爭議的預(yù)防和處理.ppt

1、第六章 爭議的預(yù)防和處理-檢驗(yàn)、索賠、不可抗力和仲裁,主要交易條件-品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價(jià)格、交貨、支付； 其他交易條件檢驗(yàn)、索賠、不可抗力、仲裁；,一、貨物的檢驗(yàn)（Inspection of Goods）,（一）貨物檢驗(yàn)的含義和作用 又稱商品檢驗(yàn)（commodity inspection） 由有資格的第三者（檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)）對(duì)進(jìn)出口貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，以確定賣方所交貨物的質(zhì)量、數(shù)量、包裝是否符合買賣合同的規(guī)定； 有時(shí)還對(duì)裝運(yùn)技術(shù)條件或貨物在裝卸運(yùn)輸過程中發(fā)生的殘損、短缺進(jìn)行檢驗(yàn)或鑒定，以明確事故的起因和責(zé)任的歸屬； 還包括根據(jù)一國法律確定進(jìn)出口商品是否符合國家技術(shù)規(guī)范的強(qiáng)制性要求的合格評(píng)定活動(dòng)（實(shí)施強(qiáng)制性

2、的檢驗(yàn)或檢疫）。,（二）檢驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn),1、進(jìn)出口貿(mào)易中買賣雙方交接貨物的一般程序 買方收到貨物并不意味接受了貨物; 收到貨物（receipt of goods）; 接受貨物（acceptance of goods）;,檢驗(yàn)證書的作用： 交接貨物的依據(jù)； 支付貨款的依據(jù)； 索賠和理賠的依據(jù)；,買賣雙方交接貨物的一般程序： 1、賣方交貨；（F組和C組） 2、買方檢驗(yàn)或察看貨物； 3、買方接受/拒收貨物； 拒收必須表示出來； 買方一旦接受貨物，就喪失了拒收貨物的權(quán)利，但如貨物與合同規(guī)定不符，仍有權(quán)要求損害賠償或采取其他補(bǔ)救措施；,買方檢驗(yàn)貨物的權(quán)利不僅已成為國際慣例，而且受到很多國家的法律和國際

3、公約的保障； 英國貨物買賣法； 美國統(tǒng)一商法典； 我國合同法； 公約； 與賣方對(duì)貨物所有權(quán)相抵觸的行為；,2、檢驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn) （1）公約有關(guān)規(guī)定； 第38條1款：買方必須在按情況實(shí)際可行的最短時(shí)間內(nèi)檢驗(yàn)貨物或由他人檢驗(yàn)貨物； 2款：如果合同涉及到貨物的運(yùn)輸，檢驗(yàn)可推遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行； 3款：如果貨物在運(yùn)輸途中改運(yùn)或買方須再發(fā)運(yùn)貨物，沒有合理機(jī)會(huì)加以檢驗(yàn)，而賣方在訂立合同時(shí)已經(jīng)知道或理應(yīng)知道這種改運(yùn)或再發(fā)運(yùn)的可能性，檢驗(yàn)可推遲到貨物到達(dá)新目的地后進(jìn)行。,（2） 合同規(guī)定的方法 A、在出口國檢驗(yàn) 賣方 a.產(chǎn)地檢驗(yàn) 買方 貨物裝運(yùn)前，由買方或其指定人來工廠或產(chǎn)地進(jìn)行檢驗(yàn)，買方或其指定人出

4、具的檢驗(yàn)證書作為信用證項(xiàng)下提交的單據(jù)之一；即在信用證中列有“客檢條款”。 “客檢條款”-屬信用證軟條款；給出口人安全收款帶來不確定性。,b. 裝運(yùn)前或裝運(yùn)時(shí)在裝運(yùn)港/地檢驗(yàn)（以離岸質(zhì)量、重量（數(shù)量）為準(zhǔn)）- 以裝運(yùn)港/ 地的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證書作為決定該批貨物品質(zhì)、重量（數(shù)量）的最后依據(jù)（as final）； 排除了買方的檢驗(yàn)權(quán)；,B、在進(jìn)口國檢驗(yàn) a.目的港（地）卸貨后檢驗(yàn)，即以到岸品質(zhì)、重量（數(shù)量）為準(zhǔn) 以目的港/ 地的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證書作為決定該批貨物品質(zhì)、重量（數(shù)量）的最后依據(jù)（as final）； 排除了賣方檢驗(yàn)權(quán)； b. 在買方營業(yè)處所或最終用戶所在地檢驗(yàn) 將檢驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn)

