“形合實獨”：中國合議制度的困境與出路的研究

1、“形合實獨”：中國合議制度的困境與出路 關鍵詞: 形合實獨 合議制度 合議庭 承辦人內(nèi)容提要: “形合實獨”是我國合議制度的一大弊端。本文詳細分析了“形合實獨”的現(xiàn)狀、成因，并對其弊端進行了具體評析。在此基礎上，作者指出要改變“形合實獨”的狀況，必須采取措施改革案件承辦人制度、健全案件的程序分流機制、完善陪審員制度以及保障合議庭獨立審判權的行使。隨著經(jīng)濟市場化、政治民主化以及法治理念在中國的日益推行，我國現(xiàn)存訴訟制度、司法制度面臨著破舊立新的變革。目前實踐中正如火如荼開展著的司法改革無疑是回應這種要求的重要舉動，其中有關合議制度的改革無疑引人注目。然而，中國合議制度存在的一大弊端-“形合實獨”

2、卻往往有意無意為人們所忽視。本文擬就此略抒管見，以期引起學界重視。一、現(xiàn)狀：“形合實獨”的困惑對于“合議”，辭海的解釋為：“合，協(xié)商、共同;議，商量、討論;合議，指多人共同商量討論?！瘪R克斯韋伯則認為：“從歷史上看，合議有過兩重含義：a)同一個職務由多人擔任，或者若干職務處于相互間直接權限的競爭之中，相互間有否決權。b)合議的意志形成：只有通過若干人的合作，才能使一項命令合法產(chǎn)生，或者采取多數(shù)表決的原則。”由此可見，司法中的合議制度，是指一種實行多人參與、共同裁判的集體決策機制。由于與獨任審判相比，合議審判在體現(xiàn)司法民主化、實現(xiàn)司法決策科學化、抑制司法專橫以及促進才智發(fā)展等方面別具優(yōu)勢，故廣泛

3、存在于各國訴訟立法及司法實踐中。我國訴訟法及法院組織法也對合議制度作出了明確規(guī)定，按照這些規(guī)定，合議審判是原則，獨任審判適用于少數(shù)情況。然而，立法所規(guī)定的必須廣泛適用的合議制度在實踐層面卻發(fā)生嚴重異化，呈現(xiàn)出“形合實獨”的特點，即合議庭全體組成人員共同參與、集體決策的表相下是案件承辦人一人唱“獨角戲”，并在實質(zhì)意義上決定著案件的最終處理結果。具體而言，這種“形合實獨”在司法實踐中主要表現(xiàn)在兩方面：一方面是案件承辦人在合議庭中的地位突出，作用明顯;另一方面，與此相對應，合議庭其他成員的作用則趨于弱化和形式化。承辦人的強大作用表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，承辦人包攬了絕大部分的實質(zhì)性審理活動，包括：1

4、.庭審前閱讀案件材料，擬定調(diào)查提綱，從事必要的調(diào)查、詢問工作，指導書記員送達訴訟文書及開展各種審前準備工作，同時還要負責與公訴方(原告方)、辯護方(被告方)見面交換意見，必要時組織雙方互相展示證據(jù)，在此基礎上制作庭審提綱等等;2.庭審時若承辦人擔任審判長，則行使審判長職權主持庭審工作;3.案件開庭后，合議庭需要依職權或依當事人申請進行補充調(diào)查、收集證據(jù)時，一般也由承辦人在書記員協(xié)助下進行;4.主持雙方當事人之間的調(diào)解活動;5.案件評議討論時，一般情況下都由承辦人負責提出關于事實認定與法律適用的初步意見，并首先發(fā)表意見，其他合議庭成員主要圍繞承辦人的意見展開討論;6.若案件須報審委會討論決定時，

