【畢業(yè)學(xué)位論文】（Word原稿）旅游合同及旅游合同精神損害賠償問題出現(xiàn)的原因及其解決措施

引 言 19世紀(jì) 40年代旅行社的出現(xiàn)是近代旅游業(yè)的開端，發(fā)展至今，旅游業(yè)已經(jīng)成為發(fā)展勢頭最強(qiáng)勁和規(guī)模最大的產(chǎn)業(yè)之一，在我國，旅游產(chǎn)業(yè)作為朝陽產(chǎn)業(yè)也迅速成為我國經(jīng)濟(jì)的一支重要貢獻(xiàn)力量，旅游業(yè)規(guī)模無論從人數(shù)還是收入上都不斷擴(kuò)大，在國民生產(chǎn)總值的增長和擴(kuò)大勞動者就業(yè)方面發(fā)揮了重要的作用。隨著旅游業(yè)的發(fā)展，我國越來越多的人成為旅游消費(fèi)者，旅游消費(fèi)者對旅游業(yè)的發(fā)展有重要意義，但是由于我國旅游市場目前還處于發(fā)展之中，旅游行業(yè)的運(yùn)作不 夠 規(guī)范，在旅游消費(fèi)過程中經(jīng)常會出現(xiàn)一些損害 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的糾紛和問題，而我國旅游立法不完善以及旅游業(yè)的立法滯后等問題，都不利于旅游消費(fèi)者維護(hù)自己合法權(quán)益。所以，為了維護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)我國旅游產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展，我們有必要通過各種途徑以及采取一系列積極措施，如，借鑒學(xué)習(xí)旅游發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，建立系統(tǒng)的旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律體系，完善的旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，從多方面強(qiáng)化對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。 本文運(yùn)用案例分析的方法，立足于樣本案例， 以旅游消費(fèi)者的權(quán)益為主線，對于旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的走向和規(guī)范提出一些建議， 側(cè)重剖析了對應(yīng)具體權(quán) 益的保護(hù)制度如旅游合同、 旅游合同當(dāng)事人界定 、旅游精神損害賠償?shù)取?本文還結(jié)合理論對案例中的法律問題和關(guān)系進(jìn)行了分析，以期為保護(hù)旅游消費(fèi)者 權(quán)益 提出對策。 第一章 案情概述及案件焦點(diǎn)問題 第一節(jié) 案情概述 甲某因購買樓房獲得某房地產(chǎn)公司贈送的泰國六天豪華游，甲某未親自與組團(tuán)公司乙旅游公司簽訂旅游合同，而是由某房地產(chǎn)公司與乙旅游公司簽訂了 出 境旅游組團(tuán)合同 。隨后，乙旅游公司向甲某發(fā)出了旅行報價單記載了食、住、玩等 的標(biāo)準(zhǔn)。 2003 年 12 月 28 日，乙旅游公司向甲某發(fā)出乙旅行公司出團(tuán)通知書記載 了具體的日程安排，另外在注意事項(xiàng)中列明：須支付泰國導(dǎo)游小費(fèi)，每天每人 20 元港幣；泰國導(dǎo)游會建議游客參加一些自費(fèi)項(xiàng)目，費(fèi)用是人民幣每人 500。 2003 年 12 月 30 日晚，乙旅游公司導(dǎo)游收取甲某 120元港元的小費(fèi)。到泰國后，泰國導(dǎo)游向甲某發(fā)出自費(fèi)項(xiàng)目表，收費(fèi)為 880 元、 1400元等。甲某不能接受乙旅游公司與泰國導(dǎo)游擅自提高自費(fèi)旅游價格，所以沒有參加自費(fèi)項(xiàng)目。 2004 年 1 月 1 日團(tuán)隊到達(dá)芭提雅的金沙酒店后，參加了自費(fèi)項(xiàng)目的游客取得房間鑰匙入住，甲某因未參加自費(fèi)項(xiàng)目沒有取得房間鑰匙，留在酒店的大堂中至凌晨 3 點(diǎn) 才入住，致使甲某沒能參加 2004 年 1 月 2 日芭提雅的活動。 