法考與司法考試之違法阻卻事由真題與解析

(多選題)嚴重精神病患者乙正在對多名兒童實施重大暴力侵害，甲明知乙是嚴重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行為，雖然造成乙重傷，但保護了多名兒童的生命。觀點：①正當防衛(wèi)針對的“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提②正當防衛(wèi)針對的“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提③正當防衛(wèi)針對的“不法侵害”不以防衛(wèi)人是否明知侵害者具有責任能力為前提④正當防衛(wèi)針對的“不法侵害”以防衛(wèi)人明知侵害者具有責任能力為前提結論：a.甲成立正當防衛(wèi)b.甲不成立正當防衛(wèi)就上述案情，觀點與結論對應錯誤的是下列哪些選項？A.觀點①②與a結論對應；觀點③④與b結論對應B.觀點①③與a結論對應；觀點②④與b結論對應C.觀點②③與a結論對應；觀點①④與b結論對應D.觀點①④與a結論對應；觀點②③與b結論對應【參考答案】ACD【考點】正當防衛(wèi)【解析】正當防衛(wèi)的前提條件的現實的不法侵害。不法侵害的認定，是否要求侵害人達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力，根據犯罪論體系的不同存在不同的理解。①按照傳統(tǒng)的“四要件”犯罪論體系，不法侵害是指達到刑事法定年齡、具有刑事責任能力的人在故意、過失心里支配下實施的不法侵害。按照該觀點，對于明知未達到法定年齡、不具有責任能力的人的不法侵害，就不允許正當防衛(wèi)，只能進行緊急避險。②按照違法-責任階層理論體系與客觀的違法性論，不法侵害僅指客觀上侵犯法益的行為。按照該觀點，只要客觀上實施了侵犯法益的行為，就屬于不法侵害，就可以對其實施正當防衛(wèi)。本案中，乙客觀上實施了侵犯法益的行為，但屬于沒有責任能力的人；甲明知乙沒有責任能力，為阻止其違法行為將其打成重傷。觀點①認為，“不法侵害”不以侵害者具有責任能力為前提，即只要客觀有法益侵犯可能即可認定“不法侵害”。按照該觀點，甲成立正當防衛(wèi)。觀點②認為，“不法侵害”以侵害者具有責任能力為前提，即沒有責任能力者實施的行為不可能成為“不法侵害”。按照該觀點，甲不成立正當防衛(wèi)。觀點③其實是從主觀方面對觀點①的闡釋，“不法侵害”不以防衛(wèi)人是否明知侵害者具有責任能力為前提，即客觀上不要求侵害者具有責任能力，主觀上當然也就不要求明知侵害者具有責任能力。按照該觀點，甲成立正當防衛(wèi)。觀點④其實是從主觀方面對觀點②的闡釋，“不法侵害”以防衛(wèi)人明知侵害者具有責任能力為前提，即客觀上要求侵害者具有責任能力，主觀上要求防衛(wèi)人明知侵害者具有責任能力。按照該觀點，甲不成立正當防衛(wèi)。綜上，按照觀點①③，甲成立正當防衛(wèi)；按照觀點②④，甲不成立正當防衛(wèi)AB選項正確。本題正確答案為ACD。（單選題）魚塘邊工廠倉庫著火，甲用水泵從乙的魚塘抽水救火，致魚塘中價值2萬元的魚苗死亡。倉庫中價值2萬元的商品因滅火及時未被燒毀。甲承認倉庫邊還有其他幾家魚塘，為報復才從乙的魚塘抽水。關于本案，下列哪一選項是正確的？A.甲出于報復動機損害乙的財產，缺乏避險意圖B.甲從乙的魚塘抽水，是不得已采取的避險行為C.甲未能保全更大的權益，不符合避險限度要件D.對2萬元魚苗的死亡，甲成立故意毀壞財物罪【參考答案】B【考點】緊急避險【解析】避險意圖是成立緊急避險的主觀條件，指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險。避險意圖包含避險認識和避險意志，前者是指認識到法益存在客觀危險，后者是指出于保護法益的目的。只要具有避險認識和避險意志，足以認定避險意圖（有觀點主張只要避險認識即可），而與避險的動機無關。主觀上至少要求避險人認識到避險可能性的存在，即要有避險認識，但不需要有保護法益的動機，避險動機不是成立緊急避險的主觀必備要素。