關于法－經濟學的若干問題(講授提綱)

1、關于法經濟學的若干問題（講授提綱）,史晉川 二零零三年七八月一稿 二零零四年一二月二稿 二零零五年二三月修訂,2,法-經濟學是20世紀5060年代發(fā)展起來的一門經濟學與法學交叉的邊緣學科，也是當代西方經濟學和當代法學中的一個非常重要的學術流派。法-經濟學的興起和發(fā)展從來都不是一場學術界的統(tǒng)一運動，在其發(fā)展過程中一直都存在著不同的觀點和意見，這種觀點和意見的分歧不僅存在于經濟學家和法學家之間，同樣也出現在經濟學家內部。鑒于此種狀況，本大綱旨在從芝加哥學派的觀點來闡述法-經濟學的產生與發(fā)展、學科的性質與學科的研究范圍和研究方法、有關財產、合同和侵權行為的經濟分析，并在此基礎上對法經濟學進一步發(fā)展的

2、趨勢作出初步描述和分析。,3,一、學科性質與研究范圍1.1 學科性質,1.1.1 不同的學科名稱 Law and Economics （法和經濟學） Economic Analysis of Law （法律的經濟分析） Economics of Law （法律經濟學） Lexeconic （法經濟學，Lexecon, Law and Economics Center at Emory University） (Law of Economic Analysis，經濟分析法學 ),學科“冠名”上的看法分歧，是否實際上反映了有關學科性質問題認識上的分歧？,4,1.1.2 主流學派的觀點,主流學派的學

3、者認為，學科的名稱無需刻意加以區(qū)別，冠名不同并不代表對學科性質看法的分歧。,主流學派的學者在他們撰寫的著作、教科書和論文中，經常使用不同的學科名稱，但是，他們對學科性質的看法是基本一致的。例如：,理查德 A 波斯納 ( Richard A. Posner ) Economic Analysis of Law (1973.1977.1986.1992)，法律的經濟分析 The Law and Economics Movement, AER May 1987 （法與經濟學運動，亦譯 法律經濟學運動）,5,韋爾納 Z 赫希 ( Werner Z. Hirsch ) Law and Economics

4、: An Introductory Analysis (1979.1988.1999),羅伯特 考特 ( Robert Cooter )，托馬斯 尤倫 (Thomas Uler ) Law and Economics (1988.1995) (法和經濟學),A 米契爾 波林斯基 (A. Mitchell Polinsky) An Introduction to Law and Economics (1983),C G 維爾杰諾夫斯基 (C. G. Valjanovski ) Readings in the Economics of Law (1983),6,主流學派對法經濟學科性質的基本觀點,

5、理查德 A 波斯納： 法經濟學是一門“用經濟學闡述法律問題”的學科，或者說是“將經濟學的理論和經驗主方法全面運用于法律制度分析”的學科。具體地說，法律經濟學采用經濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關系以及不同法律規(guī)則的效率；其研究的主要目的僅在于“使法律制度原則更清楚地顯現出來，而不是改變法律制度” 理查德 A 波斯納：法律的經濟分析，中國大百科全書出版社，1997年中文版,7,尼古拉斯 麥考羅，斯蒂文 G 曼德姆： “法和經濟學是一門運用經濟理論（主要是微觀經濟學及其福利經濟學的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響的學科?！?N

6、icholas Mercuro, Steven G. Medema, Economics and Law: From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press 1997,8,大衛(wèi) 弗里德曼： “法律的經濟分析包含著獨立但又相互關聯的三項任務。第一是用經濟學預測法規(guī)的效果。第二是用經濟學找出在經濟意義上有效率的法規(guī)，從而提出法規(guī)應該是什么。第三是用經濟學預測法規(guī)將是什么。其中第一項任務基本上是運用價格理論，第二項任務主要運用福利經濟學理論，而第三項任務主要是運用公共選擇理論?！?紐曼等主編新帕爾格雷夫法經濟學大詞典（中國大百科全書出

7、版社2002年版）,9,1.1.3 非主流學派的觀點,法經濟學反映了許多不同的學術傳統(tǒng)，有互補性，亦有競爭性，主要的學派有：法與經濟學的芝加哥學派、公共選擇學派、制度主義與新制度主義法與經濟學、紐黑文學派、現代共和主義和批判法學。,P. R. 麥樂怡 (Robin Paul Malloy)在法與經濟學一書中，從非主流的立場指出, Law and Economics 與Economic Analysis of Law 是既有聯系，但又存在相當程度區(qū)別的學科，兩者完全可以而且應當加以區(qū)別。 (Robin Paul Malloy, Law and Economics, 1997),10,法律的經濟分

8、析（法律經濟學） “通過對法律規(guī)則 (Doctrine)進行成本和收益分析及經濟學效率分析，使人們可以就法律實施的結果得出結論并對特定的法律安排的社會價值作出評價?！?法與經濟學 “法與經濟學的研究，注重經濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關系?！?法與經濟學的研究在學科性質的定位上更類似于“經濟法理學” ( Economic Jurisprudence) （ Robin Paul Malloy ,Law and Economics，1997）,11,1.2 學科的研究范圍,1.2.1 主流學派對于法經濟學研究范圍的基本觀點. 研究范圍：法經濟學對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領域，包括