旅游歸來后，甲某及另外幾名游客于 2004 年 1 月 8 日向旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所投訴乙旅游公司，理由是乙旅游公司未依行程報價單的標(biāo)準(zhǔn)提供午餐，擅自提高自費(fèi)旅游項(xiàng)目的價格，對未參加自費(fèi)項(xiàng)目的甲某及其他游客進(jìn)行刁難、折磨，并剝奪其入住酒店的權(quán)利。請求乙旅游公司對甲某的身心、時間、金錢等方面受到的損失作出合理的賠償。 2004 年 4 月 8 日，旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所作出旅游質(zhì)量投訴處理決定書，認(rèn)為經(jīng)調(diào)查甲某投訴情況基本屬實(shí)，所以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料，依照旅行社質(zhì)量保證金賠償試 行標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)規(guī)定以及泰國旅游局向國家旅游局提供的泰國接待參考報價，對此案件處理決定如下：乙旅游公司應(yīng)該賠償甲某等 11 名游客損失折合人民幣每人 568 元。當(dāng)事人對上述決定不服的，可以在接到?jīng)Q定書之日起 15 日內(nèi)向國家旅游局質(zhì)監(jiān)所申訴。 甲某收到上述決定書后，沒有向國家旅游局質(zhì)監(jiān)所申訴，而是于 2004 年 6月 15 日向法院提起民事訴訟，理由與向旅游質(zhì)量監(jiān)督所投訴基本相同。法院經(jīng)審理認(rèn)為 ： 甲某通過贈送旅游的房地產(chǎn)公司與乙旅游公司簽訂合同，該旅游合同關(guān)系成立。本案乙旅游公司在向甲提供旅游服務(wù)中，未能依法律規(guī)定及合同約定充分 保障甲某的合法權(quán)益，對甲某等游客提供的旅游服務(wù)存在瑕疵，其應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，賠償甲某經(jīng)濟(jì)損失。其損失按乙旅游公司提出的 18 美元標(biāo)準(zhǔn)計，換算成人民幣約 148 元。乙旅游公司提供了有瑕疵服務(wù)且合同條款違反了“付小費(fèi)”的自愿原則，應(yīng)退還甲某 消費(fèi) 約 127 元（按當(dāng)時匯價）。另乙旅游公司未提供符合合同標(biāo)準(zhǔn)的午餐，應(yīng)適當(dāng)賠償甲某該損失 50 元。此外，關(guān)于甲某要求賠禮道歉及賠償精神損失的要求，本院認(rèn)為旅游合同的不履行或不完全履行，會直接造成游客精神上的損害，乙旅游公司應(yīng)賠償因違約給甲某造成的精神損失。故甲某起訴要求賠償精神損 失的請求合理合法， 法院 予以支持，乙旅游公司賠償甲某精神損失費(fèi) 300 元。對于甲某要求乙旅游公司賠禮道歉的要求， 審理法院 認(rèn)為乙旅游公司在履行合同過程中并無人格侵權(quán)行為，也未限制甲某的人身自由，所以 此 訴求依據(jù)不足， 法院 不予支持。 1 法院 判決如下：一、乙旅游公司于本判決生效之日起 10 日內(nèi)賠償甲某各項(xiàng)精神損失及退還甲某消費(fèi)共 625 元；二、駁回甲某的其他訴訟請求。 在我國現(xiàn)在的旅游市場中，如同樣本案例中旅游服務(wù)提供方不完全履行合同，導(dǎo)游服務(wù)態(tài)度惡劣給旅游消費(fèi)者造成損失的情況非常多見。旅游經(jīng)營者不完全履行合同的表現(xiàn)多種多 樣，如交通工具、住宿、團(tuán)餐不 符合 合同規(guī)定，旅游景點(diǎn)時間大幅度壓縮，延長購物時間，擅自提高自費(fèi)項(xiàng)目價格，導(dǎo)游服務(wù)態(tài)度惡劣等，這些行為都嚴(yán)重影響了旅行團(tuán)的服務(wù)質(zhì)量，損害了旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益。 第二節(jié) 案件焦點(diǎn)問題 甲某訴乙旅游公司案 中 出現(xiàn)的問題是非常普遍的旅游糾紛，在當(dāng)前旅游過程中具有代表性，所以雖然 原告的各項(xiàng)訴求得到 了 法院的判決，但該旅游糾紛中存在爭議焦點(diǎn)仍值得我們探討 ，筆者總結(jié)發(fā)現(xiàn)大致有兩方面的爭議焦點(diǎn)： 爭議焦點(diǎn)一是， 樣本案例中原告甲某并未親自與被告乙旅游公司簽訂旅游合同，而是某房地產(chǎn)公司與乙旅游公司簽 訂的出境旅游組團(tuán)合同，該合同的雙方當(dāng)事人究竟是誰 ？ 甲某是否為旅游合同當(dāng)事人 ？ 可否追究乙旅游公司的違約責(zé)任？ 