5、承辦人負責撰寫有關匯報材料，列席審委會會議并向?qū)徫瘯R報案情，介紹合議庭討論意見;7.案件評議結束后或?qū)徫瘯Q定或院、庭長審批后，一般由案件承辦人負責制作判決書;8.案件審結后，根據(jù)需要制作審結報告或辦理其他事后事宜。 1 1其二，承辦人對案件的最終處理結果在合議庭內(nèi)存在相對最大的權威和影響。這一方面是由于習慣上承辦人負責提出初步審理方案;另一方面也是由于其最熟悉案情并且在司法實務中長期存在以承辦人為責任主體、行為主體的作法及相應的尊重承辦人心理。所以，承辦人的處理意見特別是對事實認定的看法，往往也包括對法律適用的主張得以成為定案意見。與上相應，合議庭其它成員的作用嚴重虛化，很難對案件的審理發(fā)

6、揮實質(zhì)性的作用。二、成因：“形合實獨”的緣起我國現(xiàn)行合議制度“形合實獨”狀況的形成與以下幾方面的情況密切相關：首先是與以法官個人為主體的案件分配與操作機制密切相關。長期以來，我國法院內(nèi)部實行案件按人分配，而非按合議庭分配，這種責任到人的機制導致法官個人作為承辦人成為案件的行為主體，承擔案件審理的絕大部分工作;另一方面，案件的承辦數(shù)量和辦理狀況又直接與承辦人的薪金、升遷、獎懲等實際利益密切相聯(lián)，與合議庭其他成員關系相對不大，承辦人已事實上成為案件的主要責任主體。由此，盡管立法將絕大多數(shù)案件的討論決定權賦予合議庭，但由于司法實踐中法定權利義務主體-合議庭與實際權利義務主體-案件承辦人的錯位，真正對

7、案件十分關心，從案件開始到結束始終參與、負責到底的主體只是承辦人，而非組成合議庭的其他成員，這就為合議制度中“形合實獨”狀況的形成提供了制度空間與生存土壤。其次出于提高辦案效率的考慮。司法活動是一個大量耗費社會資源的過程，在社會總量供給有限的情況下，為了實現(xiàn)訴訟的目的，必須合理配置司法資源，高效利用現(xiàn)有的司法手段，追求訴訟效率的提高。建國以來，特別是改革開放以來，國家對司法資源總量投人(包括人力、物力、財力)的增長速度遠遠落后于各類案件的增長速度，以1988年至1卯8年這十年為例，全國法院系統(tǒng)受理的各類案件數(shù)量從165萬件增加到588萬件，增加了133%,與此同時，法院人員的數(shù)量從13萬人增加

8、到17萬人，僅增加了43%。在一定時期司法資源總量投人相對固定的前提下，法院審理不斷增加的訴訟案件時不得不在制度框架外尋找途徑解決日益嚴重的案件積壓問題。由此，要保證審判機器得以運行，惟一的辦法只能是加重每個辦案人員的工作量。這就不可能要求非承辦人同承辦人一樣，事事俱為;否則，已經(jīng)超負荷運轉(zhuǎn)的刑事審判機器將完全癱瘓。故只能是合議前由承辦人一人審查案情，合議時其他審判人員聽案。因此，除了承辦人自始至終全面參與并影響決定案件的審理進程外，其他人只是臨時性地參與，以便有更多時間去經(jīng)手自己承辦的案件?！靶魏蠈崻殹背蔀榉ㄔ航鉀Q效率問題的一種權宜措施。第三在于陪審員的作用難以充分發(fā)揮。陪審制度是體現(xiàn)司法民

9、主的重要形式，許多法院在一審中都聘請了陪審員。但是，盡管陪審員與職業(yè)法官在法律上享有同等的事實認定權和法律適用權，長期以來，由于與陪審員參加訴訟相關的一系列制度如資格認定、選聘、待遇保障等的闕如，導致司法實踐中一方面公民不愿意擔任陪審員，另一方面在擔任陪審員后又往往由于受各方面條件的制約無法真正發(fā)揮作用，這樣在有陪審員參加的合議制度中就不可避免出現(xiàn)承辦人控制與操縱合議庭的情況出現(xiàn)。第四在于合議庭獨立審判權的有限性。眾所周知，合議庭審理案件時，在內(nèi)往往受到院、庭長及審委會的影響和制約，在外又無法排除上級法院、地方權威部門等的干預，導致法律賦予的獨立審判權被分割與侵蝕，實踐中“審者不判”、“判者不

