【行政優(yōu)益權(quán)探究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述3900字】

行政優(yōu)益權(quán)研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u15745行政優(yōu)益權(quán)研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述 133811、國外研究綜述 131588（1）突出行政優(yōu)益權(quán)的行政屬性 111945（2）突出行政優(yōu)益權(quán)的協(xié)議屬性 16735（3）以是否具有公權(quán)力身份決定行政優(yōu)益權(quán)屬性 32602（4）以特許權(quán)形式的格式條款嚴(yán)格限制行政優(yōu)益權(quán) 363112、國內(nèi)研究綜述 412210（1）具體內(nèi)容問題 419708（2）內(nèi)涵定位問題 44111（3）權(quán)力制衡問題 51、國外研究綜述（1）突出行政優(yōu)益權(quán)的行政屬性法國是突出行政優(yōu)益權(quán)行政屬性的典型國家，強(qiáng)調(diào)行政主體的權(quán)力優(yōu)先。法國行政法領(lǐng)域認(rèn)為行政協(xié)議是行政行為的一種，行政主體的優(yōu)益權(quán)對行政協(xié)議擁有當(dāng)然權(quán)力，即使在行政協(xié)議中沒有約定，行政主體也依法享有該權(quán)力。法國學(xué)者讓里·里韋羅和讓·瓦利納認(rèn)為，法國行政合同需要具備以下特征：第一，締約各方：至少有一方是公法法人；第二，締約目的：旨在實施公用事業(yè)任務(wù)的任何契約都是行政性的；第三，契約條款：一個不為實施公用事業(yè)任務(wù)而簽訂的契約，只要含有一個超出普通法的條款，那就是行政性的[法]讓里?里韋羅、讓?瓦利納著，魯仁譯.法國行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2008（1）.550.。英國學(xué)者布朗和貝爾認(rèn)為，在《法國行政法》中，立法者認(rèn)為判斷行政合同有兩個基本標(biāo)準(zhǔn)：合同與公共服務(wù)有關(guān)系，合同為行政機(jī)關(guān)保留了特殊權(quán)利。其中的任何一個標(biāo)準(zhǔn)都足夠構(gòu)成合同“行政性”特點[英]L?賴維樂?布朗、約翰?S?貝爾著，高秦偉、王鍇譯.法國行政法（第五版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006（1）.193.。[法]讓里?里韋羅、讓?瓦利納著，魯仁譯.法國行政法[M].北京：商務(wù)印書館，2008（1）.550.[英]L?賴維樂?布朗、約翰?S?貝爾著，高秦偉、王鍇譯.法國行政法（第五版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006（1）.193.（2）突出行政優(yōu)益權(quán)的協(xié)議屬性德國是突出行政優(yōu)益權(quán)協(xié)議屬性的典型國家，注重保障協(xié)議的契約性。德國行政管理實踐通說認(rèn)為，在行政協(xié)議領(lǐng)域，應(yīng)以“協(xié)議”屬性為本位，強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)盡量趨近普通協(xié)議。德國學(xué)者毛雷爾教授（HartMaurer）指出，整體而言，行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，有必要以立法的方式明確規(guī)定行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)臺灣行政法學(xué)會主編.行政契約與新行政法[C].臺北：元照出版公司,2002.5-16.。行政協(xié)議中行政主體與行政相對人是具有平等地位的雙方當(dāng)事人，他們平等協(xié)商、平等受約束。但是需要明確的是德國重視行政協(xié)議的契約型并不意味著要放棄行政主體的優(yōu)益權(quán)。甚至正是為了強(qiáng)調(diào)契約型，德國對行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定極其嚴(yán)格。德國學(xué)者泰廷格（PeterTettinger）認(rèn)為，行政協(xié)議本質(zhì)上還是以民事合同的方式而為之，只不過因為涉及規(guī)費等計算，必須要有公共性的考量，其實就是要考慮公益性的問題PeterTettinger，DierechtlicheAusgestaltungvonPublicPrivatePartnership，DOEV1996，S.769.。