爭議焦點(diǎn)二是， 樣本案例中的合同屬于旅游服務(wù)合同，甲某對于乙旅游公司不完全履行合同的行為可否要求精神損害賠償 ？ 可否要求乙旅游公司賠禮道歉？ 本文在分析樣本案例及其爭議焦點(diǎn)的基礎(chǔ)上，將從旅游合同的基本法律問題入手， 以旅游消費(fèi)者的權(quán)益為主線， 著重探討 對應(yīng)具體權(quán)益的保護(hù)制度如旅游合同、 旅游合同當(dāng)事人界定 、旅游精神損害賠償?shù)取?結(jié)合相關(guān)理論對本案中的法律1 蘇號朋、宋崧、趙雙艷 . 旅游發(fā)案例評析 /民商法系列叢書 . 北京：對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社， 2008:44 問題和關(guān)系進(jìn)行了分析，為保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益提出對 策 和建議。 第二章 案件爭議焦點(diǎn)分析 第一節(jié) 本案旅游合同當(dāng)事人及違約責(zé)任分析 一、旅游合同的概念及內(nèi)涵 （一）旅游合同的概念 目前， 世界各地區(qū) 學(xué)者對旅游合同的概念 還 沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。根據(jù) 德國民法典 第 65A 條規(guī)定，根據(jù)旅游契約，旅游經(jīng)營者負(fù)有對旅客提供各種旅游供給的義務(wù)；游客則負(fù)有支付約定的旅游中各種費(fèi)用的義務(wù) 。 1970年布魯塞爾旅行契約國際公約第 1條第 1款 規(guī)定： “ 旅行契約系指有組織的旅行 之契約或 中間人承辦的契約 ，有組織的契約是指當(dāng)事人一方為他人提供一項(xiàng)需要一次性付費(fèi)的綜合性服務(wù)或其他有關(guān)服務(wù)的契約。中間人承辦的旅行契約是指當(dāng)事人一方為他人提供各種媒介，使他方完成旅游或短期居住的契約。” 2由此可知，德國對旅游合同概念界定的范圍較具體，都是指旅游經(jīng)營者與旅游消費(fèi)者之間，而且旅游經(jīng)營者提供的給付為全部。而布魯塞爾的旅行契約國際公約對旅游合同的界定較為寬泛，除了“有組織的旅行契約”還有“中間人承辦的契約”。 同樣，國內(nèi) 學(xué)界的觀點(diǎn)也 不 盡相同 。 概括來說 ， 我國學(xué)者 對于旅游合同的 概念 主要有廣義和狹義兩種觀點(diǎn) 。 狹義的旅游 合同 就是指旅行社與旅游者簽訂的旅游游覽合同 。 學(xué)者林成二持的就是狹義 說的 觀 點(diǎn) 。 他認(rèn)為： “ 旅游契約， 就是 當(dāng)事人約定 ， 由 旅游經(jīng)營者 為旅客提供旅游服務(wù)， 而 由旅客給付旅游費(fèi) 用 之契約 ” 3。 由此可知，廣義的旅游合同過于寬泛的概念界定，不利于旅游合同的獨(dú)立與管理，容易使旅游合同與其他服務(wù)合同的內(nèi)容相混同。根據(jù)目前我國旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，狹義的旅游合同概念更為適合 。 我國大部分學(xué)者基本達(dá)成共識，將旅游合同界定于旅行社與旅游者之間。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，旅游合同是為調(diào)整旅游者與旅行社之間的權(quán)利義務(wù)而簽訂，由旅游經(jīng)營者提供旅游服務(wù)，旅游消費(fèi)者支付約定價款的合同。 樣本案例原告甲某并未親自 與被告乙旅游公司簽訂旅游合同，而是某房地產(chǎn)公司與乙旅游公司簽訂的出境旅游組團(tuán)合同， 處境旅游組團(tuán)合同是為了調(diào)整甲某等旅游者與乙旅行社之間的權(quán)利義務(wù)而簽訂，由乙旅行社提供旅游服務(wù)，甲某等旅游消費(fèi)者支付約定價款的合同，所以可視其為旅游合同。 2 劉勁柳 M法律出版社 ,2004:18. 3 林成二 C,民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集 (一 )：總則。債篇 ,北京 :中國政法大學(xué)出版社 ,2002(9). . （二） 旅游合同的 內(nèi)涵 旅游合同從根本上來說就 是合同， 似乎 與其他 合 同無異 ，但是我們應(yīng)該認(rèn)識到旅游合同有其獨(dú)特顯著的特征。 1、 作為 旅游合同 主體 之一的旅行社在我國有其特殊性。 