證券其它相關(guān)論文-證券跨國發(fā)行與交易中的法律監(jiān)管問題芻議.doc

證券其它相關(guān)論文-證券跨國發(fā)行與交易中的法律監(jiān)管問題芻議隨著國際金融一體化的日益加深，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的普遍運(yùn)用，國際貿(mào)易中政治壁壘的消除，證券市場的發(fā)展愈趨全球性，證券交易與發(fā)行行為日趨國際化。但是，證券市場的國際化的發(fā)展，在方便國際證券交易和分散投資風(fēng)險的同時，也為各種跨國證券違法犯罪活動和過度投機(jī)行為的產(chǎn)生創(chuàng)造了新的機(jī)會。因此，如何在國際化的同時加強(qiáng)法律監(jiān)管，以有效遏止和抑制證券違法犯罪活動和過度投機(jī)行為，已成為擺在世界各國尤其是證券市場正向國際化邁進(jìn)的我國面前的一項(xiàng)緊迫任務(wù)了。一、相關(guān)國際組織對證券跨國發(fā)行與交易行為的法律監(jiān)管（一）國際證券監(jiān)管委員會組織國際證券監(jiān)管委員會組織（isoco）是一個常設(shè)國際性組織，成立于1974年，總部設(shè)在加拿大的蒙特利爾。到目前為止，已有84個國家和地區(qū)的證監(jiān)機(jī)構(gòu)成為isoco的正式會員。該組織的宗旨是：通過成員機(jī)構(gòu)的合作，保證在本國及國際范圍的有效監(jiān)管，以維持公正和高效的市場；通過交換信息和交流經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展各國的國內(nèi)市場；共同努力建立國際證券發(fā)行與交易的規(guī)范和有效監(jiān)控；互相幫助，通過嚴(yán)格執(zhí)法和有效稽查來保證市場的公正性。isoco共有三個委員會，即執(zhí)行委員會、技術(shù)委員會和新興市場委員會。在這三個委員會中，對證券跨國發(fā)行與交易行的法律監(jiān)管起主導(dǎo)作用的則是技術(shù)委員會。技術(shù)委員會由世界上大多數(shù)發(fā)達(dá)市場的證監(jiān)機(jī)構(gòu)組成，其工作分為五個工作小組來執(zhí)行。第一工作小組負(fù)責(zé)審議國際會計(jì)、多國信息披露與稽核，即一級市場的監(jiān)管。第二工作小組負(fù)責(zé)證券、期貨交易、結(jié)算、交割三個環(huán)節(jié)的監(jiān)管，即二級市場的監(jiān)管。第三工作小組負(fù)責(zé)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)、投資銀行、財(cái)務(wù)顧問機(jī)構(gòu)等的監(jiān)管，即中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。第四工作小組負(fù)責(zé)法規(guī)執(zhí)行，目前主要研究防止及打擊利用國際互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行非法活動，比如跨地區(qū)的內(nèi)幕交易。第五工作小組負(fù)責(zé)投資基金業(yè)的監(jiān)管，研究為集體投資機(jī)構(gòu)提供健全的操作規(guī)則。在五個工作小組的協(xié)調(diào)一致的努力下，技術(shù)委員會發(fā)表和通過了一系列有關(guān)國際證券監(jiān)管的報告、決議以及建議標(biāo)準(zhǔn)。1994年10月，技術(shù)委員會發(fā)表了監(jiān)管不力和司法不合作對證券和期貨監(jiān)管者所產(chǎn)生問題的報告，介紹了技術(shù)委員會從不合作的司法機(jī)構(gòu)獲取信息的方法，強(qiáng)調(diào)了在減少證券欺詐和泛濫方面進(jìn)行合作的好處。