9、民事、刑事和行政程序；懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐；法律的實施和司法管理實踐；以及憲法、海事法、法理學等各個方面。 研究重點：“普通法的中心內容財產、合同和侵權”。 按照波斯納的說法，經濟學家以前對法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府對經濟實行公開管制的領域，而法經濟學的研究重點則轉向了“并不公開管制的法律領域?！?12,1.2.2 非主流學派對法經濟學研究范圍的基本觀點,與對于法經濟學學科性質定位的認識一致，非主流學派關于法經濟學研究范圍的看法，具有更大的視野。 非主流學派的批評主流學派的研究視野局限在于，只是在新古典主義的經濟模式中研究既定社會制度中的法律問題。 非主流學派認

10、為，法經濟學應該通過圍繞各種“公平”社會模式的政治和經濟譜系來對比和分析各種不同的社會制度中的法律安排；或者說，法經濟學應該分析和評估可供選擇的多種社會模式，研究選擇不同社會模式的法律制度與經濟關系的后果。,13,1.3法律經濟學在經濟學譜系中的位置,1.3.1 經濟學譜系的確立標準 社會經濟活動中占主導地位的財產制度（P） 私有的財產制度（私有制P1） 公有的財產制度（公有制P2） 社會經濟活動中配置資源的基礎性經濟機制（M） 市場機制（M1） 計劃機制（廣義地包含政府對經濟的調控M2）,14,1.3.2 經濟學譜系的確立,市場經濟理論（）：P1+M1 斯密、馬歇爾、瓦爾拉、弗里德曼 計劃經

11、濟理論（）：P2+M2 馬克思、列寧、斯大林 混合經濟理論（）（P1+M1）+M2 改革（轉型）經濟理論（ ）（P2+M2）+M1 or （P2+M1）+M2 蘭格、布魯斯、科爾奈、錫克,15,1.3.3 法律經濟學的位置,法律經濟學的位置與、 經濟理論有關，與、經濟理論基本無關。 經濟理論的產生與發(fā)展的邏輯是： 當市場經濟理論家（）出現問題時，問題的關鍵不在財產制度（P1）方面，而在經濟機制方面（M1）；所以引進政府對社會經濟活動的調控，可改善經濟運行。 （微觀層次：庇古；宏觀層次：凱恩斯）,16,1.3.3 法律經濟學的位置,法律經濟學的邏輯 法律經濟學的邏輯本質上是新自由主義和新制度經濟

12、學的邏輯，其要點是，當市場經濟理論（）出現問題時，問題的關鍵可能并不都在經濟機制（M1）方面，而在財產制度方面；即使反映在經濟機制（M1）方面的問題，其深層原因仍是財產制度的問題。因此，通過完善財產制度（降低交易成本）即能解決許多問題。 （科斯、波斯納、米勒、LLSV） 結論：法律經濟學是向市場經濟理論的復歸。,17,二、學科的研究方法,從法經濟學的研究方法來看，法經濟學是以“個人理性”及相應的方法論的個人主義作為其方法論的基礎，以經濟學的“效率”作為核心衡量標準，以“成本收益”及最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究的。,18,加里 貝克爾 ( Gary Becker ) “法律的經

13、濟分析和其它經濟學的應用能在社會學、人口統(tǒng)計學等領域取得巨大成功的另一個原因是，經濟學為這些原本并不存在系統(tǒng)理論或可比性分析的領域提供了一種系統(tǒng)的觀察現象的方法?！?法經濟學獲得成功的重要原因之一就是它很好的運用了三個重要的經濟學原則，一是個人效用最大化原則，二是市場出清（供求均衡）原則，三是效率原則。 (Douglas G. Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, University of Chicago Law Review, Fall 1997),19,維爾納 赫希 (Werner Z. Hirsch) Alth

14、ough not all practitioners of Law and Economics agree altogether on its scope and methods of inquiry, most consider the application of economists neoclassical framework as well as their theoretical and econometric tools to law and legal institutions as its hallmark. (Werner Z. Hirsch, Law and Econom

15、ics: An Introductory Analysis (3rd Ed. ) Academic Press 1999),20,2.1 方法論個人主義 (Methodological Individualism),法經濟學是以方法論個人主義作為其研究基礎的。方法論個人主義的核心思想是：社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎之上，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。因此，從法理學的角度來看，法-經濟學實質上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，或者說，是一種以人的理性全面發(fā)展為前提的法學思潮。,21,Hens- Peter Schwi

16、ntowski在闡述法律的經濟分析問題時也曾十分明確地指出，方法論個人主義是現代制度經濟學最重要的假定之基礎，其基本內涵是社會的所有決策都必須建立在個人基礎之上。 （Hens- Peter Schwintowski, An Economic Theory of Law, The Journal of Interdisciplinary Economics, 2000, Vol.12）,22,熊秉元教授關于法經濟學研究方法論的觀點,熊秉元在法律的經濟分析：方法論的幾點思考(Economic Analysis of Law: Some Methodological Thoughts) 中指出，經濟

17、學帝國主義的擴張之所以在法經濟學領域成果輝煌，從方法論角度看，最主要的原因是經濟學的研究有“一套強有力的行為理論”(a powerful behavioral theory), 這一理論是以方法論個人主義為基礎的。 （論文標題后修改為“The Commonality between Economics and Law”, 至今未發(fā)表；曾送波斯納閱，評語為“The basic points are excellent ones”, 參見自熊秉元：法律干卿底事？ 法令月刊第53卷第8期）,23,方法論個人主義能夠被經濟學家成功地運用到法學領域（攻城略地），重要的原因之一是經濟學和法學的研究主體 (