與德國民法典偶爾調(diào)整不具有從事旅游業(yè)資格的人組織的旅游活動不同， 我國 旅游 業(yè) 是 特許經(jīng)營 的 行業(yè) ，需 要經(jīng)過行政許可并且取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證 。 旅行社的 審批程序 也具有其特殊性， 申請人 要先 經(jīng)有權(quán)審批的部門批準(zhǔn) ，旅游行政部門給其發(fā)放 許可證 之后，申請人 才能依法辦理工商登記注冊手續(xù)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照 。旅游合同的主體一般是旅行社，但旅行社是否是旅游組織者的唯一形式還值得我們探討。 2、 旅游合同的標(biāo)的主要是旅游 給付。旅游給付是一種綜合性服務(wù)，關(guān)于旅行契約的國際公約規(guī)定的旅游給付包括交通、逗留、或其他任何相關(guān)服務(wù)的綜合服務(wù)項(xiàng)目。這些旅游給付都是在旅游服務(wù)過程中提供的，作為一種綜合性服務(wù) 要 對其整體提出，整體給付進(jìn)行規(guī)范 。而且，旅游過程中 消費(fèi)的 主要 是精神產(chǎn)品，合同的不履行或 不 完全履行都 會給旅游消費(fèi)者 帶來精神 上的痛苦和傷害， 這是旅游 合同 與普通商事合同最本質(zhì)的 區(qū)別 ，所以對于旅游給付要事先以旅游計劃或行程的形式加以確立。 3、 旅游合同為雙務(wù)有償諾成合同 。 旅游合同雙方當(dāng)事人 即旅游經(jīng)營者與旅游消費(fèi)者 均向?qū)Ψ?享有權(quán)利并負(fù) 有義務(wù) ， 旅游 消費(fèi) 者向旅行社 等旅游經(jīng)營者 支付相關(guān) 費(fèi)用 ，而 旅行社應(yīng)向旅游 消費(fèi) 者提供旅游 過程中的各種綜合性的 服務(wù) ， 雙方的 權(quán)利 義務(wù)具 相對性， 因此旅游合同為雙務(wù) 的、 有償 的。 旅游合同為諾成合同 是指 合同的成立要件 不是 一方的實(shí)際交 付或履行行為 ，而是 旅游合同 的雙方 當(dāng)事人雙意思表示一致 。 4、 旅游合同 大多是 格式合同 。 旅游合同是旅行社 等旅游經(jīng)營者 為 快速簡捷訂立合同， 以便 重復(fù)使用而 由旅行社事 先擬定好的 ，這種格式合同由旅游服務(wù)提供方單方?jīng)Q定，不允許相對方對合同條款內(nèi)容作出任何變更。旅游格式合同客觀上 便利 了大規(guī)模旅游活動的開展， 但 其使用過程中仍然存在許多問題， 出現(xiàn)一些損害旅游 消費(fèi) 者利益的條款 ， 因此 我們 有 必要加強(qiáng)對 現(xiàn)行的 旅游 格式 合同的法律規(guī)制 。 由案例及上述分析可知，某房地產(chǎn)公司代替甲某與乙旅游公司簽訂的 出境旅游組團(tuán)合同就是旅游合同 ，它是規(guī)定甲某與乙旅游公司之間權(quán)利義務(wù)的合同，并且具有旅游合同的特征，主體之一的乙旅游公司是經(jīng)行政許可獲得合法證件開展旅游業(yè)務(wù)的公司，主要提供旅游給付這種綜合性服務(wù)。 二、旅游合同當(dāng)事人及違約責(zé)任 （一）旅游合同當(dāng)事人 1、旅游消費(fèi)者及旅游經(jīng)營者 （ 1）旅游消費(fèi)者概念 保護(hù) 旅游消費(fèi)者權(quán)益是旅游立法的宗旨之一 。 從這一角度出發(fā)，我們需要明確其概念和權(quán)利義務(wù)，但是由于國內(nèi)外學(xué)者對旅游者概念在理論上存在不小的分歧，需要我們進(jìn)一步探討以便達(dá)成共識從而促進(jìn)旅游立法完善及其在實(shí)踐中的順利實(shí)施，更好 地 保 護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益。 國際社會中的各個國家和組織一般都對旅游者給予了一定的界定 ， 如 1991年 6月世界旅游組織會議上形成的旅游統(tǒng)計國際大會建議書指出：“旅游，指的是一個人到他或她的通常環(huán)境以外的地方，時間不少于一段指定的階段，主要目的不是為了在所訪問的地區(qū)獲得經(jīng)濟(jì)利益的各種活動?！?由 旅游概念的這個界定， 可知 從事這個活動的人就是旅游者即旅游消費(fèi)者；從上述論述可以得知，國際社會對旅游消費(fèi)者概念的界定過于狹窄，從立法角度看，把部分實(shí)行了旅游活動的行為排除到了旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)范圍之外，這不利于旅游消費(fèi)者合法 權(quán)益的保護(hù)。 