10、審”，審理權與判決權嚴重分離就是其主要表現(xiàn)形式。這種狀況既是我國現(xiàn)行合議制度的重要特點，同時也在某種程度上導致了“形合實獨”的產(chǎn)生。道理很簡單，在合議庭對案件只有審理權而無判決權的背景下，實質(zhì)意義上的“合議”因為無法對案件作出終局性處理結果，已沒有太大的必要了。三、評析：“形合實獨”的弊端合議制度“形合實獨”的狀況在中國特定的歷史條件下形成并發(fā)展起來，具有一定的必然性。正是因為如此，其在實踐中也有一定的存在合理性，比如說對于提高訴訟效率就不無好處。但總體而言，這種“形合實獨”導致制度適用與設計的初衷被扭曲，導致司法二元化現(xiàn)象的產(chǎn)生。我們認為，合議制度與獨任制度相比具有前面提及的多方面優(yōu)勢，也正

11、是基于這些考慮，我國立法才廣泛規(guī)定了對大多數(shù)案件應當適用合議庭進行審理。但從現(xiàn)實運作狀況來看，由于合議制度中承辦人地位的中心化和其他成員參與的形式化，合議制度呈現(xiàn)出“形合實獨”的狀況，導致立法初衷被嚴重扭曲，無法收到預期的功效，主要表現(xiàn)在：1.決策集思廣益被形式化。合議制度只有通過合議庭成員的積極參與和有“合”有“議”才能實現(xiàn)發(fā)揮集思廣益的功效，保證決策的科學化。在我國現(xiàn)行的合議制度中，由于事實上形成以承辦人為核心的格局，加之合議機制簡單化，合議庭成員之間缺乏論辯式交流，這樣就難以對正在審理的訴訟案件進行多角度的全面審視，難以通過激烈爭辯去挖掘案件的癥結，進而對案件做出更加科學的裁判。2.司法

12、民主化的意義被大大降低。應當指出，無論是混合式合議制度(由職業(yè)法官與普通公民共同參與案件審理)，還是職業(yè)合議制度(由職業(yè)法官組成合議庭參與案件的審理)都是司法民主化的表現(xiàn)，但在現(xiàn)行司法實踐中，這種意義已被大大降低。一方面，由于各種保障性制度的圈如，普通民眾本來擔任陪審員參加訴訟的積極性就不高，一旦成為陪審員后，在事實上對案件處理并不具有實質(zhì)性的影響力，只是“橡皮圖章”和“表決機器”，這樣便進一步加深了社會對陪審制度的虛無感;另一方面，如前所述，由于承辦人事實上成為合議庭的行為主體和責任承擔者，在由職業(yè)法官組成的合議庭中，其他合議庭成員一般不會對案件投人過多的精力，這樣當承辦人唱“獨角戲”時，自

13、然也就談不上司法決策民主性了。3.抑制司法專橫難度增加。一方面，合議庭事實上以案件承辦人為中心，由其一個人唱“獨角戲”，這本身就是一種個人化決策，容易導致司法專橫;另一方面，由于案件承辦人是以合議庭的名義對外行事，其一切職務行為均應視為合議庭的行為，加之合議庭內(nèi)部缺乏明確的監(jiān)督制約機制，這就導致難以對承辦人進行有效監(jiān)控，不僅難以遏止司法腐敗，反而增加了腐敗發(fā)生的可能性。4.促進才智發(fā)展難以奏效。按照最初的立法設計，合議制度通過吸收普通民眾參加案件審理，能夠提供豐富的民間生活經(jīng)驗和技術，有利于審判人員才智的充分發(fā)展;同時，在職業(yè)法官組成合議庭時，法官通過共同審理案件，能夠收到交流經(jīng)驗、互通有無、

14、增長學識之功效。但案件承辦人的中心化和其他合議庭成員參與的形式化導致法官事實上決策的個人化，促進才智發(fā)展也就難以奏效。四、進路：“形合實獨”的改造針對我國合議制度“形合實獨”的成因，未來對現(xiàn)狀的改造應當著眼于以下幾方面舉措的切實推行：(一)改革案件承辦人制度我們認為，案件承辦人制度是合議庭內(nèi)部分工的體現(xiàn)之一，對于提高辦案效率、減少重復性事務勞動具有重要的意義，應予以繼續(xù)保留。但是，現(xiàn)行制度設計中對案件承辦人的不當定位卻導致了案件承辦人包辦代替合議庭的主要工作、其他成員形式參與，造成了“形合實獨”的狀況。因此，必須全面改革現(xiàn)行案件承辦人制度。首先，應當將案件承辦人的角色定位于合議庭的“代理人”或