18、subject matter) 具有共同點：,1)、經濟學和法學所關心的問題大都是“倆人間，一對一的關系” (bilateral， one-to-one relationship),2)、經濟學和法學所關心的“倆人間、一對一的關系”的重點是不同人之間的利益關系（“兩個利益主體的關系”，例如，消費者廠商，原告被告）,24,3)、經濟學視人為“經濟人”, 是自利(self-interest), 或理性(rational)的人，其行為具有相當“規(guī)律性”(regularity),法律在處理人的行為所衍生的問題，也有所謂“正常人原則” (the reasonable person rule), 從基準點

19、分析法(benchmark approach)，看“經濟人”與“正常人原則”具有一致性。,25,2.2 激勵分析 (Incentive Analysis),激勵分析是現代經濟學理論研究經濟主體行為的一種重要分析方法，尤其適用于研究分析經濟主體的預期行為。 法與經濟學的研究中，法律及各種規(guī)則可以視作為是一種調節(jié)社會利益關系的激勵結構，因此，法律的變化意味著激勵結構的變化，從而導致受制度約束的人的行為的變化，最終導致經濟表現的變化。(N. Maercuro, S. G. Medema. 1997),26,在波斯納看來，傳統(tǒng)的英美法學研究主要是考察已經發(fā)生的事件及案例，是一種“事后研究”（ex po

20、st approach），而法經濟學主要從事的是一種“事前研究”（ex ante approach），因此，它必須注重分析隨法律制度及相關因素變化所產生的預期行為刺激。“對法律經濟學家而言，過去只是一種沉沒了的成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)?！?(波斯納，1973),27,羅伯特考特和托馬斯尤倫在有關歐洲某工廠向石油公司購買石油的案例分析中表明，法經濟學在討論由于合同條文的不明確所產生的合同履行過程中偶發(fā)性風險（損失）分攤問題時，之所以要確立一種規(guī)則：把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個規(guī)則來分配不履行合同的損失，從

21、而利用這一法院確立的規(guī)則來促使未來的簽約雙方設計出對損失風險作出明確分配的合同，促進經濟活動效率改善。,28,“法律所創(chuàng)造的規(guī)則對不同種類的行為產生隱含的費用，因而這些規(guī)則的后果可當作對這些隱含費用的反應加以分析”，據此，“我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規(guī)則的反應行為的基本范疇?！?（羅伯特考特和托馬斯尤倫，1988）,29,2.3 規(guī)范研究與實證研究(Normative and Positive Analysis ),規(guī)范研究和實證研究分別是經濟理論中規(guī)范經濟學和實證經濟學的最基本的分析方法。規(guī)范經濟學研究的主要問題是“應該是什么(What

22、 ought to be)”，實證經濟學研究的主要問題是“是什么(What is)”。法經濟學既然是一門運用經濟學的方法來研究法律問題的學科，那么，它同樣也可以分成兩個部分：一是所謂規(guī)范的研究，即運用經濟學來研究最優(yōu)的或最有效率的法律規(guī)則的制定問題；二是所謂實證的研究，即運用經濟學來研究現實中法律規(guī)則的實際效果問題。 （Herbert Hovenkamp, Law and Economics in the United States: A brief historical survey, Cambridge Journal of Economics 1995,19,331-352),30,2.

23、3.1 規(guī)范研究：效率標準,在法經濟學的規(guī)范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些法律經濟學家看來，傳統(tǒng)法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統(tǒng)法律概念，甚至可以將法律轉為經濟學。,31,R 波斯納斷言，效率在最普遍的意義可以被視為正義；并且認為，基于經濟原則建立的道德體系同人們日常的道德體系是一致的。例如，對普通法的經濟分析表明，普通法可以被認

24、為是通過培養(yǎng)經由合同市場交易來促進經濟活動的效率而建立起來的。（波斯納，1973）,32,從具體的效率標準來看，法經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優(yōu)”，而是“卡爾多希克斯”意義上的效率標準（KaldorHicks efficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。法經濟學的規(guī)范研究之所以要確立的這種經濟效率標準，主要原因在于，“帕累托最優(yōu)”往往只能適用于市場中的自愿交易場合，而在許多社會

25、活動中，法律規(guī)定的權利是無法在市場上交易的，或者是無法通過市場自愿交易來轉換的。,33,34,2.3.2 實證研究：成本收益分析,在法經濟學的研究中，實證研究最適合用來分析法律的效果問題，或者說，實證經濟學的分析方法最適合于研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法經濟學運用實證研究來分析預測各種可供選擇的法律制度安排的效果，目的是為了更好地說明，法律的實際效果與人們對該項法律預期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。實證研究在法經濟學中的運用，不僅促進了法經濟學研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得法律效果這個在法學中處于十分重要地位的法律分析問題研究取

26、得了極大的進展。 成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)是法經濟學進行實證研究中常用的方法之一。,35,德姆塞茨 (H. Demsetz) 的觀點,德姆塞茨認為，與其他的社會科學相比較，在經濟學研究領域，經濟學家所處理的社會活動中人們的相互利益關系，主要是與人們狹隘、明確的利益(narrow, well-defined interests) 有關的問題，這些利益往往是可以用貨幣來衡量的，是可以量化的經濟利益。 (H. Demsetz, The Priming of Economics: An Explanation of the Comparative Success of

27、 Economics in the Social Science, Economic Inquiry, 35(1)pp1-11,1997),36,名家的研究方法“謬誤”亨廷頓（S.P. Huntington)的故事,時間：1977年的某學期 地點：波士頓大學政治學研究生討論課教室 主講教授： S.P. Huntington 主要觀點：,37,學生的推導,設：社會流動性A，經濟發(fā)展B. 社會困擾C, 流動性機會D, 政治參與E，政治制度僵化F, 政治不穩(wěn)定G,38,推導結果：,Huntington的觀點應該是： 社會流動性經濟發(fā)展 流動機會 政治制度僵化 政治不穩(wěn)定 （導致Huntington多