我國學(xué)者對“旅游者”的概念也沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn) ，但 我國旅游立法過程中對旅游者概念的界定，逐漸突破了內(nèi)容范圍和時間界限，以國際組織的定義為依據(jù)結(jié)合我國實(shí)際，進(jìn)行了科學(xué)的界定 。 1993年中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第 2條對消費(fèi)者 進(jìn)行了 概括 : “ 為了 滿足 生活消費(fèi)需要 而 購買 、 使用或者接受服務(wù)的人 ?！?4旅游者從廣義上說也是消費(fèi)者，可稱為旅游消費(fèi)者。綜上，筆者認(rèn)為， 旅游消費(fèi)者 的 定義 是 : 為了滿足自身精神生活的需要 ,在旅游消費(fèi)的過程中 ，從旅游市場進(jìn)行購買使用旅游商品或者接受旅游服務(wù)的自然人 。 由案例及上述 分析可知，甲某同意某房地產(chǎn)公司代其與乙旅游公司簽訂旅游合同，是為了滿足其自身精神生活需要而參加旅游活動，而且甲某作為接受旅游服務(wù)的自然人從旅游市場上進(jìn)行購買和使用了旅游商品，因此甲某就是旅游消費(fèi)者。 （ 2）旅游經(jīng)營者概念 經(jīng)營者是指為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)銷售的商品或提供盈利性服務(wù)的公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織。旅游經(jīng)營者就是為旅游消費(fèi)者提供旅游服務(wù)的經(jīng)營者， 其中最主要的是旅行社 。 旅行社通過與旅游消費(fèi)者簽訂旅游合同為旅游消費(fèi)者提供食、住、行、游、娛、購等不同環(huán)節(jié)的服務(wù) 。 旅游經(jīng)營者除了旅行社外還有旅游輔助人， 這一類型的旅游經(jīng)營者通過與旅行社簽訂合同而間接的為旅游消費(fèi)者提4轉(zhuǎn)引自 孫子文 M鄭州大學(xué)出版社 ,2002:173. 供旅游服務(wù)，因?yàn)槁眯猩绮豢赡馨k旅游消費(fèi)者旅游過程中各個環(huán)節(jié)的服務(wù)，旅游輔助人的存在有助于 滿足 旅游消費(fèi)者的各種需要。但這樣一來，旅游消費(fèi)者與旅游輔助人等其他旅游經(jīng)營者之間的關(guān)系就比較復(fù)雜，需要健全這方面的法律法規(guī)，確保旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到旅游輔助人侵害時，能找到維權(quán)途徑和依據(jù)。 由案例概述中可知，乙旅游公司與旅游消費(fèi)者簽訂旅游合同，并為甲某等旅游消費(fèi)者提供旅游活動中的交通、住宿、導(dǎo)游人員服務(wù)等旅游服務(wù)由此獲得盈利，符合旅游經(jīng)營者的概念，所以乙旅 游公司是旅游經(jīng)營者。 2、旅游合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) （ 1）旅游消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù) 首先， 消費(fèi)者權(quán)益是指 為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或接受服務(wù)的人， 在有償獲得商品或接受服務(wù)時，以及在以后的一定時期內(nèi)依法享有的 權(quán)利以及該 權(quán)利受到保護(hù)時而給消費(fèi)者帶來的應(yīng)得利益 。旅游消費(fèi)者作為消費(fèi)者的一個特殊部分，屬于消費(fèi)者的范疇，消費(fèi)者的權(quán)利也是旅游者的權(quán)利。 中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，消費(fèi)者享有 人身和財產(chǎn)安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、獲得尊重權(quán)、依法求償權(quán)等權(quán)利 。這些權(quán)利 旅游消費(fèi)者都可以享有，同時 旅游消費(fèi)者還具有其特殊的權(quán)利 。 但是學(xué)界對于旅游消費(fèi)者自身的特殊權(quán)利并沒有統(tǒng)一的看法，有學(xué)者認(rèn)為旅游消費(fèi)者有旅游商品的知情權(quán)；要求簽訂合同的權(quán)利；有修改合同的權(quán)利；拒絕簽約的權(quán)利；要求旅行社履約的權(quán)利；要求賠償?shù)臋?quán)利。