15、“受托人”。在現(xiàn)代合議制度中，合議庭既是案件的決策者，又是案件的責任主體，包括承辦人在內(nèi)的合議庭所有成員只是合議庭的組成部分，對于合議庭審理的案件，其“承辦人”就是合議庭，打著合議庭名義但事實上以個人為主體承擔案件并進行操作的制度應當廢止。當然，合議庭對于自己“承辦”的案件，可以在合議庭內(nèi)部指定“承辦人”，以進行必要的分工，此時的案件承辦人在某種意義上已成為合議庭的“受托人”-只能在委托權限范圍內(nèi)以合議庭的名義行事，行為后果由合議庭承擔。這樣，原來意義上的案件承辦人就發(fā)生了角色和功能轉(zhuǎn)換，他們不在是作為業(yè)務庭職業(yè)法官對院庭長或?qū)徫瘯撠煟亲鳛楹献h庭的“代理人”進行訴訟活動，沒有經(jīng)過合議庭討

16、論決定，案件承辦人不得私自行事。由此，合議制度所要求的共同決策就能在很大程度上得到保證。其次，案件承辦人的職責也相應發(fā)生轉(zhuǎn)變。為了避免承辦人在合議庭中唱“獨角戲”，導致合議制度“形合實獨”，我們主張將其職責限定在程序性事務及合議庭委托的其他事務的辦理上，包括庭前開展必要的準備工作、受委托制作判決書、向?qū)徫瘯R報重大疑難案件等等。當然，如果案件承辦人與審判長由同一法官擔任時，承辦人還應享有審判長的其他職責和權限。這種承辦人職責的轉(zhuǎn)變能夠在相當大程度上避免合議庭“形合實獨”現(xiàn)象的出現(xiàn)，保證合議庭全體成員對案件的集體參與，共同決策。再次，隨著案件承辦人角色的轉(zhuǎn)換，現(xiàn)行以承辦人為核心的案件分配與操作機

17、制也應相應廢止。前文已經(jīng)指出，以法官個人為主體的現(xiàn)行案件分配與操作機制是導致合議庭“形合實獨”的重要原因。在承辦人的地位轉(zhuǎn)化為合議庭的“代理人”后，只能由合議庭作為承辦主體與責任主體，訴訟活動也應在合議庭的主持下進行。(二)健全案件的程序分流機制提高訴訟效率以應對日益增長的案件壓力是我國合議制度“形合實獨”的重要成因，因此，在改革現(xiàn)狀時，不能不充分考慮訴訟效率問題。一般而言，追求經(jīng)濟效率可通過以下幾種途徑來實現(xiàn)：一種是多投人多產(chǎn)出，以實現(xiàn)效率的最大化;一種是通過減少成本消耗，力求以最小的資源投人來達到效率的最大化;還有一種是投人的成本或資源不變，只是通過改進成本或資源的投入方式來實現(xiàn)效率的極大

18、化。實踐中，我們習慣于從第一種方式的角度考慮問題，實際上第二種、第三種方式應當是在資源稀缺的條件下更經(jīng)濟、更合理的解決方案。具體到訴訟活動中，除了考慮增加司法資源的投人外，更應強調(diào)通過對司法資源的優(yōu)化配置來實現(xiàn)訴訟效率的提高，而建立健全案件的程序分流機制正是在這方面的重要舉措。應該看到，嚴格意義上的合議制由于強調(diào)多人參與、平等參與、共同決策和獨立決策、因而從經(jīng)濟學角度考察，與獨任制相比是一種效率較低的決策方式。正因為如此，現(xiàn)代法治國家特別是英美法系各國，合議制一般僅限于重大、疑難、復雜案件的審理，而其余大多數(shù)糾紛的解決都是通過在各種簡易程序適用獨任制加以解決的。但在我國，適用合議制度審理案件是

