論我國刑法賄賂罪賄賂范圍的重新定位

論我國刑法賄賂罪賄賂范圍的重新定位

內(nèi)容提要：在抽象的意義上，賄賂罪中賄賂的范圍從來都不是固定不變的，其“寬窄”的取舍最終取決于社會生活的發(fā)展?fàn)顩r；然而，在具體的意義上，法條如何準(zhǔn)確地把握和反映社會生活的需求，對立法者來說又確實是困難的?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》雖并非專為“反腐敗”而出臺，但卻為推動我國“反腐敗”刑事立法的進步，擴張刑法上賄賂的范圍，從而加大刑法打擊賄賂犯罪的力度，提供了契機。

主題詞：公約賄賂范圍重新定位

引論

毫不夸張，腐敗猶如全球性的“瘟疫”，沒有哪個國家能夠完全幸免。為此，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》除在第8條規(guī)定了“腐敗行為的刑事定罪”而外，又在第9條專門規(guī)定了“反腐敗措施”。我國腐敗問題的嚴(yán)重程度是有目共睹的，現(xiàn)行《刑法》雖以專章形式規(guī)定了貪污賄賂罪，但其實施的效果卻仍不能盡如人意。原因固然是多方面的，但刑事立法上所固有的缺陷也確實導(dǎo)致了一系列司法上和理論上的困惑，從而使反腐敗斗爭的效果大打折扣。在能不能借鑒、如何借鑒發(fā)達國家立法例，這些借鑒符不符合、在何種程度上符合我國“國情”等問題上的躊躇不前，已極大地妨礙了我國賄賂罪立法的發(fā)展和司法的運作。就如同當(dāng)年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》促成了我國“洗錢罪”的確立一樣，相信《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（下稱《公約》）也必將有力地推動我國刑法賄賂罪的立法完善。本文僅就我國刑法賄賂罪中賄賂范圍的重新定位問題，探討如下。

一與《公約》的現(xiàn)實差異

在理論上，“賄賂”是賄賂罪的行為對象，是“作為職務(wù)行為的代價所贈受的不法報酬”，其范圍的大小直接影響著賄賂罪的成立以及刑事處罰的范圍和力度。因此，我國刑法有關(guān)賄賂范圍的規(guī)定是否達到《公約》所要求的標(biāo)準(zhǔn)將直接關(guān)系到對《公約》義務(wù)的履行。

《公約》第8條第1款規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”；受賄罪則是指“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件?！笨梢?，《公約》的“賄賂”是指作為公職人員“在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件”的“不應(yīng)有的好處”。

我國《刑法》第389條規(guī)定，“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”；第385條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。”

也就是說，我國刑法將“賄賂”定位于國家工作人員利用職務(wù)上的便利而索取或非法收受的“他人財物”。

這樣一來，在賄賂的范圍問題上，我國刑法中的“財物”與《公約》中的“好處”是何種關(guān)系，是否需要修改、如何修改便成為一個不容回避的問題。

二我國立法沿革的回顧

要搞清作為我國賄賂內(nèi)容的“財物”在法律上的內(nèi)涵外延，還得簡單回顧一下我國有關(guān)賄賂的立法沿革。首先，在1979年的刑法典中，賄賂罪的行為對象被直接表述為“賄賂”，亦即受賄罪是“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂”的行為，這種規(guī)定在賦予法律用語以彈性和包容性的同時，也使得該罪構(gòu)成要件的明確性受到了某種程度的損害；于是，在1988年的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充決定》（下稱《補充規(guī)定》）中，立法機關(guān)對此進行了修改，將“賄賂”限定為“財物”，這在一定程度上滿足了構(gòu)成要件明確性的要求，但因范圍過窄而不符合賄賂犯罪的實際情況；之后，1993年的《反不正當(dāng)競爭法》在肯定“采用財物”賄賂的同時，還承認了采用“其他手段”而成立賄賂行為的可能；然而，1997年的修訂刑法并未在刑事法領(lǐng)域采經(jīng)濟法的這一立場，而是沿用了《補充規(guī)定》的提法，其當(dāng)時的立法意圖是在于限定處罰范圍，還是認為“財物”一詞在社會生活上已發(fā)生了某種語言學(xué)上的變化，尚不得而知。

三對各學(xué)術(shù)觀點的評析

顯然，在此立法背景下，對“財物”內(nèi)涵外延的理解直接涉及到了罪與非罪，反腐力度及人權(quán)保障等一系列重大問題。于是，圍繞我國賄賂罪中“財物”之范圍問題，形成了三種截然不同的觀點，現(xiàn)分別評析如下。