5旅游權(quán)利法案是世界旅游組織的 一項(xiàng) 規(guī)范性文件，它規(guī)定 了 旅游消費(fèi)者的主要 權(quán)益 有 人身財產(chǎn)安全權(quán)、自由享受旅游資源權(quán)、自由往來權(quán)、帶薪休假權(quán)、習(xí)俗和宗教等受尊重權(quán)，休息娛樂權(quán)、旅游條件設(shè)施信息了解權(quán) 。 國家相關(guān)規(guī)定雖然確定了旅游消費(fèi)者享有的合法權(quán)利，但其權(quán)利經(jīng)常受到非法侵犯，旅游消費(fèi)者的處于弱勢 的法律地位， 主要由于以下幾方面原因，首先，旅游服務(wù)的無形性、體驗(yàn)性等特殊屬性使得旅游消費(fèi)者比一般消費(fèi)者承擔(dān)了更多的風(fēng)險；其次，旅游市場信息不對稱以及旅游者自身法律保護(hù)意識不強(qiáng)等原因 ，使得旅游消費(fèi)者 自身的合法權(quán)益受到侵害時因缺乏法律證據(jù)而得不到保護(hù) ，或者一味地忍受自身的合法權(quán)益被侵害而不通過法律渠道去維權(quán) ；再次，我國旅游法制的不健全也加劇了旅游消費(fèi)者的弱勢地位使得其維護(hù)自身合法權(quán)益困難重重。綜上所述 ,旅游 消費(fèi) 者在與旅游經(jīng)營者的相互關(guān)系中常處于一種弱勢地位 ,法律上沒有在實(shí)質(zhì)上得到公平的待遇，旅游消費(fèi)者的權(quán)利和義 務(wù)的不平衡不僅僅損害了旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且對整個旅游市場甚至市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是一種阻礙， 因此 ，提高旅游消費(fèi)者的法律地位，改變其弱勢的法律地位， 保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益具有極其重要的意義 。 5 段國強(qiáng) ,隋文香 10M經(jīng)濟(jì)日報出版社 ,2008:6根據(jù)案例及上述分析可知，甲某作為旅游消費(fèi)者享有消費(fèi)者所享有的 人身和財產(chǎn)安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、獲得尊重權(quán)、依法求償權(quán)等權(quán)利 ，甲某這些權(quán)利受法律保護(hù)，若其合法權(quán)利受到侵犯，甲某有權(quán)要求侵害者進(jìn)行賠償。 其次，旅游消費(fèi)者義務(wù)是指，作為旅游合同一方當(dāng)事人的旅游消費(fèi)者在享有權(quán)利的同時應(yīng)該履行義務(wù)。旅游消費(fèi)者作為消費(fèi)者 的一部分在法律地位處于弱勢，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法傾斜性的規(guī)定了消費(fèi)者的權(quán)利，但是為了維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)當(dāng)明確消費(fèi)者的義務(wù)。目前我國法律對消費(fèi)者義務(wù)并沒有明確的加以限定，但筆者認(rèn)為，消費(fèi)者具有索要發(fā)票監(jiān)控稅收的義務(wù)、尊重社會公序良俗的義務(wù)、誠實(shí)守信的義務(wù)等。旅游消費(fèi)者是簽訂了旅游合同的消費(fèi)者，其主要義務(wù)是履行合同。旅游消費(fèi)者要按照合同繳納旅游費(fèi)用，配合旅行社行程以及導(dǎo)游工作，保證旅游行程順利完成。旅游消費(fèi)者違反旅游合同也要承擔(dān)違約責(zé)任。 案例中甲某到泰國第一天沒有參加自助游，是因?yàn)橐衣糜喂竞吞﹪鴮?dǎo)游擅自 提高自助游價格，所以甲某并不是違反旅游合同而是為了維護(hù)自己利益采取的措施，甲某不必承擔(dān)違約義務(wù)。 （ 1）旅游經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù) 首先， 旅游合同 是 雙務(wù)有償合同，旅游經(jīng)營者在履行義務(wù)的同時也享有權(quán)利，其義務(wù)也不是無限的，我國法律法規(guī)在保護(hù)旅游者權(quán)利的同時 ， 也維護(hù)旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益，而且不僅僅要保護(hù)合法經(jīng)營者的合法權(quán)益，甚至要維護(hù)有違法經(jīng)營行為的旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益 。 