28、次落選美國科學院院士）,39,結論：以數理邏輯為核心的實證研究，可能并不能直接創(chuàng)造新的思想，但是，確實有助于人們厘清新思想的邏輯。 粗略的正確未必比精確的錯誤更有價值。如果忽視精確，人們甚至都無法知道“正確”與“錯誤”之區(qū)別。所以說，精確的錯誤往往可能是創(chuàng)造正確的“新思想”的基礎。一個精確的新錯誤往往比一個眾所周知的正確思想更有價值。,40,三、學科的淵源、形成和發(fā)展,現代經濟學的前身古典經濟學，當時被稱為“政治經濟學”，是從哲學（倫理學）、政治學、法學和神學等諸多學科中逐漸分離出來的一門社會科學。在古典經濟學的發(fā)展過程中，由于學科形成的歷史淵源和學科本身發(fā)展的歷史使命，社會制度問題一直是古典

29、經濟學家重點關注的研究領域，其中也大量涉及到法律問題。從法國重農學派的魁奈到英國古典經濟學家亞當 斯密和大衛(wèi) 李嘉圖，在這一點上毫無例外。例如，李嘉圖關于分配制度理論問題的研究就涉及到英國十九世紀初有關“谷物法”的立法問題。,41,斯密深知政治和法律密不可分，并且這些法律問題對整個國家的經濟運行有著根本性的影響。在法理學講義的第一部分里詳細闡述了財產權、契約、政府的形式以及政府對于經濟生活的管理。尤其是他對財產權的研究，對于財產獲得與增長方式的理解，斯密認為取得財產的方式有“先占”、“自由轉讓”，等等。 “先占”是最初取得財產的方式，通過契約“自由轉讓”是取得財產的另一種方式，自愿交換對個人來

30、說是互利的。政府的宗旨是通過立法和行政或司法的實施，保障個人的財產不受侵害。因此在斯密看來，實現人們安居樂業(yè)、經濟發(fā)展、國強民富的法律條件是建立完備的財產權制度、契約制度和保障公民自由的適當政府形式。 法律經濟學的核心問題是，在不同的社會中，財產權和其他的權利在歷史上和功能上是如何決定的？,42,19世紀70年代后，隨著經濟學“邊際革命”的興起，社會制度問題逐漸被冷落，但在歐洲大陸，仍有德國的歷史學派及羅雪爾和李斯特等人，繼續(xù)在研究社會制度和法律問題。19世紀末至20世紀初，隨著以馬歇爾為代表的新古典經濟學的產生及在歐洲大陸主導地位的確立，經濟學取代了政治經濟學，資源配置成了經濟學研究的核心問

31、題，社會制度問題被作為研究資源配置問題的一個既定前提擱置在一旁。但是，即使在同一時期中，北美大陸仍存在著與歐洲大陸不同的情景，以凡勃倫和康芒斯等人為代表的美國制度學派經濟學家，并沒有中斷古典經濟學有關社會制度及法律問題研究的傳統(tǒng)。,43,3.1 法經濟學的形成,3.1.1 芝加哥大學的“舊”法經濟學 從19世紀下半葉開始，在資本主義國家陸續(xù)產生了大量的壟斷組織，加上20世紀2030年代世界經濟大危機的爆發(fā)，導致了英國、美國等國有關反壟斷法律的陸續(xù)頒布及政府在公共事業(yè)領域的干預和產業(yè)管制的擴張。因此，在同一時期中，經濟學家對于反壟斷法律和公共事業(yè)及產業(yè)管制的有關法律研究，實際上仍然在進行。例如，

32、芝加哥大學經濟學系和法學院的經濟學家，從20世紀30年代開始就沒有間斷過關于反壟斷和產業(yè)管制問題的研究。 此外，即使是在2030年代，也有經濟學家在研究與當今的法律經濟學所研究的主題相近的內容。例如科斯在倫敦經濟學院（LSE）的導師普萊特（A.Plant）就在研究有關專利與版權的問題。有關內容可參閱Arnold Plant, “Economics Theory Concerning Patents for Invention”, Economica I, February 1934, 30-51。,44,1939年，芝加哥大學法學院在開設了一套包括經濟學、會計學和法學的研究課程后，又任命了原經

33、濟系教師西蒙作為法學院的第一位經濟學教授，開設“公共政策的經濟學分析”課程。此后，西蒙又將阿倫 迪雷克特引入法學院，迪雷克特與愛德華 萊維合作開設了有關反托拉斯法的課程。在40年代中期，芝加哥大學還成立了一個研究中心，致力于從事“一個有效率的競爭經濟中合適的法律和制度框架的研究”（科斯，1993），從而極大地推進了芝加哥大學法學和經濟學學科交叉的研究。一些學者也把在芝加哥大學法學院由西蒙和迪雷克特等人發(fā)展起來的理論稱為“舊”法經濟學，以區(qū)別于50年代以后在芝加哥大學發(fā)展起來的“新”法經濟學。,45,西蒙斯，贊同自由放任的一項實證計劃（1934年） “政府在建立自由市場經濟基礎的過程中發(fā)揮了必要