在其1994年東京會議上，該工作小組通過了一份承諾國際證券監(jiān)管委員會組織監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和相互合作與援助基本原則的決議，決議要求所有成員對他們是否能夠向國外證券和期貨監(jiān)管者提供相互援助與合作作出一個書面評估并不斷加以改進(jìn)。1995年10月，技術(shù)委員會制定了跨國共同基金指南，其中包括10條跨國共同基金全球管理的國際準(zhǔn)則，其目的主要在于通過頒布統(tǒng)一的風(fēng)險管理和信息披露要求來保護(hù)投資者，減少共同基金跨國經(jīng)銷的障礙。1996年春季，技術(shù)委員會為加強(qiáng)對市場監(jiān)管和違約過程的監(jiān)控，頒布了幾項(xiàng)建議標(biāo)準(zhǔn)：用以識別大額風(fēng)險的起動水平；在監(jiān)管者之間發(fā)展信息共享協(xié)議，設(shè)立違約過程的透明度標(biāo)準(zhǔn)；客戶頭寸信息披露；以及當(dāng)成員公司違約時，處理余額、資金和資產(chǎn)的最好方法。1998年春季，技術(shù)委員會還發(fā)布了證券公司及其監(jiān)管當(dāng)局風(fēng)險管理與控制指引，目的是增強(qiáng)公司和監(jiān)管當(dāng)局對國內(nèi)、國際風(fēng)險管理及控制架構(gòu)的認(rèn)識。從歷史和現(xiàn)實(shí)來看，isoco是在證券、期貨市場的國際監(jiān)管與調(diào)控方面做得最好的國際組織。她的突出貢獻(xiàn)首先在于制定、通過了一系列協(xié)議、標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則。截止1993年，isoco已通過了8個正式協(xié)議，分別是：國際商業(yè)行為準(zhǔn)則（1990）、洗錢（1992）、國際審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)（1992）、金融合并監(jiān)管（1992）、清算和結(jié)算（1992）、國際會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)（1993）、現(xiàn)金和衍生產(chǎn)品市場間的協(xié)調(diào)（1993）、跨國證券和期貨欺詐（1993）。這些協(xié)議和上述技術(shù)委員會發(fā)布的報告、決議、建議標(biāo)準(zhǔn)被各國所采用，對各國證券與期貨市場的發(fā)展起到了規(guī)范作用。此外，isoco為打擊國際證券與期貨領(lǐng)域的各種犯罪制定了有關(guān)制度規(guī)則，并且付諸了跟蹤、打擊等具體活動，對抑制和懲治證券業(yè)欺詐犯罪活動的國際合作起到了巨大的推動促進(jìn)作用。（二）歐洲聯(lián)盟歐盟（原歐共體）自1979年以來，通過了一系列旨在協(xié)調(diào)各成員國證券市場經(jīng)營與監(jiān)管的重要指令。根據(jù)羅馬條約和馬斯特里赫特條約，“指令在要取得的結(jié)果上，對成員國具有拘束力，但在方式與方法的選擇上，留待各國當(dāng)局決定?！币虼?，歐盟理事會制定有關(guān)證券的指令已直接納入各國國內(nèi)法而為各國所遵守。到目前為止，歐盟理事會在證券領(lǐng)域已制定了以下指令：（1）市場進(jìn)入指令（1979），規(guī)定了證券發(fā)行商必須遵守的條件。（2）上市細(xì)節(jié)指令（1980），規(guī)定了當(dāng)股票、債券和股權(quán)證書被允許列入證券交易目錄時應(yīng)提供的信息項(xiàng)目。（3）中期報告指令（1982），規(guī)定了中期報告的最低標(biāo)準(zhǔn)。（4）共同基金指令（1985），對共同基金的運(yùn)作作了規(guī)范。