這樣才能促進(jìn)旅游業(yè)健康有序發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展，所以，在這里我們要探討、明確并保護(hù)旅游經(jīng)營者的合法權(quán)利。 旅游經(jīng)營者的權(quán)利主要有從旅游消費(fèi)者取得 服務(wù)價款的權(quán)利，法律規(guī)定的旅游侵權(quán)免責(zé)權(quán)利以及以明示排除的方式確定的旅游經(jīng)營者的免責(zé)事項(xiàng)。旅游經(jīng)營者獲得服務(wù)費(fèi)用的權(quán)利一般不會被侵害，因?yàn)槟壳奥糜螆F(tuán)大多是先收費(fèi)后服務(wù)，這樣就不存在服務(wù)后得不到旅游費(fèi)用的情況了。旅游經(jīng)營者的免責(zé)事由一般由法律規(guī)定，在某些情況下如不違反社會公序良俗和法律規(guī)定時， 也 可以由當(dāng)事人約定。法律規(guī)定的免責(zé)事由主要有不可抗力、受害人過錯、第三人過錯、受害人同意、意外事件等。其中由于旅游活動受到很多自然因素影響，而且旅游行程的順利進(jìn)行也需要旅游消費(fèi)者的配合，所以不可抗力和受害人原因都被以明示 的方式確定為旅游經(jīng)營者的免責(zé)事項(xiàng)。 案例中乙旅游公司為甲某等旅游者提供旅游服務(wù)的同時收取了相關(guān)費(fèi)用是旅游經(jīng)營者權(quán)利的體現(xiàn)。 其次， 旅游經(jīng)營者的主要義務(wù)是依約定完全履行旅游合同 ，因?yàn)?旅游經(jīng)營者是收取旅游者交納的費(fèi)用而為其提供旅游服務(wù)的組織或單位，一般以旅游合同的形式規(guī)定旅游經(jīng)營者所提供的服務(wù)內(nèi)容 。 除此之外，還有一些其他的義務(wù) 。明確旅游經(jīng)營者的義務(wù)不僅能督促其履行義務(wù)，而且可以 讓 旅游者明確知道自己享有的權(quán)利 ， 從而更好保護(hù)自己的合法權(quán)益 。 所以，我們應(yīng)該對旅游經(jīng)營者的義務(wù)進(jìn)行探討和界定。 (1)、 旅行社作為最 主要的旅游經(jīng)營者在組團(tuán)后，要按照旅游合同的約定，為旅游者提供符合條件的交通工具、團(tuán)餐、酒店等服務(wù) 。 (2)、 在旅游合同關(guān)系中，旅游者信賴和選擇的是旅行社，而不是其他旅游經(jīng)營者 。 旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種法定的擔(dān)保責(zé)任，在旅行社違反合同約定，擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點(diǎn)、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時，旅行社要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 (3)、 旅行社還要承擔(dān)相關(guān)的法定隨附義務(wù)，如即保 障旅游者人身安全，告知、警示等義務(wù) 。旅游者在旅游過程中因?yàn)槁眯猩缭?，?dǎo)致人身精神傷害或財產(chǎn)損失的，即使不是旅行社直接原因而只是 其 疏忽或過失造成的，旅行社也要承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即旅行社要承擔(dān)無過錯責(zé)任。 (4)、 旅行社之外的其他旅游經(jīng)營者要對其為旅游者提供各種設(shè)施與服務(wù)負(fù)責(zé)，如與旅行社合作為游客提供住宿的酒店，要提供符合標(biāo)準(zhǔn)的住宿條件，旅游景點(diǎn)要采取各種防護(hù)措施保護(hù)旅游者的人身財產(chǎn)安全，提供交通的旅游運(yùn)輸公司要保證旅游消費(fèi)者在途人身安全等?？傊糜谓?jīng)營者包括旅行社和其他旅游經(jīng)營者都要履行合同約定義務(wù)，同時履行好隨附義務(wù)，否則要承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。 