5、延伸和推遲至買方營業(yè)所或最終用戶所在地。,C、在出口國檢驗(yàn)、在進(jìn)口國復(fù)驗(yàn) 以裝運(yùn)港/ 地的檢驗(yàn)證書作為收付貨款的依據(jù)； 貨到目的港/地后買方有復(fù)驗(yàn)權(quán)； 復(fù)驗(yàn)費(fèi)用 復(fù)驗(yàn)機(jī)構(gòu) 復(fù)驗(yàn)時(shí)間-貨到目的港/地卸貨后若干天內(nèi),新的做法： 在出口國裝運(yùn)前預(yù)檢驗(yàn)，在進(jìn)口國最終檢驗(yàn)； 并伴以預(yù)監(jiān)造、預(yù)監(jiān)裝； 應(yīng)用于重要進(jìn)口商品或大型成套設(shè)備的交易；,（三）檢驗(yàn)機(jī)構(gòu),國際上的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)： 從組織性質(zhì)： 從經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍： 我國商檢機(jī)構(gòu)及其主要工作任務(wù) 國家商檢部門-國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局（General Administration of Quality Supervision, Inspection and Qu

6、arantine of the Peoples Republic of China, 簡稱為：AQSIQ）；,國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局為主管全國出入境衛(wèi)生檢疫、動(dòng)植物檢疫和商品檢驗(yàn)、鑒定、認(rèn)證和監(jiān)督管理的的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。 其設(shè)在各地的出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)（商檢機(jī)構(gòu)）管理其所轄地區(qū)內(nèi)的出入境檢驗(yàn)檢疫工作。,法定檢驗(yàn) 含義 商檢機(jī)構(gòu)依法對(duì)規(guī)定的進(jìn)出口商品或有關(guān)檢驗(yàn)事項(xiàng)執(zhí)行強(qiáng)制性的檢驗(yàn)或檢疫。 屬于法定檢驗(yàn)的出口商品，未經(jīng)檢驗(yàn)合格的，不準(zhǔn)出口；屬于法定檢驗(yàn)的進(jìn)口商品，未經(jīng)檢驗(yàn)的，不準(zhǔn)銷售、使用。,辦理鑒定業(yè)務(wù) 經(jīng)國家商檢部門許可的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)可以接受對(duì)外貿(mào)易關(guān)系人或者外國檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的委托，辦理進(jìn)出口商品的鑒

7、定業(yè)務(wù)。 對(duì)外貿(mào)易關(guān)系人：買賣合同的當(dāng)事人、運(yùn)輸合同的當(dāng)事人、保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人、以及收貨部門、供貨部門、用貨部門等； 鑒定業(yè)務(wù)與法定檢驗(yàn)的區(qū)別： 強(qiáng)制性； 范圍及內(nèi)容；,實(shí)施監(jiān)督管理 內(nèi)容（P237） 對(duì)進(jìn)出口商品認(rèn)證同國內(nèi)產(chǎn)品認(rèn)證實(shí)施統(tǒng)一的管理制度； 商檢機(jī)構(gòu)依法對(duì)實(shí)施許可制度的進(jìn)出口商品實(shí)行驗(yàn)證管理； 對(duì)列入目錄的出口商品進(jìn)行出廠前的質(zhì)量監(jiān)督管理和檢驗(yàn)；,（四）合同中的商品檢驗(yàn)條款,檢驗(yàn)條款的基本內(nèi)容 有關(guān)檢驗(yàn)權(quán)的規(guī)定； 檢驗(yàn)或復(fù)驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn)； 買方復(fù)驗(yàn)時(shí)間（索賠期限） 復(fù)驗(yàn)地點(diǎn)； 商檢機(jī)構(gòu) 檢驗(yàn)證書； 檢驗(yàn)的方法或標(biāo)準(zhǔn) 檢驗(yàn)條款示例,二、索賠（claim）,索賠-指買賣合同的一方當(dāng)事人