（5）主要持股指令（1988），主要對持股額超出10以上的大股東要求公開信息以保護(hù)投資者的利益。（6）公告說明書指令（1989），對公告說明書的制作做了統(tǒng)一要求。（7）內(nèi)幕交易指令（1989），試圖協(xié)調(diào)歐盟各國關(guān)于內(nèi)幕交易的規(guī)則，要求各成員國明令禁止內(nèi)幕交易，為各成員國頒布或修訂有關(guān)內(nèi)幕交易的法規(guī)確立了最低標(biāo)準(zhǔn)。（三）國際證券交易所聯(lián)盟在日益增長的跨國證券投資的推動下，成立于1961年，由全世界40多個主要證券交易所組成的國際證券交易所聯(lián)盟（fibv）重新煥發(fā)了勃勃生機(jī)。作為一個非政府的民間監(jiān)管組織，fibv近年來進(jìn)行了一次大規(guī)模的機(jī)構(gòu)重組，并決意在金融市場國際化和證券化領(lǐng)域扮演一個更為重要的角色。fibv宣稱自己將致力于通過提高會員交易所的自律標(biāo)準(zhǔn)來建立一個高效、公平、安全的市場體系，從而充分保護(hù)國內(nèi)和國際投資者，并不遺余力推動會員交易所在制定充分合理的國際證券發(fā)行、交易和結(jié)算準(zhǔn)則方面的合作。此外，fibv還加強(qiáng)了與其它民間組織的合作。1990年11月，fibv與國際律師協(xié)會（iba）和國際會計(jì)師聯(lián)合會（ifa）達(dá)成了共同合作研究世界資本市場的協(xié)議。此后不久，fibv、iba、ifa聯(lián)合發(fā)布了有關(guān)證券監(jiān)管的三個報告。第一個報告詳列了國際證券交易適用國內(nèi)法所引發(fā)的主要問題；第二個報告分析了解決這些問題的可供選擇的方法；第三個報告則提出了一些結(jié)論性意見和行動的建議。（注：seeinternationalcapitalgroup.partpaperoninterhationalregulatoryissusestitlepage（1991）（四）區(qū)域性證券監(jiān)管協(xié)會在對證券跨國發(fā)行與交易行為的國際監(jiān)管方面，一些區(qū)域性證監(jiān)協(xié)會也發(fā)揮了重要作用，其中最主要的有北美證券管理協(xié)會（nasaa）和美洲證券監(jiān)管者委員會（corsa）。北美證券管理協(xié)會由美國、波多黎各、墨西哥、加拿大等國證監(jiān)機(jī)構(gòu)組成。近年來，nasaa把對證券跨國發(fā)行與交易行為的監(jiān)管與執(zhí)行著重提上了其議事日程，并極力鼓勵其成員國在相互之間、成員國與非成員國之間進(jìn)行國際證券監(jiān)管方面的合作。1990年，nasaa還完成了一份有關(guān)其成員國在與國際證券欺詐行為作斗爭中所發(fā)揮作用的綜合性報告，并在該報告中提出了進(jìn)一步的行動建議。（注：lspallgh.globalsecaritiestrading：landecon.vol.26.no.2.1992.p365.）美洲證券管理者委員會（corsa）成立于1992年，其成員國有阿根廷、加拿大、智利、哥倫比亞、哥斯達(dá)黎加、厄瓜多爾、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘魯、美國、烏拉圭和委內(nèi)瑞拉。corsa也采取了一系列措施來促進(jìn)該地區(qū)證券市場監(jiān)管的合作與協(xié)調(diào)。除上述國際組織之外，國際證券管理者協(xié)會（issa）、國際證券市場協(xié)會（isma）、國際證券和互換交易委員會（isda）、國際會計(jì)準(zhǔn)則委員會（isac）、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織等在對證券跨國發(fā)行與交易行為的法律監(jiān)管方面也進(jìn)行了許多卓有成效的工作。