（1）財物說

該說認為，賄賂僅限于“財物”，包括金錢與物品，不包括財物以外的財產(chǎn)性利益，更不能包括其它非物質(zhì)性的利益，并認為這是從法條和現(xiàn)代漢語的語意所得出的當(dāng)然結(jié)論，是罪刑法定原則的要求。

因依該說不能處理在社會生活上較為普遍的以財物以外的利益進行賄賂的行為，其支持者較少?？晒P者認為，就目前立法而言，在實然意義上，財物說的結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，由此而在司法上所造成的困惑及其在社會生活中所帶來的負面效?yīng)，是立法上的問題。如果不及時完善立法，而是僅僅依靠“解釋”和“理解”的“力量”去維護社會秩序，非但不能推動法治的進步，還有可能侵犯人權(quán)，從而背離刑法的價值。因為，刑法不僅僅為司法者和法學(xué)家提供了解釋的對象，它更應(yīng)該為最廣泛意義上的社會成員提供以普通社會生活的觀念進行理解的可能。

（2）財產(chǎn)性利益說

該說認為，賄賂不僅僅限于財物，還應(yīng)包含金錢及物品以外的可以直接用貨幣計算的財產(chǎn)性利益。但該說在對“其他財產(chǎn)性利益”范圍的理解上又不盡一致。有的將所有可以直接用貨幣計算的財產(chǎn)性利益都包含在“財物”之內(nèi)，如設(shè)立債權(quán)，免除債務(wù)，免費提供食宿旅游，免費提供勞務(wù)，等等；而有的則認為應(yīng)排除諸如免費旅游、免費勞務(wù)等情形，并以限定處罰范圍及類似利益不易計算價值等作為其理由。該說實際上將財物理解為“具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產(chǎn)性利益。”并認為“財產(chǎn)性利益可以通過金錢估價，而且許多財產(chǎn)性利益的價值超出了一般物品的經(jīng)濟價值，沒有理由將財產(chǎn)性利益排除在財物之外。受賄罪是以權(quán)換利的骯臟交易，將能夠占有與使用的財產(chǎn)性利益解釋為財物，完全符合受賄罪的本質(zhì)”。同時，該說反對將非財產(chǎn)性利益納入“賄賂”的范疇，認為若如此，既無法估算價值以便準(zhǔn)確量刑，又易擴大處罰范圍，同時，也與我國社會約定俗成的“賄賂”含義相左，等等。

依據(jù)該說能夠處理社會生活中大多數(shù)的賄賂行為，且操作性強，既在很大程度上滿足了反腐敗的社會需要，又在一定程度上兼顧了“財物”一詞語言學(xué)上的要求，故得到了絕大多數(shù)學(xué)者的支持，而成為我國刑法學(xué)界的通說。筆者認為，在不能立即改進現(xiàn)行立法及司法狀況的情況下，與其說該說是最為合理的，倒不如說該說是最為務(wù)實和最為機智的。因為該說雖然巧妙地維持了“解釋的極限”與人們當(dāng)罰性觀念的平衡，但卻并不足以完全駁倒另外兩說的觀點――它既未在實然性上完全解決其立場與“財物”一詞在詞義上的矛盾沖突，也未能在應(yīng)然性上徹底說明以非財產(chǎn)性利益進行“賄賂”行為本身不當(dāng)罰的理由。

（3）利益說

又稱“需要說”。認為“能滿足受賄人各種生活需要和精神欲望的一切財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益”均可成為“賄賂”。因為“遷移戶口、調(diào)動工作、提升職務(wù)、安置就業(yè)、提供女色等非財產(chǎn)性利益”與財產(chǎn)性利益一樣，也能“起到收買國家工作人員的作用”。

該說與現(xiàn)行法條中“財物”一詞的沖突是不可能調(diào)和的，故在實然性上應(yīng)予以否定評價，絕不能在解釋論上采取這樣的觀點，否則即是對罪刑法定原則的明顯破壞。但從應(yīng)然的角度論，筆者卻不能完全同意目前我國刑法學(xué)界居于通說地位的觀點，反而認為該說在應(yīng)然性上具有最大的合理性。事實上，在許多情況下某些非財產(chǎn)性的利益比財產(chǎn)性的利益更具腐蝕性，更能夠達到行賄者的目的。因而，將賄賂的范圍擴及非財產(chǎn)性利益更符合賄賂罪“以權(quán)換利，以利換權(quán)”的本質(zhì)特征。該說雖不能成為現(xiàn)實司法的指導(dǎo)，但卻應(yīng)成為改進立法的思路之一。

四觀點的取舍和立場的確立

其實，上述觀點的對立并不是絕對的，在很大程度上只是考察問題的角度和基點不同罷了。決定觀點的取舍和最終的立場，首先應(yīng)確定研究的角度和基點。筆者認為，若以改進現(xiàn)行立法，滿足實踐需求，加速與國際接軌，尤其是履行《公約》義務(wù)的見地看，在賄賂的范圍問題上，立法者應(yīng)采“利益說”的立場。理由如下：