德國學(xué)者漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾等人認(rèn)為，判斷行政合同的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)劃分公私法合同。與私法合同不同，行政法合同是行政行為的替代活動方式，屬于公法合同，同時加入了雙方共同協(xié)商一致的意思表示[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯.行政法（第二卷）[M].北京：商務(wù)印書館,2002.150-152.。然而，也有學(xué)者持不同觀點，德國行政法學(xué)者奧托·邁耶指出，以雙方意思表示一致為基礎(chǔ)的合同，其當(dāng)事人之間地位平等；而行政管理中，當(dāng)事人之間的關(guān)系是管理者與被管理者的關(guān)系，雙方地位對立的，不可能達(dá)到平等，因此“對于地位嚴(yán)重不平等的行政主體一方與處于被管理者一方的相對人，要求這二者達(dá)成意思表示的一致幾乎是天方夜譚”[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯.行政法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006（1）.300.。德國學(xué)者福斯多夫也以行政契約制度會將行政權(quán)這種優(yōu)越地位加以“擬制平等化”的破壞為由，反對行政契約制度。后來，德國學(xué)者逐漸開始普遍認(rèn)可行政合同可以存在于行政領(lǐng)域。臺灣行政法學(xué)會主編.行政契約與新行政法[C].臺北：元照出版公司,2002.5-16.PeterTettinger，DierechtlicheAusgestaltungvonPublicPrivatePartnership，DOEV1996，S.769.[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯.行政法（第二卷）[M].北京：商務(wù)印書館,2002.150-152.[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯.行政法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006（1）.300.第一，在德國行政法中規(guī)定了嚴(yán)格的單方變更解除權(quán)。德國《聯(lián)邦行政程序法》第60條、第61條規(guī)定了行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的兩方面的具體內(nèi)涵，一是行政合同協(xié)商解除權(quán)，必須經(jīng)變更合同仍不能實現(xiàn)原來的合同目的，才可以提出解除合同；二是對合同相對人的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這個權(quán)力也必須在合同中事先約定好才能行使參見《德國聯(lián)邦行政程序法》第六十條、第六十一條規(guī)定.。德國自1977年就確立了應(yīng)當(dāng)對行政特權(quán)進(jìn)行規(guī)制的制度，行政優(yōu)益權(quán)可以建立在雙方協(xié)商基礎(chǔ)上，但是必須基于法律規(guī)定的范圍，正如德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾指出，行政合同的“必要的和合法的管理手段”與依法行政原則相同余凌云.行政契約論[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.37-38.。參見《德國聯(lián)邦行政程序法》第六十條、第六十一條規(guī)定.余凌云.行政契約論[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.37-38.第二，在德國行政賠償程序中，行政相對人可以就自身因行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)遭受的損失請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且實行全國通用的賠償制度，很大程度上擴(kuò)大了行政相對人獲得的賠償范圍。（3）以是否具有公權(quán)力身份決定行政優(yōu)益權(quán)屬性英國是以公權(quán)力身份決定行政優(yōu)益權(quán)屬性的典型國家。英國學(xué)者彼得·萊蘭認(rèn)為，英國的政府契約，有公法下的政府合同和私法下之政府合同之分，由于英國公、私法的分野不如大陸法系國家般涇渭分明，因而其區(qū)別的實質(zhì)在于，合同相對方于執(zhí)行公共職能時是否已取得公權(quán)力之身份[英]彼得·萊蘭，戈登·安東尼著，楊偉東譯.