19、一般的、普遍的原則，而適用獨任制則成為特殊的不常見的做法。具體而言，絕大部分的民事、經(jīng)濟、刑事案件的一審和全部行政案件的一審以及所有案件的二審、再審等都必須適用合議制度，只有事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大及的民事案件、少數(shù)輕微刑事案件能夠通過簡易程序進行獨任審判。這樣，本來并不富裕的司法資源就沒有得到合理配置，導致效率問題突出。因此，要改變“形合實獨”的現(xiàn)狀，就必須進行減少合議制度的適用范圍，進行適當?shù)某绦蚍至?。具體而言，對于民事、經(jīng)濟案件，可考慮大幅度增加一審中適用獨任制的案件范圍，只有在案件疑難、復雜或重大且當事人提出要求時才適用合議制。對于刑事案件，也應擴大簡易程序的適用范圍，考慮

20、對可能判處7年以下有期徒刑的案件，只要被告人同意，都可以實行獨任制。對于行政案件，應修改現(xiàn)行立法，在一審程序中適當增加能適用簡易程序的案件范圍。只有這樣，才能在保證在充分發(fā)揮合議功能，實現(xiàn)司法公正的同時，提高訴訟效率。實際上，與現(xiàn)行立法規(guī)定必須廣泛適用合議制度的情況相反，司法實踐中出于多種考慮，許多案件特別是通過調(diào)解結案的，一般都適用簡易程序搞獨任審判。據(jù)我們對某基層法院的調(diào)查，該院1卯5年、1卯6年由合議庭審結的民事經(jīng)濟糾紛案件，僅分別占當年所結民事經(jīng)濟糾紛案件總數(shù)的16.25%和12.59%。由此可見，縮小合議制度的適用范圍已勢在必行。(三)保障合議庭獨立審判權的行使合議庭獨立審判權的喪失

21、是導致合議制度“形合實獨”的重要原因。因此，改革“形合實獨”的現(xiàn)狀就必須采取措施切實保障合議庭獨立審判權的行使。在這方面有大量的改革舉措需要推行，包括在立法中明確規(guī)定“法官獨立”、改革法院的設置方式與財政體制等。但從現(xiàn)實操作性來看，應當在以下幾方面有所突破：1.取消院、庭長審批案件的權力減少法院內(nèi)部權力結構的中間層次，對于提高辦案效率，保證合議庭裁斷案件的自主性和獨立性具有十分重要的意義。從實踐中看，一方面，院、庭長審批案件不僅不能從根本上避免錯誤裁判，有時還因為院、庭長本身看法有誤導致與合議庭發(fā)生不必要的爭執(zhí)，影響及時結案;另一方面，目前院、庭長一般只能暫時否定合議庭處理意見，對于雙方爭執(zhí)不

22、下的案件，通常需要由審判委員會討論決定。因此，審批沒有實質(zhì)意義。取消院庭長審批權，就減輕了他們在審判業(yè)務方面過多的卻干不好的沉重負擔，使其能集中精力搞好司法行政工作和審判委員會工作;同時又提高了審判效率，巫需大力推行。2.改革完善審委會運作機制審委會是法院內(nèi)部事實上的最高審判組織，也是影響合議庭獨立審判權的重要因素，因此合議制度的完善離不開對審委會運作機制的改革。目前，圍繞審委會存廢及改革完善所引發(fā)的爭議已成為法學界近年來討論的熱點問題。我們認為，就審委會的改革而言，應當有中短期和長期之分。從長遠來看，審委會裁決案件的使案件審理權和判決權相分離，有違司法公正的訴訟理念;同時也與法官獨立的改革趨