8、因另一方當(dāng)事人違反合同致使其遭受損失而向另一方提出要求損害賠償?shù)男袨椤?引起索賠的原因： 賣方違約； 買方違約； 合同條款訂得不明確，雙方有不同理解，引起爭議，導(dǎo)致索賠；,（一）違約及其法律后果,我國合同法第8條規(guī)定：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自已的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 違約（違反合同）-breach of contract 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，.。,公約第25條規(guī)定： 根本違反合同（fundamental breach of contract）-受損害一方有權(quán)宣告合同無效，并要求損害賠償; 實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同

9、規(guī)定有權(quán)期待得到的東西； 非根本違反合同-受損害一方只能要求損害賠償，而不能宣告合同無效。,我國合同法第94條： 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； .,（二）索賠和理賠,理賠-一方對(duì)另一方提出的索賠進(jìn)行處理。 對(duì)外索賠和理賠應(yīng)注意： 認(rèn)真做好調(diào)查研究，在查清事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，既要堅(jiān)持原則，正確利用合同所適用的法律和國際慣例，又要友好協(xié)商，爭取公平合理的解決。,（三）買賣合同中的索賠條款,1、異議和索賠條款 適用于品質(zhì)、數(shù)量、包裝等方面的索賠； 主要內(nèi)容-索賠依據(jù)、索賠期限、（索賠金額及索賠方法）； 索賠依據(jù)，包括

10、法律上的依據(jù)和事實(shí)依據(jù)； 索賠期限，即買方復(fù)驗(yàn)商品的期限， 約定的 索賠期限 法定的,2、罰金條款（違約金條款） 適用于遲延履約（如賣方延遲交貨、買方延遲接收貨物或付款等違約行為）； 主要內(nèi)容：適用范圍、罰金數(shù)額或損害賠償額的計(jì)算方法等； 我國合同法第114條：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。,對(duì)罰金（違約金）條款： 大陸法國家-承認(rèn)并執(zhí)行； 英美法國家-分為兩種：預(yù)定的損害賠償和懲罰性的； 我國合同法第114條規(guī)定。,三、不可抗力（Force Majeure）,（一）不可抗力的含義 我國民法通則第153條、合同法第117條規(guī)定： 指不能預(yù)見、不可避免并不能克服

11、的客觀情況。 公約第79條第1款： 非當(dāng)事人所能控制的障礙，并且對(duì)于這種障礙是沒有理由預(yù)期當(dāng)事人在訂立合同時(shí)能考慮到的或能避免或克服它或它的后果。,構(gòu)成不可抗力應(yīng)具備的條件： 在合同成立后發(fā)生的； 不是任何一方故意或過失所造成的； 是當(dāng)事人不能預(yù)見、不能控制、不能避免并不能克服的； 發(fā)生不可抗力的原因 自然原因； 社會(huì)原因； 對(duì)不可抗力的認(rèn)定是嚴(yán)格和慎重的,（二）不可抗力的法律后果,合同法第117條： 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。 即：免除部分/全部履約責(zé)任； 體現(xiàn)在對(duì)合同處理上，有兩種情況： 1、解除合同 2、變更合同,解除合同 根

12、據(jù)合同法第94條：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。 替代履行 變更合同 減少履行 遲延履行 合同法規(guī)定，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。,（三）合同中的不可抗力條款,1、不可抗力條款的含義 在合同中訂明如當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分義務(wù)的，免除其全部或部分的責(zé)任；不能按合同規(guī)定的期限履行其義務(wù)的，免除其遲延履約的責(zé)任。另一方當(dāng)事人不得對(duì)此要求損害賠償。 不可抗力是免責(zé)條款。,2、不可抗力條款的規(guī)定方法 根據(jù)不可抗力的范圍不同，有三種訂法： 概括式 列舉式 綜合式,（四）援引不可抗力條款應(yīng)注意的問題,1、確定發(fā)生的事件是否屬于不可抗力范圍； 2、

