以房抵債法律分析

1、“以房抵債”協(xié)議中買賣合同的性質(zhì)研究,評論：張卜元,彭俊卿的論文共分為三個部分：第一部分闡述了一個十分典型的以房抵債案件，鵬將案件中的基本事實、判決摘要以及理由進行總結(jié)并闡述了各級法院對本案中以房抵債協(xié)議的認定態(tài)度，為下文的進一步分析打好了基礎(chǔ)。第二部分是現(xiàn)行法律、學說狀態(tài)。關(guān)于現(xiàn)行的學說，彭列舉了以下幾種認定：1.讓與擔保 2.后讓與擔保3.附條件買賣合同4.代物清償預(yù)約買賣合同并對是否涉及流質(zhì)條款進行了分析。第三部分，以房抵債協(xié)議中買賣合同性質(zhì)探究彭從以房抵債的上位概念以物抵債理論的角度反對了認為抵債條款違反了禁止流質(zhì)的規(guī)定的看法我以為彭的題目似乎取的大小適中，即限定在了以房抵債協(xié)議中的買

2、賣合同，論文結(jié)構(gòu)也較為合理,本文的創(chuàng)新點,1.從以房抵債的上位概念以物抵債理論的角度分析以房抵債的性質(zhì)實為代物清償預(yù)約，代物清償預(yù)約的本質(zhì)特征與以房抵債條款相符合。 2.對當今時代債權(quán)人債務(wù)人之地位的重新判斷。認為兩者不存在固定的強勢與弱勢之分。,本論文的參考文獻,裴亞洲：論以房抵債協(xié)議買賣條款之法律效力-以民間借貸司法解釋第24條為中心，載東北大學學報（社會科學版），2017年7月 吳昭軍：類型化界定涉“借”案件中的買賣合同性質(zhì)_兼論法釋201518號第24條之所指，載東方法學2017年第4期 謝在全: 民法物權(quán)論，中國政府大學出版社，1999年版，第896頁 王闖:讓與擔保法律制度研究,法

3、律出版2000年版,第71頁 孫憲忠:德國當代物權(quán)法,法律出版社 1997年版,第 339。 分別參見（2017）云民終128號、（2015）泰中民終字第377號，筆者在無訟文書網(wǎng)，以“讓與擔保”關(guān)鍵字搜索，涉及借貸、民間借貸裁判均為369件。 黃芬：以商品房買賣(合同)設(shè)定的擔保的法律屬性與效力兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”，載河北法學2015年第10期 康文舉：海南西部房地產(chǎn)市場亂象與司法規(guī)制_以海南二中院的司法實踐為例，載東南司法評論 （2017年卷） 陸青：以房抵債協(xié)議的法理分析_最高人民法院公報載朱俊芳案評釋，載法學研究2015年第3期 楊

4、立新后讓與擔保：一個正在形成的習慣性擔保物權(quán)，載中國法學2013年第期。,崔建遠：以物抵債的理論與實踐，載河北法學2012年3月 日我妻榮：新訂債法總論，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第265頁 劉家安：要物合同概念之探究，載比較法研究2011年第4期 孫森焱：民法債編總論（下），法律出版社2006年版第853頁 趙禎祺：民間借貸中擔保型買賣合同效力問題-兼析民間借貸司法解釋第24條，載綜合論壇 參見（2016）蘇民終1461號；（2015）濱中民一終字第436號；（2016）渝02民初88號；（2010）浙金商提字第5號 張海鵬：擔保性房屋買賣合同法律性質(zhì)之探析_兼析民間借貸司法解釋第

5、24條 黃芬：以商品房買賣(合同)設(shè)定的擔保的法律屬性與效力兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”，載河北法學2015年第10期 詳見最高人民法院指導(dǎo)案例第72號：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案。 黃芬：以商品房買賣(合同)設(shè)定的擔保的法律屬性與效力兼評最高人民法院公報案例“朱某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司商品房買賣合同糾紛案”，載河北法學2015年第10期 梁慧星：中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例，社會科學文獻出版社2000年版，第638頁 孫鵬、王勤勞：流質(zhì)契約效力論，載法學2008年第1期 劉

6、琨，以物抵債協(xié)議不宜認定為流質(zhì)契約，載人民司法，2014年2月 吳光明：流抵契約禁止原則之轉(zhuǎn)變，載人大法律評論2012年第1輯. 共20篇論文，大多為2015年之后的新論文，參考價值很高。,本文的不足之處,本文中所述代物清償預(yù)約，雖然在形式上不屬于禁止流質(zhì)條款所規(guī)范之范疇，實際上在性質(zhì)上仍然屬于流質(zhì)。本人觀點如下：1.代物清償如果允許預(yù)約則與流質(zhì)無異，若法院以代物清償預(yù)約為由認定該種約定合法，則無異于以形式掩蓋實質(zhì)。,來自朱俊芳案的啟示,2.彭之最終目的在于肯定流質(zhì)條款的有效性。本人贊同他的觀點，但是，以最為典型的朱俊芳案為例，最高法院認為本案借款協(xié)議中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方(嘉