二、世界各國對證券跨國發(fā)行與交易行為的法律監(jiān)管（一）通過國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)制七十年代以來，世界各國政府為達(dá)到國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的某一特定目的，在其證券市場國際化的發(fā)展過程中，均采取過臨時性的或是較為長久性的不同程度、不同形式的規(guī)制措施。在國內(nèi)證券進(jìn)入國際資本市場方面，大多數(shù)國家均依法逐項(xiàng)審批或以行政法規(guī)的形式規(guī)定其進(jìn)入的條件。如澳大利亞、芬蘭、德國、意大利、愛爾蘭法律規(guī)定均需審批。西班牙法律規(guī)定，電影和信息工業(yè)的國內(nèi)股票不允許在海外發(fā)行。比利時法律規(guī)定，當(dāng)局反對以比利時法郎作為在海外發(fā)行的股票的計(jì)價幣種。在本國居民購買外國證券方面，許多國家皆采取了一些限制性措施。如意大利對本國居民購買國外證券實(shí)行抵押金制度，以限制資金外流并且促進(jìn)國民購買國內(nèi)證券。法國則在1968年底1969年8月下達(dá)了一項(xiàng)禁令，禁止居民購買外國證券。在外國居民購買本國證券方面，絕大部分國家法律對外國居民持有本國公司股份的比例做了上限規(guī)定。如根據(jù)澳大利亞銀行（持股法）規(guī)定，外國人單獨(dú)或聯(lián)合持有澳銀行的股份不得超過100，在無線電和電視轉(zhuǎn)播行業(yè)的外國投資的直接或間接控股不得超過20。（注：參見姚梅鎮(zhèn)：比較外資法，武漢大學(xué)出版社，1993年版，第342頁。）菲律賓法律對于外國投資參股具體限制的項(xiàng)目有：銀行機(jī)構(gòu)（70）、儲蓄和信貸機(jī)構(gòu)（60）、公用事業(yè)（60）、金融公司（60）、沿海貿(mào)易（75）。（二）通過司法互助協(xié)定進(jìn)行監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)司法互助協(xié)定，（簡稱mlats）是各國通過外交途徑簽訂的，具有法律效力的雙邊協(xié)議。mlats一般都包括下列一些內(nèi)容：司法協(xié)助的種類、司法協(xié)助請求必須滿足的條件、請求執(zhí)行的方法、允許使用已調(diào)取信息的范圍以及拒絕司法協(xié)助請求的情形。世界上第一個有關(guān)證券的mlats是由美國和瑞士在1973年簽訂的。到1996年底，美國已同瑞士（1973）、土耳其（1979）、荷蘭（1981）、意大利（1982）、加拿大（1985）、英國（1986）、墨西哥（1987）、巴哈馬（1988）、阿根廷（1990）、西班牙（1990）等十幾個國家簽署了司法互助協(xié)定，其它國家之間也相繼簽署了有關(guān)證券的mlats.這些協(xié)定為締約國一方證券法在域外適用時獲得外國有關(guān)當(dāng)局的協(xié)助帶來了極大的便利，從而有利于締約國之間攜手共同打擊證券違法犯罪活動與過度投機(jī)行為。（三）通過諒解備忘錄進(jìn)行監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)證券監(jiān)管者之間國際合作與協(xié)調(diào)的一個重要途徑是簽訂雙邊的諒解備忘錄（簡稱mous）。與司法互助協(xié)定不同的是，諒解備忘錄僅是雙方就某些特定類型的案件所作的一種無法律上約束力的意向聲明，且大多數(shù)主要針對內(nèi)幕交易。由于這些諒解備忘錄是各國對證券市場負(fù)有直接監(jiān)管責(zé)任的監(jiān)管部門之間達(dá)成的，因此它在獲取有關(guān)證券違法和犯罪的情報方面比司法互助協(xié)定更為有效，更具有預(yù)見性。