23、向不一致，應當廢止。這樣，未來的審委會應當成為討論研究法院內(nèi)部重大事務、總結審判工作經(jīng)驗，進而實現(xiàn)法官自我監(jiān)督、自我約束、自我管理的內(nèi)部自治機構，不再行使對案件的決定權。就中短期改革來說，在保留審委會對少部分重大、疑難案件決定權的同時，至少應當進行以下幾方面的改革：首先，應根據(jù)不同審判領域組織專門性審判委員會。如民事、行政及刑事等案件的審判委員會，由正、副院長、各有關業(yè)務審判庭正、副庭長和該領域經(jīng)驗豐富的審判員組成，以擺脫目前審判委員會的“官會”性質(zhì)，使其真正具有“專家”會議的性質(zhì)，在“會診”特定種類案件時真正發(fā)揮出集體討論與決策的功能。其次，應調(diào)整審判委員會的工作重點。一是針對目前審判委員會

24、被過多具體案件(其中有許多屬于同一種類且基本情節(jié)相同者)的處理所框住，以致重復決策、事務主義嚴重的現(xiàn)狀，考慮將審判委員會對具體案件的討論范圍集中于那些涉及新型社會關系、經(jīng)濟關系的領域，以通過審判發(fā)展法律，充分發(fā)揮司法的能動作用;二是在社會轉(zhuǎn)型時期，審判委員會更應注意加強調(diào)查研究，總結審判工作經(jīng)驗，要把法院工作置于整個社會變革和開放的大系統(tǒng)中進行宏觀考察：既研究法院自身的審判工作，又研究社會經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型、政治體制的改革、思想文化的流變、道德觀念的演進及其對法院工作的影響，從而做到全局在胸、高屋建領地確定全院審判工作的主次輕重，進而正確指導合議庭的工作。再次，即便是依法必須提交審判委員會討論決定的案

25、件，原則上應保證合議庭對案件證據(jù)、事實的認定權，審判委員會只能對法律問題作出決定，以保證現(xiàn)代訴訟理念要求的直接言詞原則等得以貫徹。最后，審判委員會參與具體案件裁決應從程序上加以限制。即切實實行并推廣新刑事訴訟法中的做法，規(guī)定只有合議庭認為必要并提請院長決定提交的案件，審判委員會才能討論決定。一般案件，合議庭不提請，審判委員會無權行使裁決權。此外，審委會討論案件時，應允許審理案件的合議庭成員在場，在審判長或承辦人匯報案情時進行補充;有必要時還可以陳述自己的觀點，回答審委會委員的提問，使審委會的決策科學化。3.廢止上級法院的指示、批復權司法實踐中，合議庭在具體案件審理過程中往往就有關問題向上級法院

26、業(yè)務庭進行匯報請示，上級法院也據(jù)此或主動對下級正在審理的案件進行指示、批復。該習慣性作法固然在一定程度上有利于統(tǒng)一辦案規(guī)格、保證案件質(zhì)量，但卻嚴重損害了獨立審判的訴訟理念;同時又使訴訟法規(guī)定的二審制度、再審制度、抗訴制度等流于形式，必須廢止。一方面，下級法院合議庭在案件審理過程中，除了依法必須報請上級法院決定的事項(如關于管轄權爭議的處理)外，對案件的事實決定和法律適用享有不容置疑的裁斷權。這種裁斷權上級法院不能借口業(yè)務指導進行干預;另一方面，上下級法院之間在審判業(yè)務上的監(jiān)督與被監(jiān)督的關系只能通過法定的二審制度、再審制度等實現(xiàn)。因此，上級法院不能也不應針對下級法院合議庭正在審理的案件施加具有影

27、響性的批示、答復，以保證合議庭獨立審判權切實得以實現(xiàn)。此外，完善陪審員制度，充分發(fā)揮陪審員在合議庭中的重要作用，對于解決合議制度“形合實獨”問題意義重大?！耙粐鴥芍迫ㄏ邓姆ㄓ颉闭Z境下中國死刑廢止前景展望 關鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際

28、國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門刑法典明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其

29、新舊刑法中均設置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應該在中國的憲

30、法與有關法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關是否應當提供司法協(xié)助，應當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關都應當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關對內(nèi)地居民在香港

31、或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關是否提供司法協(xié)助，應當由香港、澳門司法機關自行決定。第三，內(nèi)地司法機關對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關也應當提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權的跨境犯罪或者多地犯罪，應當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此

32、可以推論，死刑的威懾效應再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一

33、度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權”的規(guī)定，2006年1

34、0月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎和政治基礎。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國刑法關于管轄權的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門 3。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，

35、其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復雜了。臺灣是中國領土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)

36、的現(xiàn)行刑法典系南京民國政府于1935年制定頒布的中華民國刑法。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該刑法典。50多年來，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念

37、，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共

38、有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑。可是在懲治盜匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的懲

39、治盜匪條例已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.