7、和泰公司)將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款。這種判斷純粹是渾水摸魚，本案的合同中明確寫明是房產(chǎn)是抵押物，只是以兩份合同的形式完成一份流質(zhì)條款所要完成之事，探尋最高法院如此判案之動機，無非希望保護處于弱勢的房屋購買者(消費者)之利益。而若判案皆以地位強勢弱勢來傾斜保護某一方則實為不妥，會造成司法實踐之混亂。,與代物清償類似的概念：抵押物到期折價,我國法律雖然沒有規(guī)定代物清償，但是我國擔保法規(guī)定了債務(wù)人可以通過抵押財產(chǎn)的折價取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，其必須符合兩個條件：其一，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償。其二，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議以折價取得抵押財

8、產(chǎn)的所有權(quán)。債務(wù)履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償?shù)?，抵押?quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價取得抵押財產(chǎn)。不過，考慮到協(xié)議折價涉及與抵押財產(chǎn)有利害關(guān)系的各方當事人的利益，我國對協(xié)議取得抵押財產(chǎn)予以了限制：一是抵押權(quán)人與抵押人簽訂取得抵押財產(chǎn)的合同。由于抵押人享有抵押財產(chǎn)的所有權(quán)或支配權(quán)，因此抵押權(quán)人只能通過簽訂協(xié)議取得抵押財產(chǎn)。二是當事人須在被擔保債權(quán)已屆清償期后，才能簽訂取得抵押財產(chǎn)的協(xié)議。如果在債權(quán)清償期屆滿前訂立，則屬于流質(zhì)契約。三是不得損害其他抵押權(quán)人和債權(quán)人的利益。,抵押物協(xié)議折價應(yīng)當符合下列要件：（一）須抵押權(quán)擔保的債權(quán)已屆清償期。（二）須抵押人與抵押權(quán)人達成抵押物折價協(xié)議。,結(jié)論：我國

9、法律實質(zhì)上明確禁止了代物清償預(yù)約。,評論者的觀點：在現(xiàn)代社會，禁止流質(zhì)的規(guī)定無法起到保護交易雙方中任何一方的作用，應(yīng)該予以廢除 理由如下,1.在傳統(tǒng)觀念中，為了體現(xiàn)民法的公平、等價、有償原則。立法者認為，債務(wù)人因為經(jīng)濟上的困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產(chǎn)提供擔保，而債權(quán)人可能趁人之危，迫使債務(wù)人訂立流質(zhì)條款，從中獲取暴利，從而損害了債務(wù)人的利益。但是，在現(xiàn)代社會中，債權(quán)人與債務(wù)人的地位并不存在固定的強勢與弱勢之分。流質(zhì)僅僅是雙方之間的契約而已，而雙方合同的內(nèi)容僅僅是雙方博弈的結(jié)果。以傳統(tǒng)的以房抵債合同為例，不論其形式是一份合同還是兩份合同，合同中一般會存在雙方在借款數(shù)額以

10、及利率的規(guī)定。債權(quán)人往往會因為債務(wù)人提供的到期可排除清算程序的高價值留押物而提供較大的借款額以及較為低廉的利率。而借款人實際上額外取得了一份期權(quán)，（期權(quán)是指一種合約，該合約賦予持有人在某一特定日期或該日之前的任何時間以固定價格購進或售出一種資產(chǎn)的權(quán)利）。,期權(quán)的內(nèi)容就是借款人有權(quán)在借款利息之和高于所抵押物的價值時，以物抵債。當然有學者指出，如果借款人無力償還借款而此時抵押物價值高于債務(wù)價值時，強制以物抵債是否對債務(wù)人造成了巨大的損害？我以為，對于商業(yè)主體而言，這屬于正常的商業(yè)風險，而如果抵押物價值大幅高于債務(wù)數(shù)額且債務(wù)人并非出于商業(yè)目的，則可以以情勢變更為由對合同進行調(diào)整以保護債務(wù)人。而實際上現(xiàn)代社會的融資渠道眾多，很少會出現(xiàn)擁有足額抵押物卻無法融資以償還借款的情況。在現(xiàn)實中，合同雙方往往因為向銀行貸款流程過長或者實現(xiàn)抵押權(quán)的費用過高時間過長而傾向簽訂以物抵債的合同。而在司法實踐中，即使認定合同中的條款為流質(zhì)條款因而無效，也只會認定其流質(zhì)無效而抵押合同并不因為流質(zhì)條款無效而當然無效。以彭論文中的李玉龍案為例，判決結(jié)果是以案涉公證抵押的24套房屋優(yōu)先償還李玉龍欠款本金及利息，在這種情況下，債務(wù)人就受到了過度的傾斜保護。 在目前這種無法徹底禁止流質(zhì)的情況下，法律對社會中正常的商業(yè)交易的過度干涉會導(dǎo)致正常的交易陷入定價混亂。以目前流行的商業(yè)地產(chǎn)融資模式為例，房企往往