13、實(shí)事求是確定事件的法律后果； 3、及時(shí)通知并提供必要的證明；,四、仲裁（Arbitration）,（一）進(jìn)出口貿(mào)易中解決爭議的方法 和解、調(diào)解、仲裁和司法訴訟； 合同法第128條規(guī)定：當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當(dāng)事人不愿和解，調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。涉外合同當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議，或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。,（二）仲裁的含義 買賣雙方達(dá)成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，裁決是終局的，對(duì)雙方都有約束力，雙方必須遵照?qǐng)?zhí)行。,（三）仲裁協(xié)議 雙方當(dāng)事人

14、表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。,1、作用 表明雙方當(dāng)事人自愿將爭議交付仲裁解決； 使仲裁機(jī)構(gòu)取得對(duì)爭議案件的法律依據(jù)； 可排除法院對(duì)爭議案件的管轄權(quán)；,2、形式 合同中的仲裁條款-在爭議發(fā)生之前訂立的，適用于未來可能發(fā)生的爭議； 提交仲裁協(xié)議-在爭議發(fā)生之后訂立的，適用于已經(jīng)存在的爭議； 正式書面文件訂立或以往來的函電構(gòu)成； 兩者具有同等的法律效力；,仲裁協(xié)議的獨(dú)立性 合同中的仲裁條款應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應(yīng)視為與合同其他條款分離地、獨(dú)立地存在的一個(gè)部分；合同的變更、解除、終止、失效或無效以及是否存在與否，

15、均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。,（四）合同中的仲裁條款,1、仲裁條款的主要內(nèi)容 （1）提請(qǐng)仲裁的爭議范圍； （2）仲裁地點(diǎn) 仲裁地點(diǎn)的規(guī)定方法： 在我國； 在被申請(qǐng)人一方所在國； 在雙方同意的第三國； 必要時(shí)，可規(guī)定在對(duì)方所在國；,（3）仲裁機(jī)構(gòu) 仲裁形式：臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁； 我國仲裁機(jī)構(gòu)-中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和各地的仲裁機(jī)構(gòu) 中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì) （4）仲裁規(guī)則 包括如何提出申請(qǐng)、指定仲裁員、審理、作出裁決、裁決效力等。 （5）裁決的效力 仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力，雙方必須自動(dòng)執(zhí)行。 （6）仲裁的費(fèi)用,（五）仲裁裁決的執(zhí)行,我國仲裁規(guī)則規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自動(dòng)履行裁決

16、，裁決書寫明期限的，應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)自動(dòng)履行，如未寫明期限的，應(yīng)當(dāng)立即履行。 合同法第128條，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生效力的仲裁裁決，拒不履行，可以請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。,2、仲裁條款的主要格式 教材P.262-263。,有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國際公約-聯(lián)合國主持締結(jié)的承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約（1958年紐約公約） 我國對(duì)紐約公約的保留意見：互惠保留和商事保留； 我國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決 外國仲裁機(jī)構(gòu)的裁決,案 例 1,我某出口企業(yè)以CIF紐約條件與美國某公司訂立了200套家具的出口合同。合同規(guī)定1996年12月交貨。11月底，我企業(yè)出口商品倉庫發(fā)生雷擊火災(zāi)，致使一半左右的出口家具燒毀。我企業(yè)以發(fā)生不可抗力事故為由，要求免除交貨責(zé)任，美方不同意，堅(jiān)持要求我方按時(shí)交貨。我方無奈經(jīng)多方努力，于1997年1月初交貨，美方要求索賠。試問：(1)我方要求免除交貨責(zé)任的要求是否合理？為什么？（2）美方的索賠要求是否合理？為什么？,案 例 2,我方向某國出口一批冷凍食品，到貨后買方在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)向我提出品質(zhì)索賠，索賠額達(dá)數(shù)10萬人民幣（約占合同金額的半數(shù)以上）。買方附來的證件有（1）法定商