40、以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學者也有死刑存廢之爭，惟大部分學者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 7，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大

41、量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復;不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑

42、案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” 8，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權等技術問題，而對這些案件的當事人如被告人的權利保護、

43、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關涉的人權問題、對被害人權利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權和香港澳門的高度自治也有直接的關系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可

44、能判處死刑的案件管轄上堅持主權原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 10。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖

45、突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權和領土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權的思想。雙方應該在中國的憲法與有關法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對

46、大陸和港澳的相互派駐人員的職務犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 11。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移

47、交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門

48、，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權的時候，香港澳門應該如何應對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權或管轄權之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑

49、政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領先于大陸。繼2005年大幅度修正刑法并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣聯(lián)合晚報報道，新任臺當局法務部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達7成，最高為7

50、9%，最低也有63%;至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。 12在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴謹。至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權、販賣毒品等極其嚴

51、重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的。而因為兩岸長期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導致的相當數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)刑法”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑。3.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復興夢當然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴刑峻罰”的舊中華法系，而是一個先進、文明、發(fā)達、完備的新中華法系!與此對應的是，在大中華政治共同體

52、中，我們希望廢止死刑?，F(xiàn)在不行，就力爭將來;速成不行，就力推漸進;全盤不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先廢部分犯罪的死刑。無論從什么意義上講，廢止或者減少死刑都是時代潮流和世界潮流;由此，在“一國兩制三法系四法域”的格局中討論死刑政策立法的協(xié)調(diào)、探討死刑的廢止或限制就不只具有中國意義，而且具有時代意義和世界意義。我們認為，死刑問題既是中國的內(nèi)政問題，同時也是事關國家形象的國際問題，因為人權的理念使得死刑成為國際社會普遍關注的問題。近年來中國和西班牙、法國等已經(jīng)全面廢止死刑的歐盟國家簽訂“引渡條約”時均明確規(guī)定了“死刑不引渡”原則，這不僅反映了中國死刑政策的漸變，也折射出中國對待國際社會潮流趨

53、勢的態(tài)度。死刑的廢止與社會制度無關。從目前的情形看，兩岸四地的死刑狀況與社會制度有一定關聯(lián)，因為一個中國框架下的社會主義與資本主義的“兩制”中，實行資本主義制度的香港澳門已經(jīng)廢止了死刑，而同樣是資本主義的臺灣目前暫停了死刑。但事實上，資本主義的香港澳門可以廢除死刑，中國共產(chǎn)黨人在歷史上也不止一次地提出要廢除死刑，認為廢除死刑有利于社會主義的建設事業(yè)。 13從共產(chǎn)黨人廢除死刑的理想回到少殺慎殺、嚴格限制并減少死刑的現(xiàn)實立場，我們認為，香港澳門廢除死刑以后的犯罪治理實踐不僅能為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，而且能夠給大陸的犯罪治理以更多的借鑒和啟發(fā)，而臺灣地區(qū)漸進式廢除死刑的目標的提出和近年的努力無疑也將是大陸死刑制度改革的最好參照?？紤]中國死刑制度的變革，不能僅著眼于中國大陸。如果從大中國的視域來看，并非每個區(qū)域都籠罩在死刑陰影之下：香港沒有了死刑;澳門不僅廢除了死刑，而且廢除了無期徒刑，臺灣也在努力修改死刑立法并在司法上暫停適用死刑。如果從這些地區(qū)廢除或者暫停死刑后的實際社會狀況來看，曾經(jīng)認為如果廢除死刑會使社會變得一團糟的觀念已被否定，認為死刑在中華文化根深蒂固因而難以廢除的觀點也要大打折扣。而談論中國傳統(tǒng)的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大漢族為代表的法律傳統(tǒng)，而忽視了中華民族的復雜性、多樣性和廣泛性。就漢人“殺人償命