《勞動關(guān)系認定中的從屬性探析》4500字

勞動關(guān)系認定中的從屬性分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u28000勞動關(guān)系認定中的從屬性分析綜述 143671.1從屬性概述 1255211.2人格從屬性及其變化 239471.3經(jīng)濟從屬性及其變化 3192731.4組織從屬性及其變化 51.1從屬性概述英美法系國家勞動關(guān)系認定多采取“控制性”因素，考察雇主對雇員工作的控制程度。如英國法院的控制標(biāo)準(zhǔn)、組織標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)、多種因素標(biāo)準(zhǔn)等SimonSimonDeakinandGillianSMorris,Laborlaw(6thed),HeartPublishingLtd,2012,p.145-169.王倩,朱軍.德國聯(lián)邦勞動法院典型判例研究,法律出版社2015年版.由于我國法律沒有對勞動關(guān)系的認定做出規(guī)定，因此司法實踐中將原勞動與社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位間就實現(xiàn)社會化生產(chǎn)而產(chǎn)生的社會關(guān)系。形式上，勞動關(guān)系按照平等協(xié)商的原則建立，是勞動者與用人單位相互選擇的結(jié)果。用人單位雇用勞動者，通過社會化勞動過程獲得利益，勞動者通過勞動給付獲得報酬和賴以生存的物質(zhì)資料。實質(zhì)上，勞動關(guān)系一經(jīng)建立，勞動者即受用人單位支配，勞動力的使用和勞動者的人身緊密相連，勞動力消耗的過程也是社會化生產(chǎn)實現(xiàn)的過程。勞動關(guān)系兼有財產(chǎn)性和人身性，平等性和從屬性的特點，這就意味著勞動者在為用人單位提供勞動過程中處于弱勢地位，需要勞動法對其進行傾斜保護，矯正民法雇傭契約的平等原則以實現(xiàn)實質(zhì)正義。對勞動關(guān)系從屬性判斷，學(xué)界存在單一人格從屬性的“一分法”；主張人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的“二分法”；人格從屬、經(jīng)濟從屬、組織從屬的“三分法”（我國）；還有部分學(xué)者主張將技術(shù)從屬性、階級從屬性等作為獨立判斷標(biāo)準(zhǔn)的其他判斷方法黃越欽.勞動法新論,中國政法大學(xué)出版社2黃越欽.勞動法新論,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第94-95頁.1.2人格從屬性及其變化德國勞動法將人格從屬性視作判斷勞動關(guān)系的決定性標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過多年的理論和實踐，學(xué)界提出從屬性應(yīng)為類概念而非確定范圍的概念，其通過一系列的標(biāo)志來確定，但在具體運用時不需要每一個要素均具備。具體來說，需要考慮勞動者是否服從雇主的指示；勞動者是否加入雇主的勞動組織；生產(chǎn)工具和生產(chǎn)場所由誰提供；勞動給付是否只由親自完成；雙方關(guān)注的是勞動給付過程還是結(jié)果；薪酬計算方法等因素。我國確認人格從屬性根據(jù)的是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理”這一條文。我國學(xué)界主要通過列舉的方式對人格從屬性進行闡述，總體上達成了共識。有學(xué)者肖竹.勞動關(guān)系從屬性認定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成[J].法學(xué),2021(02):160-176.從雇主和雇員視角對人格從屬性進行界定，從雇主視角的人格從屬性主要表現(xiàn)為：第一，雇主對雇員的指揮權(quán)，即雇主有權(quán)決定雇員何時何地以何種手段從事何種工作，雇員則持續(xù)性的處于隨時可以工作的狀態(tài)；第二，雇主有權(quán)對雇員的勞務(wù)給付過程和內(nèi)容進行監(jiān)督；第三，雇主有權(quán)對不遵守勞動規(guī)則紀律的雇員進行懲戒和處分，從而維持企業(yè)組織內(nèi)的秩序。從雇員視角的人格從屬性體現(xiàn)為：第一，雇員應(yīng)親自履行勞務(wù)，不得由第三人履行；第二，雇員對雇主付忠實義務(wù)，排他的專屬的為雇主履行勞務(wù)給付，不得同時為他人工作；第三，雇員為雇主的利益而非自己的營業(yè)進行勞動，雇員依附于雇主。另有學(xué)者黃越欽.勞動法新論,中國政法大學(xué)出版社2003肖竹.勞動關(guān)系從屬性認定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成[J].法學(xué),2021(02):160-176.黃越欽.勞動法新論,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第95頁.