世界上最早的諒解備忘錄是美國與瑞士在1982年達(dá)成的。到1994年底，美國監(jiān)管者已與加拿大、英國、挪威、阿根廷等41個國家簽訂了雙邊諒解備忘錄。其它國家的情況是：法國，17個；英國，15個；西班牙，11個；意大利，7個。九十年代初期，一些新興市場的監(jiān)管者也開始談簽有關(guān)證券信息共享網(wǎng)絡(luò)、適用法律、行政與技術(shù)合作等方面的諒解備忘錄。也許是未來發(fā)展方向的一個標(biāo)志，近來證券監(jiān)管合作性安排開始向跨地區(qū)的新興市場之間發(fā)展。例如，1994年4月，利馬的bolsadevalorses與曼谷的對應(yīng)機(jī)構(gòu)簽署了一個諒解備忘錄，第一次將秘魯成長中的小型資本市場與東南亞一個較成熟的交易所聯(lián)系起來，這兩家交易所同意進(jìn)行信息交換以及日常統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)互遞，包括交易量和價格變化。（四）通過多邊協(xié)定進(jìn)行監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)隨著證券市場全球化向縱深發(fā)展，一般性的雙邊諒解備忘錄很難滿足日益變化的市場監(jiān)管要求。因此，世界各國又通過簽訂多邊性監(jiān)管合作協(xié)議來加強(qiáng)對證券跨國發(fā)行與交易行為的法律監(jiān)管。目前，多邊性監(jiān)管合作協(xié)議大多以聯(lián)合聲明的形式出現(xiàn)。1995年5月，16個不同國家的監(jiān)管機(jī)構(gòu)在英國的溫莎召開會議，發(fā)出了一份有關(guān)跨境監(jiān)管世界各主要期貨及期權(quán)市場的聯(lián)合聲明（即溫莎宣言），他們一致同意，加強(qiáng)交易間的合作，努力保護(hù)客戶頭寸資金和資產(chǎn)；澄清和加強(qiáng)違約過程管理；在緊急情況下加強(qiáng)監(jiān)管合作。1996年3月15日，49個交易所和清算所、14個監(jiān)管機(jī)構(gòu)在期貨產(chǎn)業(yè)協(xié)會的年會上簽署了國際信息共享協(xié)議和國際期貨交易所和清算組織合作與監(jiān)管宣言，該協(xié)議和宣言允許交易所、清算所和監(jiān)管當(dāng)局共享成員的市場和金融信息，以更為有效地合作監(jiān)管和處理證券市場上的風(fēng)險和各種違法犯罪行為。三、我國證券市場國際化中的法律監(jiān)管鑒于我國仍是發(fā)展中國家，無論是在向外國投資者開放國內(nèi)證券市場方面還是在允許境內(nèi)居民進(jìn)入境外證券市場方面，尚皆處于起步、嘗試階段。因此，國家必須對之加以監(jiān)管和引導(dǎo)，以避免國有資產(chǎn)的對外流失和國內(nèi)證券市場的劇烈動蕩。在證券市場國際化的進(jìn)程中，我國主要采取了下列法律措施來加強(qiáng)對證券跨國發(fā)行與交易行為的監(jiān)管。（一）監(jiān)管機(jī)構(gòu)當(dāng)前，我國對證券市場進(jìn)行監(jiān)管的主要機(jī)構(gòu)為中國證券監(jiān)督管理委員會，統(tǒng)一監(jiān)管全國證券市場。具體執(zhí)行監(jiān)督的機(jī)構(gòu)則分為債券和股票兩方面：境內(nèi)機(jī)構(gòu)到境外發(fā)行外幣債券由中國人民銀行管理。即中國人民銀行為審批機(jī)關(guān)，中國人民銀行授權(quán)國家外匯管理局及其分局具體負(fù)責(zé)審批、監(jiān)督與管理；對于境內(nèi)機(jī)構(gòu)到境外上市發(fā)行股票則由中國證監(jiān)會實(shí)行審批與監(jiān)管。（二）監(jiān)管依據(jù)當(dāng)前，我國對證券跨