34、的作用，而應用自由市場原則要求對這個作用進行適當的評價。因為若沒有確定財產權，建立解決爭端的體系和執(zhí)行契約的規(guī)則，那么自由市場秩序是不可能的。除市場之外的手段只有國家了，就必須為自由市場經濟秩序打下基礎。”引入政府干預政府的干預能影響相對的價格只是為了避免競爭的市場發(fā)展成私人壟斷的市場。 在這個意義上哈佛大學的布拉得夫特德龍（1990 J.Bradford De Long）則認為在當時的歷史背景下西蒙斯是一位純粹的自由主義者。在從波斯納到后現代主義一書中，作者也指出“西蒙斯反干預主義者的立場已漸漸反映了與芝加哥法律經濟學有關的視角”。,46,但是科斯在1992年的西蒙斯紀念講座的演講中提到，“

35、西蒙斯對構成現代法律經濟學學科的一些思想的發(fā)展幾乎沒有，或者說是沒有起過作用，但是在創(chuàng)建法律經濟學專業(yè)所起的作用是非常重要的”。這主要包括“開設公共政策的經濟學分析課程、將迪雷克特引進芝加哥大學法學院”。西蒙斯的主要貢獻就是使學生和法學院的年輕教授確信經濟學與法律密切相關。西蒙斯在用經濟學來分析財政政策，尤其是稅收等方面還是開創(chuàng)了先河，是法律經濟學的先驅。引用道格拉斯拜爾的話來概括，“到二十世紀四十年代中期，西蒙斯已經確立了自己是芝加哥大學法律經濟學運動的源頭一個有貢獻的，但絕不是有巨大影響的人物”。,47,在芝加哥大學法學院，迪雷克特負責“研究一種為有效率競爭體制所需的恰當的法制和制度框架”

36、這一項目，并且與法學院院長列維合作講授反托拉斯法課程。列維“教授法律并用傳統(tǒng)的法律思考的技巧，將案例彼此聯系起來，創(chuàng)造出某種綜合”，而迪雷克特則利用“經濟的分析方法說明列維的法律分析是明顯站不住腳的。”迪雷克特通過努力，向學生展示了用經濟原理來分析法律和這種分析方法至少在反托拉斯方面的優(yōu)越性。伯克（Bork）曾說“這門課程吸引我們的另一點是當院長深信不篤的案例變成一堆毫不相關的陳述時，看到院長痛苦的樣子”。,48,迪雷克特的貢獻還在于他吸引了約翰麥可吉，羅伯特博克，沃德鮑曼等加入反托拉斯的項目。迪雷克特的“學術思想借口述的方式得以傳承”并被這幾位學生擴展，“體現在他們的著作中?！保ㄘ悹柕?99

37、7）科斯也曾說過，“迪雷克特本人發(fā)表的文章較少，他的觀點及其研究方法通過學生的成果才引起芝加哥大學以外的學術界的關注?！钡撬麑ν碌乃枷胗绊憛s是十分巨大的，喬治斯蒂格勒常常說，“阿倫大多數的文章都已經在他同事的名下發(fā)表了?！贝送猓侠卓颂匾云洫毜降难酃?，挑選了科斯作為他負責芝加哥大學法學院法與經濟學項目的接班人。,49,3.1.2 “新”法經濟學的產生,“新”法經濟學產生的重要標志性事件 20世紀50年代后期至整個60年代，是法經濟學的初創(chuàng)時期。這一時期的劃定以兩個標志性事件為依據：1）阿倫 迪雷克特教授在1958年創(chuàng)辦了法和經濟學雜志（Journal of Law and Economic

38、s，亦譯“法律經濟學雜志”）。2）羅納德 科斯教授于1961年發(fā)表了社會成本問題一文。由于上述有關人和事都發(fā)生在美國芝加哥大學，所以可以認為芝加哥大學是法經濟學運動的直接源頭。 （有關內容可參閱Nicholas Mercuro, Steven G. Medema, “Economics and Law: From Posner to Post-Modernism”一書中有關芝加哥大學法和經濟學的論述。）,50,法經濟學與新自由主義經濟學,在法律經濟學的整個初創(chuàng)時期，法經濟學還不是一門相對獨立的學科，法經濟學運動融合在整個新自由主義經濟學運動和“經濟學帝國主義”擴張運動中。從非主流的角度來看，當

39、時新自由主義經濟學的發(fā)展呈現出一種多樣化的格局，其中包括了以米爾頓 弗里德曼為代表的貨幣主義學派；以科斯為代表的產權經濟學理論及新制度主義經濟學；以詹姆斯 布坎南為代表的公共選擇理論和加里 貝克爾為代表的非市場行為經濟學研究。 （有關內容可參閱亨利 勒帕日：美國新自由主義經濟學，北京大學出版社1985年中譯本）,51,3.1.3 法經濟學初創(chuàng)期的幾位代表人物,羅納德 科斯 羅納德 科斯教授是法經濟學初創(chuàng)時期最重要的代表人物，也是法經濟學的學科創(chuàng)始人，其經典之作社會成本問題是法律經濟學學科創(chuàng)立的里程碑?？扑乖谏鐣杀締栴}一文中，通過對外部性問題獨辟蹊徑的分析，得出結論：當交易費用為零時，不同的產

40、權界定將不會影響資源配置的結果；反之，當交易費用不為零時，不同的產權界定會導致出現不同的資源配置結果。這就是著名的“科斯定理”?！翱扑苟ɡ怼蓖ㄟ^引入“交易費用”這一核心概念，將法律制度安排與資源配置效率兩者有機地結合在一起，為運用經濟學的理論與方法研究法律問題奠定了基礎。,52,羅納德 科斯（RONALD H.COASE）,53,阿爾欽和卡拉布雷西,在法經濟學的初創(chuàng)時期，還有兩位非常重要的代表人物，一位是阿曼 A 阿爾欽，另一位是戈多 卡拉布雷西。1）阿爾欽在1961年發(fā)表了關于產權經濟學（Some Economics of Property Rights,II Politico, Vol.3

