)我國刑法分則對各種直接故意犯罪構(gòu)成要件的不同規(guī)定，

犯罪既遂主要有以下四種不同的類型：

①結(jié)果犯。指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)

生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，即以法定犯罪結(jié)果的發(fā)生與否

作為犯罪既遂與未遂區(qū)別標志的犯罪。

②行為犯。指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。

③危險犯。指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害

結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標志的犯罪。

④舉動犯。也稱即時犯，是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實行

行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪。

（3）犯罪既遂的處罰原則

對行為符合犯罪既遂特征的既遂犯，我國刑法要求根據(jù)其所犯的罪，

在考慮刑法總則一般量刑原則的指導(dǎo)與約束的基礎(chǔ)上，直接按照刑法

分則具體犯罪條文規(guī)定的法定刑幅度處罰。

①關(guān)于定罪和法條引用問題。對故意犯罪的既遂犯，應(yīng)按照刑法分則

具體條文的罪刑規(guī)格定罪量刑，在罪名上不需標明既遂犯。

②注意對同種罪危害不同的既遂犯的區(qū)別對待。不同的情形反映了不

同的既遂犯之危害性與罪責(zé)程度的差異，為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，

在處罰時應(yīng)予以適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對待。

③在既遂犯同時具備其他寬嚴處罰的情節(jié)尤其是具有法定的寬嚴處罰

情節(jié)時，要注意同時引用相關(guān)的條款。

2．試述起訴法定主義與起訴便宜主義。

【分析】起訴的法定主義與便宜主義是一組對應(yīng)的概念，放在一起進

行論述就需要進行辨析。先回答兩者的概念，然后對概念進行解釋。

最后進行比較。在此注意兩種制度各有長處，兩者的關(guān)系除了區(qū)別外

還有調(diào)和并存的一面。

答：（1）起訴法定主義，是指只要犯罪嫌疑人存在足夠的犯罪嫌

疑，只要對犯罪嫌疑人的指控具備充分理由，只要符合法律規(guī)定的起

訴條件，檢察機關(guān)就必須提起公訴。起訴法定主義又稱為起訴合法主

義。起訴法定主義排除公訴機關(guān)對起訴的自由裁量權(quán)。

實行起訴法定主義的意義在于：

①與有罪必罰的報復(fù)性刑罰思想和注重對犯罪分子進行特殊預(yù)防的刑

事政策相聯(lián)系；

②可以在對犯罪進行追訴的問題上統(tǒng)一標準，加強法治，以防止檢察

機關(guān)擅專職權(quán)，徇私舞弊；

③可以有效地防止刑事司法受政治勢力左右，在追訴犯罪時排除非法

干擾和不當(dāng)影響。

（2）與起訴法定主義相對的是起訴便宜主義，又稱起訴合理主義、

起訴裁量主義，是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑，并具備起訴條

件的案件，可以斟酌決定是否起訴的原則。根據(jù)此原則，公訴方可以

依據(jù)法律的授權(quán)，基于刑事懲戒的目的和權(quán)衡各種利益，對其所審查

起訴的刑事案件，選擇是否作出控訴以繼續(xù)或停止刑事程序。

實行起訴便宜主義，意味著并非一切犯罪都必須提起公訴，而是要根

據(jù)具體案情權(quán)衡有無追訴的必要。由起訴法定主義發(fā)展到起訴便宜主

義，旨在使對犯罪的追訴更符合刑事訴訟的目的，適應(yīng)刑事政策的要

求，強調(diào)訴訟的目的性、合理性，因而訴訟理論上又稱起訴便宜主義

為起訴合理主義。

（3）起訴法定主義與起訴便宜主義的根本區(qū)別在于檢察官有無起訴

裁量權(quán)。在起訴法定主義下，檢察官沒有起訴裁量權(quán)，實行強制起訴

制度，檢察官對于所有的犯罪案件都必須提起訴訟；在起訴便宜主義

中，檢察官則享有起訴裁量權(quán)。

在現(xiàn)代法治社會中，起訴法定主義和起訴便宜主義的關(guān)系是規(guī)則與例

外的關(guān)系，即起訴法定主義是規(guī)則，起訴便宜主義是例外。現(xiàn)代刑事

訴訟更強調(diào)雙元并存，二者相互補充，推動刑事起訴制度的改革完

善。

四、案例分析題

1．2008年3月某夜，常某到某市解放路35號附近，遇