李干.勞動者人格從屬性的理論闡述,華東政法大學(xué)2017年博士學(xué)位論文.平臺用工以下平臺用工中的平臺均指“組織交易型”平臺以下平臺用工中的平臺均指“組織交易型”平臺1.3經(jīng)濟從屬性及其變化大陸法系和英美法系均認為經(jīng)濟從屬性指向“雇員的弱勢地位和雇員以勞動換取雇主的對價給付”。經(jīng)濟從屬性是雇員為雇主工作并從雇主處獲得勞動報酬以滿足日常生活和個人發(fā)展需要，與人格從屬性不同，經(jīng)濟從屬性的內(nèi)涵在學(xué)界爭議較大。部分學(xué)者認為，雇員必須通過向雇主提供勞動才能夠生存，雙方因此產(chǎn)生的不平等地位構(gòu)成了經(jīng)濟上的從屬張睿佳.試論勞動關(guān)系從屬性的司法判斷[C]//《上海法學(xué)研究》集刊（2020年第19卷總第43卷）——東南大學(xué)文集.,2020:198-211.DOI:10.26914/kihy.2020.055916.。另有學(xué)者指出，經(jīng)濟從屬性的重點在于勞動者不是為自己營業(yè)勞動，而是利用他人生產(chǎn)資料，為他人的利益進行勞動，經(jīng)濟從屬性是勞動關(guān)系區(qū)別于其他關(guān)系的關(guān)鍵楊通軒.勞動者的概念與勞工法,張睿佳.試論勞動關(guān)系從屬性的司法判斷[C]//《上海法學(xué)研究》集刊（2020年第19卷總第43卷）——東南大學(xué)文集.,2020:198-211.DOI:10.26914/kihy.2020.055916.楊通軒.勞動者的概念與勞工法,《中原財經(jīng)法學(xué)》2001年第７期.田思路.工業(yè)4.0時代的從屬勞動論,法學(xué)評論,2019(01),84.同前注20，張睿佳文.平臺用工中，以網(wǎng)約車為例，除專職司機外，大部分司機采取兼職的方式為平臺服務(wù)，收費標(biāo)準(zhǔn)由平臺確定，司機沒有定價權(quán)和議價權(quán)，提供服務(wù)結(jié)束后，平臺通過抽成實現(xiàn)自身盈利，抽取的比例與扣除的相關(guān)規(guī)則也由平臺決定。同時，平臺算法為保證勞動者的在線率，增加顧客粘性，往往通過溢價訂單、紅包激勵、等級分層等多種形式推動勞動者對平臺的依賴，司機處于時刻被管控的狀態(tài)，他們雖然在工作時間和工作地點等具體內(nèi)容上擁有選擇權(quán)，但為了獲得生活來源，不得不遵從平臺的規(guī)則，其自由程度大大減少。盡管部分司機使用自己的車輛，擁有部分生產(chǎn)資料，但信息和技術(shù)手段才是其進行工作的重要生產(chǎn)資料，是否派單、何時派單、路線規(guī)劃等都決定著工作效率，和盈利密切掛鉤，這些數(shù)據(jù)由平臺公司提供和控制。實際上，多數(shù)勞動者進行平臺就業(yè)是其迫于生存壓力的被動選擇。他們由于學(xué)歷、技能、人脈、信息上的劣勢，只能通過低門檻的平臺就業(yè)獲得唯一收入?？梢?，平臺用工的背景下，勞動者仍然是為用人單位的利益而工作并在用人單位提供勞務(wù)獲取相應(yīng)的報酬，平臺仍然處于強勢地位，經(jīng)濟從屬性并沒有發(fā)生變化，甚至因互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和算法的發(fā)展而進一步增強。1.4組織從屬性及其變化在我國勞動關(guān)系判定過程中，組織從屬性指勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。美國Borello判斷規(guī)則也存在這一判定要素，即考察雇員提供的服務(wù)是否是雇主業(yè)務(wù)的組成部分。日本吉田美喜夫教授主張，應(yīng)在“人格從屬性”的基礎(chǔ)上重視組織從屬性，以此擴大勞動者的概念。在德國，組織從屬性盡管沒有取得理論上獨立地位，但事實上豐富了人格從屬性內(nèi)涵。但也有學(xué)者認為組織從屬性無獨立存在的必要，他們認為組織從屬性不過是將雇主對雇員的直接指揮視作組織上的間接指揮，組織從屬性只是人格從屬性或經(jīng)濟從屬性下特征之一。黃程貫.勞動法,國立空中大學(xué)印行2001年版,6黃程貫.勞動法,國立空中大學(xué)印行2001年版,64.

平臺用工中，從表面上看，特定的工作場所、工服、工牌可以使人們自然而然將勞動者與企業(yè)聯(lián)系起來；從實質(zhì)上看，平臺通過APP向客戶提供服務(wù)，收取服務(wù)費后再按一定比例和周期發(fā)放給勞動者，這與平臺作為信息中介發(fā)布廣告促進勞動者與客戶的交易形式全然不同，勞動者與平臺間存在業(yè)務(wù)相關(guān)性，一定程度上成立組織上的從屬。而互聯(lián)網(wǎng)時代，隨著行業(yè)分工細化、經(jīng)營范圍多元化和外包業(yè)務(wù)發(fā)展，各企業(yè)間業(yè)務(wù)范圍變得模糊，一個企業(yè)除主營業(yè)務(wù)外往往也存在許多輔助業(yè)務(wù)，這些因素均導(dǎo)致判斷企業(yè)業(yè)務(wù)范圍的難度增大，