（1）從賄賂罪的罪質(zhì)看，無論認為賄賂罪是侵犯職務(wù)行為不可收買性的犯罪，還是認為賄賂罪是侵犯職務(wù)行為公正性或廉潔性的犯罪，“賄賂”均是作為“職務(wù)行為的代價所贈受的不法報酬”而存在的，這一不法報酬理當(dāng)“包括能夠滿足人需求與欲望的一切利益”。從賄賂罪“以利換權(quán)”這一本質(zhì)屬性來看，能滿足人之需求的非財產(chǎn)性利益與包括財物在內(nèi)的各種財產(chǎn)性利益并無本質(zhì)的區(qū)別，故無充分理由將其排除在外。有論者認為，對于“收受”不便計算價值的財產(chǎn)性利益（如免費旅游、勞務(wù)）和非財產(chǎn)性利益（如提供職位、性服務(wù)）的國家工作人員，施以行政紀(jì)律處分即可，對其中給國家造成重大損失者可以其它瀆職犯罪追究。對此，筆者不敢茍同。理由在于：（A）依此，不能處理“行賄者”，與對合犯的一般特征不合，無法收到刑罰特殊預(yù)防及一般預(yù)防的效果；（B）對事實上具有同等社會危害性的賄賂行為，僅因賄賂的內(nèi)容不同而作出罪與非罪這種性質(zhì)迥異的法律評價，實質(zhì)上違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則；（C）賄賂罪的罪質(zhì)表明，其當(dāng)罰性主要在于該罪對職務(wù)行為不可收買性或廉潔性的侵犯，是否為國家造成重大損失，并非刑法設(shè)立該罪所考量的重點――對行為人瀆職行為的法律追究不能代替對其受賄行為的法律評價，這種認識與97修訂刑法將賄賂罪與瀆職罪分離的立法旨趣也是一致的。可見，就賄賂罪的罪質(zhì)而論，以非財產(chǎn)性利益為對象的賄賂行為同樣具有當(dāng)罰性，且這種當(dāng)罰性是相對獨立的，并不能完全包含于其他瀆職犯罪之中。

（2）從社會生活的實情看，以某些不便計算價值的財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益實施賄賂已成為腐蝕國家工作人員的一種重要手段，危害相當(dāng)嚴(yán)重，刑法應(yīng)當(dāng)對社會生活的這種變化及時作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。一些“新興”的賄賂手法在現(xiàn)實社會生活中逐漸向“常規(guī)化”發(fā)展。如，為國家工作人員的子女解決升學(xué)、就業(yè)、提拔或出國問題，給予官員的親屬某種商業(yè)上絕對盈利的“機會”，為公務(wù)人員的房屋無償提供裝修設(shè)計或其它勞務(wù)，無償向“實權(quán)者”長期出借住房或汽車等等，至于免費吃喝玩樂、提供性服務(wù)等則更為常見。在“民間口頭文學(xué)”所描述的與領(lǐng)導(dǎo)的“五大關(guān)系”中，“一起嫖過娼”是排于“一起收過贓”之前的與領(lǐng)導(dǎo)最“鐵”的一種關(guān)系，這至少在一定程度上反映了“性賄賂”的巨大“威力”和獨特“功效”，以及普通民眾對我國腐敗現(xiàn)狀的看法。在這些“新興”賄賂的社會危害日漸嚴(yán)重，民眾嚴(yán)懲腐敗的要求日益強烈，“賄賂”之詞義在實際的社會觀念上已發(fā)生重大變化的情況下，代表民意的立法者絕不能再囿于“計贓論罪”的巢臼，而對新的社會現(xiàn)象視而不見。畢竟，社會實踐才是決定理論走向的最終力量――法律的設(shè)置和語言、觀念的內(nèi)涵都應(yīng)當(dāng)反映現(xiàn)實社會生活的發(fā)展變化。