41、0: 816-829）一文，運用效用理論和最大化方法研究了產權制度問題。2）卡拉布雷西則在同一年發(fā)表了關于風險分配和侵權法的思考（Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal 70: 493-553）一文，從經濟學的視角比較系統(tǒng)地研究了侵權的法律問題。這兩篇論文的研究內容涉及到了普通法的兩個非常重要的領域財產法和侵權法，標志著經濟學的分析進入了傳統(tǒng)上屬于法學家的普通法研究的具體領域。,54,3.2 法經濟學的發(fā)展,3.2.1 學術著作與學術期刊 法經濟學在20世紀7080年代經歷了一個蓬勃發(fā)展

42、的時期。在這個時期中涌現出許多優(yōu)秀的代表人物與研究成果，例如：理查德 A 波斯納與法律的經濟分析（1973年），沃納 Z 赫希與法和經濟學（1979年），A 米契爾 波林斯基與法和經濟學導論（1983年），羅伯特 考特和托馬斯 尤倫與法和經濟學（1988年）。 同一時期，有關法經濟學的研究機構和學術刊物也紛紛問世，例如：美國愛默里大學的“法和經濟學研究中心”和法律經濟學雜志、邁阿密大學的“法和經濟學研究中心”和法與政治經濟學雜志、華盛頓大學的法和經濟學研究雜志以及在紐約出版的法和經濟學國際評論；在英國也成立了“工業(yè)法研究會”等機構，僅牛津大學就出版了工業(yè)法雜志和法學、經濟學與組織研究雜志。,5

43、5,此外，一些著名的大學，例如哈佛大學、芝加哥大學、斯坦福大學、加州大學伯克利分校、牛津大學、約克大學、多倫多大學等，紛紛在法學院、經濟學院（系）開設法經濟學課程。一些著名大學的老牌法學雜志，例如哈佛法學評論、耶魯法學評論、哥倫比亞法學評論、多倫多大學法律雜志等，也開始紛紛重視法經濟學的研究，刊登有關法經濟學的研究成果。 這一時期，法經濟學由于自身的不斷成長，已經開始逐漸從新制度經濟學中獨立出來，成為一門具有比較完善的理論體系的相對獨立的新興學科。,56,3.2.2 波斯納及其代表性著作,在法律經濟學的蓬勃發(fā)展時期，芝加哥大學法學院的理查德 A 波斯納教授是最為杰出的一位代表人物，他的著作法律

44、的經濟分析是一部類似于法律經濟學“百科全書”的經典作品，這部著作在1973年的出版，標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。 法理學問題（The Problems of Jurisprudence,1990），中國政法大學出版社2002年中譯本 超越法律（Overcoming Law，1995） 法律理論的前沿（Frontiers of Legal Theory， 2001） 反托拉斯法（Antitrust Law，1976） 道德和法律理論疑問（The Problematics of Moral and Legal Theories， 1999） 正義/司法的經濟學（The Economics

45、 of Justice，1983） 聯邦法院：挑戰(zhàn)與改革（The Federal Courts: Challenge and Reform, 1999）,57,理查德 A 波斯納（RICHARD A. POSNER）,58,3.2.3 法經濟學的影響,同一時期，隨著法經濟學理論研究的不斷擴展和深入，法律經濟學對立法和司法實踐的影響也在不斷擴大。例如，美國總統(tǒng)里根在1981年任命了波斯納、博克和溫特等3位在法律經濟學方面頗有造詣的法學家為美國聯邦上訴法院法官；同年，還通過并頒布了12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標準。 法經濟學的發(fā)展已經對法律教育和法學研究產生了深

46、遠的影響。人們通過經濟學可以比過去更好地來理解法律制度，因為一旦人們揭示出法律中所隱含的經濟理論結構，法律的內涵就變得更為簡明清晰了。在一些學者看來，經濟學分析方法的引入之所以能對法律產生重要的影響，實際上是因為經濟學在引入法學領域后，產生了一種反向的運動（類似于把牡蠣植入沙堆中），從而刺激了法學研究。在一定程度上，甚至可以把法學研究的進展視作是法學家對法律經濟學的“憤怒的反應”的結果。,59,3.3 法經濟學的發(fā)展趨勢圓桌會議,1997年，芝加哥大學法律評論雜志編輯部召開了一場“圓桌研討會”，芝加哥大學經濟學系、法學院和商學院的一些著名學者，例如羅納德科斯、加里貝克爾、默頓米勒、理查德波斯納

47、、理查德愛潑斯坦等參加了會議。芝加哥大學法律評論在1997年秋季號以法和經濟學的未來與展望為標題，發(fā)表了圓桌研討會的討論內容；同時，還發(fā)表了理查德愛潑斯坦的一篇題為法和經濟學：輝煌的過去和迷惘的未來的文章。,（參閱Douglas G. Barid, “The Future of Law and Economics: Looking Forward”, University of Chicago Law Review, Fall 1997。）,60,3.3.1 圓桌會議的主題,圓桌討論會由理查德愛潑斯坦主持，會議圍繞著主持人所提出的兩大問題展開討論： 在法經濟學的理論和實踐中取得了哪些最重要的成