A項：甲認識到工廠倉庫存在危險，具有避險認識；從魚塘抽水的目的是救火，是為了避免倉庫及其中的物品被燒毀，故應認定甲具有避險意圖。至于甲出于報復動機損害乙的財產，并不影響避險意圖的判斷，A錯誤。B項：緊急避險中的避險行為是指不得已實施損害其他合法利益從而保護了處于危險中的合法利益。當倉庫燃燒，威脅到里面貨物的時候，甲沒有其他選擇，在不得已的情況下，通過損害乙的財產利益，從其水塘中抽水避免了火災，保護了倉庫里的貨物，其行為完全符合避險行為的條件，B正確。C項：緊急避險要求滿足限度條件，即避險行為“沒有超過必要限度造成不應有的損害”。對此，刑法理論存在不同的理解。一方面，我國傳統(tǒng)刑法理論要求保護的利益必須大于被犧牲的利益，按照這種觀點，甲的行為保護了價值2萬元的商品，犧牲了乙的價值2萬元的魚苗，甲的行為不符合緊急避險的限度條件。當然，如果考慮到倉庫本身的價值，則可以認為保護的利益大于犧牲的利益，符合避險限度條件。另一方面，與傳統(tǒng)觀點相反的理論則認為，《刑法》沒有要求保護的利益必須大于犧牲的利益，而是沒有超過必要限度造成不應有的損害。因此，即使保護的利益大于犧牲的利益，如果屬于超過必要限度造成不應有的損害，也可能是避險過當；相反，即使保護的利益等于犧牲的利益，按照功利主義立場，為了避免社會利益整體受損，也可能屬于“沒有超過必要限度造成不應有的損害”，完全符合避險限度的條件。按照這一理解，甲保護的利益和犧牲的利益相等，表明其法益侵害為零，沒有超過必要限度造成不應有的損害，符合避險限度的要求。C選項說法錯誤?！咀⒁狻緾選項考核的內容表明緊急避險理論在司法考試中已經發(fā)展了，需要大家掌握更新的理論。D項：根據以上對甲的行為的分析，甲的行為符合緊急避險的起因條件，具有避險意圖，屬于不得已損害他人合法利益的行為，沒有超過必要限度造成不應有的損害，符合限度條件，故甲的行為屬于緊急避險，不成立故意毀壞財物罪。D選項說法錯誤。綜上所述，本題正確答案為B。（單選題）關于正當防衛(wèi)與緊急避險，下列哪一選項是正確的？A.為保護國家利益實施的防衛(wèi)行為，只有當防衛(wèi)人是國家工作人員時，才成立正當防衛(wèi)B.為制止正在進行的不法侵害，使用第三者的財物反擊不法侵害人，導致該財物被毀壞的，對不法侵害人不可能成立正當防衛(wèi)C.為擺脫合法追捕而侵入他人住宅的，考慮到人性弱點，可認定為緊急避險D.為保護個人利益免受正在發(fā)生的危險，不得已也可通過損害公共利益的方法進行緊急避險【參考答案】D【考點】正當防衛(wèi)、緊急避險【解析】A項：《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！睋?，防衛(wèi)人不必是國家機關工作人員，普通公民同樣可以為保護國家利益實施正當防衛(wèi)。A選項錯誤。B項：使用第三者的財物反擊不法侵害人的，對不法侵害人而言，該反擊行為屬于防衛(wèi)行為，構成正當防衛(wèi)；對第三者而言，反擊者通過損害第三者的財物避免自己所面臨的危險，構成緊急避險。B選項認為反擊行為導致第三者的財物被毀壞的，對不法侵害人不能成立正當防衛(wèi)，這是錯誤的。C項：緊急避險所要避免的危險，是指本人、他人或國家的法益遭受損害的威脅。危險的來源有：第一，自然災害；第二，野生動物襲擊；第三，他人的侵害。他人的合法行為不能視為對法益的危險，不能為了避免他人的合法行為而進行緊急避險。針對合法的正當行為，我們只能忍受和接受，不能將利益受損的風險轉嫁給其他人。警察的合法追捕，被追捕者在法律上有接受被捕的義務，不能認為其合法權益正面臨著危險，且其侵入他人住宅的行為也沒有保全更為重要的利益，故不成立緊急避險。據此，C選項錯誤。D項：成立緊急避險，要求：保護的法益>損害的法益。在法益衡量上，不存在國家法益>公共法益（社會法益）個人法益，也不存在個人法益>社會法益>國家法益。例如，為了保護個人法益，可以通過損害公共法益或國家法益來緊急避險。又如，為了保護國家法益，可以通過損害某些個人法益來緊急避險。只要符合