（3）從人的需要結(jié)構(gòu)看，非財產(chǎn)性利益在人類的各種需求中居于重要地位，其中的相當(dāng)部分在社會意義上具有賄賂的價值。由馬斯洛的“需要層次”論可見，從最低級的生理需要，到最高級的自我實現(xiàn)的需要，非財產(chǎn)性的需要是客觀存在且不可或缺的。弗洛伊德甚至將性看作是推動人類行為的根本力量。連孔子都承認“食色，性也?！蔽覀儫o意在此探求這些論斷在理論上的準(zhǔn)確性，只想據(jù)以說明以性滿足為代表的一系列非財產(chǎn)性利益之于人的重要性，并進而標(biāo)明這些利益作為“賄賂”的價值及其對作為人而存在著的“國家工作人員”的“殺傷力”。有媒體曾報道過某“走私大亨”擺平各路官員的“心得”，其“經(jīng)驗”表明：凡是當(dāng)官的都必有一好，要么好財，要么好色，要么好官，故只要因人而異，投其所好，則必有“斬獲”。其實，這位行賄“高人”并不是什么法律或心理學(xué)方面的專家，他的“高明”之處僅在于他客觀地認識并利用了人性的基本弱點。從某種意義上說，法學(xué)在本質(zhì)上是一種人學(xué)。這便意味著刑法必須站在人性的立場，以客觀的態(tài)度，擺脫極端“經(jīng)濟一元論”的消極影響，將關(guān)注的目光投向在社會意義上具有賄賂價值的所有利益，這當(dāng)然包括諸如性滿足在內(nèi)的某些非財產(chǎn)性利益。

（4）從國外的立法潮流看，隨著腐敗的社會危害不斷加劇，世界各國反腐敗的力度也相應(yīng)加大。嚴(yán)懲腐敗之理念在立法上的表現(xiàn)之一，就是大多數(shù)國家的刑法均承認，“賄賂除了財物、財產(chǎn)性利益之外，還包括其他非物質(zhì)性利益，”如意大利、瑞士、德國、日本等國即是如此。這無疑大大強化了對賄賂犯罪處罰，使得許多依“財物說”和“財產(chǎn)性利益說”不能處罰的行為，成為犯罪而遭受刑罰的制裁。在腐敗問題已相當(dāng)嚴(yán)重的我國，筆者確實不能、也不敢認為存在著某種真正有力的理由能使我國游離于這一立法潮流之外――“特色論”或“國情論”若用于此，是不足以服人的。因為正如政治學(xué)和法學(xué)界主流觀點所指出的那樣――當(dāng)今全球性的腐敗問題，有著許多共同的成因和規(guī)律，那么也必然會存在著許多共同的對策。筆者以為，《公約》出臺的基礎(chǔ)之一，正這種普遍規(guī)律的客觀性和某些普遍對策的有效性。有論者指出，“對一種犯罪究竟打擊面多大，這取決于犯罪的客觀性、懲治的必要性和可行性等多方面因素?！瓘膶嵺`中看，確實存在以非物質(zhì)性利益為賄賂，并且具有嚴(yán)重社會危害性，但從可行性上看，把財產(chǎn)之外以（的）其他一切不正當(dāng)利益納入賄賂之中，勢必給司法實踐具體操作帶來困難，……其可行性是不具有的?！边@種擔(dān)憂不能說沒有道理的，但以此來否定“利益說”則顯得力度不夠。筆者倒是認為，有必要認真借鑒那些采“利益說”的發(fā)達國家的作法，結(jié)合我國實情，去解決“可行性”的問題。

（5）從我國立法進程看，賄賂之內(nèi)涵外延并非一成不變，其運動變化的過程表明，任何一種對“賄賂”范圍的界定都會隨社會生活的變遷而被揚棄?！百V，財也；賂，遺也”的認識及“計贓論罪”的原則，曾是符合當(dāng)時社會生活的實際情況的，“財物說”自然會被立法者采納。79刑法中“賄賂”一詞雖在今天看來似乎可能涵蓋任何形式的利益，但依我國歷史傳統(tǒng)、立法當(dāng)時的社會觀念及司法實情，賄賂主要還是指“財物”――這可從88年《補充規(guī)定》及修訂刑法將“賄賂”明確為“財物”以及處刑輕重主要以數(shù)額論而得以印證。但隨著社會的發(fā)展，大量財物以外的財產(chǎn)性利益成為了賄賂犯罪的對象。筆者認為93年《反不正當(dāng)競爭法》將“采用財物”以外的“其他手段”作為商業(yè)賄賂的一種形式，正是在經(jīng)濟法領(lǐng)域適應(yīng)了社會生活這一變化的結(jié)果?？梢?，“作為賄賂的利益，其內(nèi)容未必是確定的或永存不變的。它的實現(xiàn)可能要受以后不同的條件所左右，如果實現(xiàn)了預(yù)想的可能性，就成為賄賂所得。”近年來，社會的進步，國家工作人員收入水平的提高，特別是反腐敗力度的加大，使賄賂的范圍已事實上大量地及于非財產(chǎn)性利益，立法者對之作出必要的回應(yīng)是順理成章的。

（6）從《公約》的要求看，締約國有義務(wù)“采取必要的立法和其他措施”使其國內(nèi)法達到《公約》的基本要求。對于《公約》第8條第1款的賄賂罪，《公約》是采取“均應(yīng)該……將下列故意