48、就？最令人失望或主要的失敗又在何處? 在法-經濟學中還有哪些前景看好的值得進一步研究的重要問題？應該利用何種方法數理模型或經驗實證來研究這類問題？ 與會學者的基本看法是，法律經濟學運動在總體上已經取得了巨大的成功，其主要表現在兩個方面：一是經濟分析的引進加深了人們對法律體系的認識；二是法經濟學的研究研究成果對反壟斷法、產業(yè)管制、金融管制、刑法、勞動工資法已經產生了重要的影響。,61,3.3.2 權威學者的發(fā)言（I）加里貝克爾,法經濟學獲得成功的原因有兩個。首先，它運用了三個而不是兩個原則。其中兩個原則道格拉斯G貝爾德已提到：（1）個人最大化和（2）市場出清。顯然，它們是法經濟學必不可少的組成部

49、分。這些基本原則雖然非常簡單，但很重要。如果失去這些原則，大部分的經濟學研究將迷失方向。 經濟學家強調市場。市場并非總是能夠有效運行，但卻永遠存在。事實上，有些活動可能沒有價格，但仍有市場。例如，犯罪就存在犯罪市場。市場的主要功能是，配置現存的有限資源，從而盡可能地滿足個體的無限欲望。市場在法律的各個領域也會像在經濟、社會及政治生活等其它領域一樣發(fā)揮作用。因而，法經濟學完全是建立在市場重要性的基礎之上。,62,貝爾德沒有提到，第三個暗含的原則是效率的重要性。經濟學家強調效率，并非因為私人經濟總是有效率的，或因為政府總是無效率的，而是因為只有每個人都偏好更有效率的產出時，市場才有可能使每個人的處

50、境都得到改善。即人們是通過在法律系統(tǒng)、政治系統(tǒng)或任何市場中選擇更有效率的組織來改善其經濟狀況。而且，在我看來，法經濟學的許多成就（包括從科斯定理到波斯納對普通法的法庭解釋的強調）都源于此，也正是它推動了許多經濟學領域的發(fā)展。但既然市場能使經濟效率得以改善的推進只是潛在的，那么也有可能無法轉化為現實，甚至一些人的經濟狀況可能變得更糟。因此效率并非唯一標準，但任何一次關于法律系統(tǒng)、經濟活動或政治行為的理性討論都必須對效率原則給予很大的關注，并考慮新法或新政治綱要的實施是否會使經濟變得更有效率。,63,此外，我認為法經濟學過于理論化。雖然，我還是會將自己的研究置于這個范疇中，但這并不意味著與真實世界

51、沒有聯系。相反，法經濟學與真實世界間有著極為密切的聯系，這主要表現在對一些制度和案例法的解釋上。但由于絕大多數經濟學家主要是受理論問題吸引進入法經濟學研究領域，而絕大多數的律師又沒受過很多定量分析的訓練，從而使目前這個領域中定量分析相對較少。法經濟學一直是一門理論性學科。隨之而來的問題是，如果一門學科過于理論化，人們就會總只是就其他理論家提出的問題展開研究，而不是試圖回答為了解真實世界而提出的疑問。目前，法經濟學在某種程度上就是如此。若這種情況不能及時糾正，那么這個領域就更可能變得貧脊，而不能像那些數據和各種模型與理論之間有著密切聯系的其它學科那樣得到發(fā)展。,64,3.3.3 權威學者的發(fā)言（

52、II）羅納德科斯,在我看來，這門學科分為兩個部分，而且這兩部分已日趨分離。一部分是運用經濟學分析法律，即法律的經濟分析，波斯納法官為該領域做出了最大貢獻。這部分包括運用經濟學的方法和概念來探討法學家的研究原則及論述法律系統(tǒng)的運行。目前有關這部分的研究已有大量高質量的文獻，而且我同意貝克爾所言：這部分研究現已高度發(fā)展，某種程度上，已不再那么令人激動了。 經濟學家真正感興趣的并非法經濟學的這部分研究領域，至少對我而言是如此。我關心的是法律系統(tǒng)的運行對經濟系統(tǒng)運行的影響。不同的法律系統(tǒng)對特定經濟系統(tǒng)的影響有何不同？當采用這種而不是其它法律規(guī)則時，對經濟系統(tǒng)又有何不同影響？這才是我對法經濟學感興趣的原

53、因，也是我來芝加哥大學的原因。因為芝加哥大學讓我有機會編輯在我看來會對推進法經濟學的發(fā)展起到重要作用的法律經濟學雜志。,65,我完全接受亞當斯密（Adam Smith）關于生產力，即經濟系統(tǒng)的效率依賴于勞動分工的觀點，在我看來，這就是個人、企業(yè)、國家的專業(yè)化。但如果沒有交易，專業(yè)化是不可能實現的，因而交易能力是一個有效的經濟系統(tǒng)必不可少的組成部分。交易越容易，專業(yè)化的可能性就越大，經濟系統(tǒng)的生產力效率越高。 一直以來，我都強調市場并非免費午餐，存在交易成本。為了使得交易可行，即要實現能創(chuàng)造出更高生產力可能性得專業(yè)化分工，人們就不得不承擔相對較低的交易成本。因而，我感興趣的是法律系統(tǒng)對交易成本的