英國行政法教科書[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.206.。英國不存在行政合同的成文表述，以行政機(jī)關(guān)一方為當(dāng)事人的合同稱為“政府合同”或“采購合同”，主要適用在政策性、計劃性較強(qiáng)的行政管理領(lǐng)域。在英國，具有公權(quán)力身份的行政主體簽訂“政府合同”或“采購合同”時，該合同中具有公權(quán)力身份的行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)。英國學(xué)者韋德指出，英國政府合同“除了普通合同法外，沒有專門管轄它們的合同的法律體系”“地方當(dāng)局與其他公共機(jī)構(gòu)的行政合作可以由合同來進(jìn)行安排，從而使雙方可以為堆放提供服務(wù)。與公共機(jī)構(gòu)的服務(wù)合同，除與王室簽訂的合同外，都與其他合同一樣，是建立在‘普通法律’的基礎(chǔ)之上的”[英]韋德著，駱梅英、蘇苗罕、周華蘭、盧超、王瑞雪譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.487-490.。[英]彼得·萊蘭，戈登·安東尼著，楊偉東譯.英國行政法教科書[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.206.[英]韋德著，駱梅英、蘇苗罕、周華蘭、盧超、王瑞雪譯.行政法[M].北京：中國大百科全書出版社，1997.487-490.綜上所述，在英國，行政主體是否具有公權(quán)力身份，決定了行政優(yōu)益權(quán)的行使。而在英國的實踐中，多數(shù)合同建立在“普通法律”基礎(chǔ)之上，因此，行政優(yōu)益權(quán)在英國適用空間較小。（4）以特許權(quán)形式的格式條款嚴(yán)格限制行政優(yōu)益權(quán)美國是將行政優(yōu)益權(quán)以特許權(quán)形式加以限制的典型國家。美國教授施瓦茨認(rèn)為，如果法律給予個人以前沒有的權(quán)利，那么他得到的這種權(quán)利就是“特許權(quán)”伯納德·施瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].北京：群眾出版社，1985.11-13.。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南指出，行政合同中對的行政特權(quán)不能被過度使用，不能破壞行政合同“平等地對待不平等的人”的本質(zhì)[美]JamesM.Buchanan著，顧肅譯.自由的界限——無政府與利維坦之間[M].臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司.2002.16.。在美國，為了維護(hù)公共利益，在行政合同履行過程中，政府擁有很多這樣的特許權(quán)。這些特權(quán)作為格式條款寫入合同，而不用經(jīng)過雙方協(xié)商。這些特許權(quán)使行政機(jī)關(guān)最大程度的維護(hù)公共利益，履行自身職能。政府協(xié)議的規(guī)范主要是一般民事立法和政府有關(guān)的規(guī)定。而在特許權(quán)之外，屬于平等主體的契約權(quán)利關(guān)系?？梢?，美國為防止行政優(yōu)益權(quán)濫用，采用立法方式的特許權(quán)限制行政優(yōu)益權(quán)的空間。伯納德·施瓦茨著，徐炳譯.行政法[M].北京：群眾出版社，1985.11-13.[美]JamesM.Buchanan著，顧肅譯.自由的界限——無政府與利維坦之間[M].臺北：聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司.2002.16.2、國內(nèi)研究綜述我國學(xué)術(shù)界對行政協(xié)議制度研究較多，但行政協(xié)議制度研究系統(tǒng)性、深入性不夠。對于行政優(yōu)益權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)涵、邊界等問題還存在許多爭議。在我國學(xué)術(shù)界，對行政優(yōu)益權(quán)研究的分歧主要集中于三個層面的問題：（1）具體內(nèi)容問題在我國，大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)該賦予行政主體一些“特權(quán)”，但對于該權(quán)力的名稱，存在較大爭議。戚建剛和李學(xué)堯在《行政合同的特權(quán)與法律控制》中將此權(quán)利稱為“行政特權(quán)”；應(yīng)松年在《行政法學(xué)新論》中將此權(quán)利稱為“行政優(yōu)益權(quán)”；袁維勤在《論行政合同的性質(zhì)》中將此權(quán)利稱為“行政優(yōu)先權(quán)”；余凌云在《行政契約論》中將此權(quán)利稱為“主導(dǎo)型權(quán)利”。此外，許多專家學(xué)者都對行政主體特權(quán)的具體內(nèi)容作了詳細(xì)探討。余凌云在《行政契約論》中之處行政優(yōu)益權(quán)包括對行政合同的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對不履行行政合同義務(wù)的想對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)及直接解除合同的權(quán)力、對違約構(gòu)成違法的相對方處以行政制裁措施的權(quán)力、在情勢變更下單方變更解除合同的權(quán)力、對行政合同的解釋性權(quán)力。陳琦在《行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)及法律規(guī)制》中指出行政合同中行政優(yōu)益權(quán)包括發(fā)起行政合同的權(quán)力、指導(dǎo)監(jiān)督行政合同的權(quán)力、制裁權(quán)、強(qiáng)制相對人履行行政合同的權(quán)力。（2）內(nèi)涵定位問題朱新力教授在《行政合同的基本特性》一文中之處行政優(yōu)益權(quán)指在普通合同中不可能享有的權(quán)力。高守松在《論我國行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的立法完善》一文中指出行政合同中行政優(yōu)益權(quán)指基于行政法律關(guān)系規(guī)定或行政合同中具體條款的約定，為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)、維護(hù)公共利益，行政主體單方享有的，不經(jīng)行政相對人同意就可以行使的行政特權(quán)。馬迪在《論行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)及其法律控制》一文中認(rèn)為行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)是公共利益，其本質(zhì)是一種強(qiáng)制性的公權(quán)利，具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)可以采取任何必要的措施執(zhí)行和管理合同。（3）權(quán)力制衡問題第一，關(guān)于社會權(quán)力的內(nèi)涵。學(xué)者郭道暉在《論國家權(quán)力和社會權(quán)力》中提出，社會權(quán)力即社會主體以其所擁有的社會資源對社會的支配力。江平教授認(rèn)為，社會權(quán)力是由私權(quán)發(fā)展而來，是一種擴(kuò)大了的私權(quán)。學(xué)者鐘瑞久認(rèn)為，由于社會權(quán)力的對象是公共事務(wù)，因此它具有公共屬性，屬于公權(quán)范疇。第二，關(guān)于社會權(quán)力在行政管理中的作用和影響。國內(nèi)學(xué)者一般認(rèn)為社會權(quán)力能夠?qū)珯?quán)力進(jìn)行監(jiān)督和制衡，能夠促進(jìn)政府行政行為合法化。郭道暉教授認(rèn)為，由于傳統(tǒng)上的以權(quán)力制衡權(quán)力的制度設(shè)計能否實現(xiàn)，在相當(dāng)程度上取決于公權(quán)力在整體上能否保障權(quán)力的合理分配和行駛，這就相當(dāng)于公權(quán)力的自律，而該權(quán)力制衡具有自身的制度缺陷，因此以社會權(quán)力制衡公權(quán)力是對權(quán)力制衡的補(bǔ)充。江平教授認(rèn)為，在國家、社會、個人三者發(fā)生利益沖突時，社會權(quán)力可以起到潤滑劑的作用。第三，行政管理中社會權(quán)力與公權(quán)力的關(guān)系。多數(shù)學(xué)者認(rèn)同國家權(quán)力來源于社會權(quán)力，二者互相依存、相互制衡。學(xué)者方園、申來津認(rèn)為，社會權(quán)力是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，國家權(quán)力是社會權(quán)力的保障，二者具有沖突和制衡的關(guān)系。學(xué)者吳克昌認(rèn)為，一種社會形態(tài)的有序運行過程本質(zhì)上表現(xiàn)為一元的政治權(quán)力和多元的社會權(quán)力的博弈和統(tǒng)合過程。郭道暉教授認(rèn)為，公權(quán)力來自于社會權(quán)力，二者在來源和目的方面具有共性；二者又是相互獨立的存在，具有很多不同之處，如權(quán)力主體不同、強(qiáng)制力不同、穩(wěn)定性不同等，二者之間存在相互依賴、監(jiān)督