54、影響。它究竟使交易變得更加容易還是更為困難？我們知道，實際上這兩方面的影響是并存的。,66,另外，我認為這門學科的另一個有趣的特征是，這項工作已遍及世界每個角落（其中包括部分法學院、世界各地大量的商學院、甚至一些工程學院），而且它是動態(tài)地研究真實世界，而非僵化不變，因而最終必將取得非凡成就。但奇怪的是，很少有經濟學院從事這項研究。不過，正如貝克爾所描述，如果這項工作經濟學不做，其它學科也會做。眾所周知，世界充滿競爭，競爭的影響無所不在。我曾在斯德哥爾摩的一次講座后，說過類似觀點，聽眾問我，如果我持這種悲觀情緒，那么經濟學的未來將會怎樣？我說，它會像神學院一樣繼續(xù)存在，但有趣的研究卻發(fā)生在別處，

55、其中就有法學院。,67,3.3.4 權威學者的發(fā)言（III）默頓米勒,我終生都是一名經濟學家，而不是法經濟學的專家。就像莫里爾中的主人公喬納先生驚奇地發(fā)現自己一生都在朗誦散文一樣，我突然意識到在過去三十年來我一直在從事法經濟學的研究，且研究領域是經濟學的一個分支學科金融學。 雖然專家聽證是我所從事的一項法經濟學的研究工作，但實際上占用我大部分時間的是法經濟學的另一個研究領域對當前與未來金融監(jiān)管的成本收益研究。對證券犯罪的規(guī)制之所以如此迫在眉睫，是因為美國的證券交易委員會一開始就建立在一個完全錯誤的假設前提之上：1929年的經濟大蕭條及隨后所有經濟與銀行業(yè)的衰退都源于二十世紀二十年代發(fā)生在華爾街

56、的幾種犯罪陰謀。這個錯誤假設不僅滲透到金融監(jiān)管系統(tǒng)的整個結構，也滲透到證券交易委員會本身這是整個政府中最以律師為主導和運作的機構之一。這個理應處理經濟問題的委員會卻基本上由刑事律師所控制。,68,刑事律師對處理純粹的刑事案件非常在行，但出于他們自身利益的考慮，我相信他們在這方面非常出色。但是刑事律師并不了解影響資本市場運行的非人格化的市場力量，而且他們往往易陷入各式各樣的如“公平”、“平等的運行環(huán)境”、“同樣的信息咨詢權”等膚淺的陳詞濫調中。我曾揶揄一些委員們，“如果你最終所指的每人都應有平等的獲得相同信息的權利這一說法正確的話，就不會有交易發(fā)生了。事實上，如果你強制要求每個人在交易前都擁有相

57、同信息，那你就首先破壞了促使他們獲取信息的激勵。”在公開管制方面，證券交易委員會同樣也不能提供成本收益分析。正如喬治斯蒂格勒很早就指出：證券交易委員會根本沒考慮過效率問題，更不要說考慮管制所帶來的收益是否能彌補所消耗的顯而易見的成本。換言之，他們所談論的是類似“顯而易見的美麗陽光”的陳詞濫調。,69,在此基礎上來重新思考愛波斯坦提出的兩個問題。我認為法經濟學取得的成就是令人矚目的。僅僅就意識到在一個國家的法律系統(tǒng)中，存在許多看似是法學實際上卻是經濟學問題，或這些問題也能用經濟學來加以分析與解決，本身就是一個巨大的成就。 提到法經濟學的失敗，在我看來，是它的研究尚未達到足夠深度：法官們仍停留在法

58、經濟學中比較容易掌握的陳舊的法律制度上。但我并不灰心。據我推測，代際問題是法經濟學難以深入發(fā)展的唯一阻力。代際問題的存在使在舊制度下成長起來的一些律師與法官難以接受新的概念。這些概念過于外來化。我很遺憾有些概念可能永遠不會被他們所接受。對付他們唯一的方法就是讓他們退休或死亡。,70,3.3.5 權威學者發(fā)言（IV）理查德波斯納,法經濟學的影響是多方面的。其中特別值得強調的是，在法學院，商法的許多重要領域都因引入經濟分析而改變。實際上，即使經濟學主要不過是為人的本性提供一個令人信服的學術解釋。 回顧整個法律體系，大量領域受到經濟思維的顯著影響，反托拉斯領域就是一個典型例子，反托拉斯思想現在正被經

59、濟分析所占據。大量放松管制運動的思想火花源于經濟分析，甚至管制中也體現了經濟分析的烙印。例如，環(huán)境領域就取得了重大突破，如二氧化硫排放許可證交易的出現，監(jiān)管機構將市場機制引入監(jiān)管程序。 其它的管制領域同樣也取得了重大突破。眾所周知，美國通信委員會通過拍賣波段，目前已籌集了二百多億美元的資金；現在監(jiān)管者甚至也試圖利用市場來分配或避免空中波段的擁擠。,71,法經濟學對法學教育和研究也有深遠影響。經濟分析使我們對法律體系的理解比以往更深刻。過去我們對法律的理解往往只停留在過于膚淺或修飾性的層面，以致于僅因為侵權法與合同法使用不同術語而把它們視為分別屬于兩個不同的領域。現在借助經濟分析，可以發(fā)現侵權法與合同法極為相似，運用非常相似的分析模型就能對略有不同的行為做出合理解釋。換言之，如果法律用固有的經濟結構術語來表述，將會更簡潔。 對反向分析的激勵是經濟分析對法學教育最重要的影響之一。一場學術運動最有成就的結果是，激勵了一些令人興奮的可能與其本意完全相反的東西，經濟學也不例外。由于經濟學對傳統(tǒng)的、許多人認為有價值但事實上卻需要新理論支持的法律規(guī)則的挑戰(zhàn)，在很大程度上促成了一些著名法學家如桑斯坦（Sunstein）教授將研究重點投向行為經