乙旅游公司收取旅游服務(wù)費(fèi)用后，為游客提供交通、住宿、導(dǎo)游等服務(wù)是其義務(wù)，此外，乙旅游公司擅自提高自助游價格、改變團(tuán)餐標(biāo)準(zhǔn)違 反了旅游合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任賠償甲某損失，也是其義務(wù)的體現(xiàn)。 總之， 旅游合同的當(dāng)事人主要指簽訂旅游合同并履行旅游合同約定的自然人或團(tuán)體，由案例中的情況可知，有時簽訂旅游合同的人不一定 是 旅游合同的當(dāng)事人 。 為了確保旅游合同的順利履行，我們應(yīng)該探討明確旅游合同當(dāng)事人的方法及原則。由旅游合同的諾成、不要式等特征可以得出一個確定旅游合同當(dāng)事人的方法，即雙方意思表示一致且實(shí)際參與旅游過程并履行旅游合同約定的人或組織就是旅游合同的當(dāng)事人。 樣本案例中旅游合同的雙方當(dāng)事人是乙旅游公司與甲某。 首先， 甲某 接受 某房地產(chǎn)公司贈送的旅游，說明承認(rèn) 某房地產(chǎn)公司乙旅游公司簽訂合同 對其有法律約束力 ， 即甲某授權(quán)給某房地產(chǎn)公司代替其與乙旅游公司簽訂旅游合同。其次，甲某符合簽訂合同的要求即有完全的民事權(quán)利能力和民事行為能力，有明確愿意旅游的意思表示， 并且合同不違背法律和社會公共利益， 所以簽訂的旅游合同有效。 最后， 旅游合同 是 諾成 、無名 合同 是指 合同的成立要件 是 旅游合同 是 當(dāng)事人雙方意思表示一致 ，而不是 一方的實(shí)際交付或履行行為 。 從案例中可以看出甲某與乙旅游公司雙方意思表示一致，所以合同成立且旅游合同的雙方當(dāng)事人分別是甲某和乙旅游公司。 某房地產(chǎn)公司 不是合同當(dāng)事人 。某房地產(chǎn)公司雖然與乙旅游公司簽訂了旅游合同，但將旅游贈送給了甲某，甲某是旅游合同的實(shí)際履行及參與人， 某房地產(chǎn)公司支付旅游費(fèi)的行為應(yīng)看做代甲某墊付費(fèi)用， 又上述分析可知旅游合同是諾成、非要式合同，所以某房地產(chǎn)公司不是旅游合同的當(dāng)事人 。在本案例中 可將 某房地產(chǎn)公司 視為甲某委托的代理人，代其簽訂旅游合同 、墊付費(fèi)用， 而合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù) 由 旅游合同雙方即甲某和乙旅游公司履行。 （二）違約責(zé)任 旅行社違反旅游合同約定的形式多種多樣，在其違約時要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任 。 為了明確旅行社的法律責(zé)任 范圍， 最高人民法院關(guān)于審理 旅游糾紛案件 適用法律若干問題的 規(guī)定 17條規(guī)定 ： “ 旅游經(jīng)營者違反合同約定 ,有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點(diǎn)、減少旅游服務(wù)項(xiàng)目、降低旅游服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等行為 ,旅游者請求旅游經(jīng)營者賠償未完成約定旅游服務(wù)項(xiàng)目等合理費(fèi)用的 ,人民法院應(yīng)予支持。 ” 旅行社承擔(dān)不適當(dāng)履行 合同的 責(zé)任，當(dāng)旅行社履行旅游合同出現(xiàn)瑕疵時，旅游消費(fèi)者可以要求改善、減少價金、解除合同及請求損害賠償。 甲某可以追究乙旅游公司的違約責(zé)任。因?yàn)殡m然甲某沒有直接與乙旅游公司簽訂旅游合同，但某房地產(chǎn)公司與乙旅游公司簽訂旅游合同的目的是使甲 某享受利益，該合同屬于為他人利益而簽訂的合同，在這種合同中，甲某雖然沒有直接簽訂合同但只享有權(quán)利而無須履行義務(wù)，甲某享有獨(dú)立的請求權(quán)。而且甲某與乙旅游公司之間的旅游合同成立并有效，在乙旅游公司違約的情況下，甲某可以追究乙旅游公司的違約責(zé)任。 第三節(jié) 本案精神損害賠償問題分析 一、 旅游合同違約的精神損害賠償問題 （一）旅游合同違約精神損害賠償?shù)膬?nèi)涵及可行性分析 1、違約精神損害賠償 精神損害賠償是指民事權(quán)利主體在合法權(quán)益受到不法侵害，其遭受了精神痛苦從而要求侵權(quán)行為人通過賠償財產(chǎn)等 方式進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。精神損害賠償是一種救濟(jì)手段，我國最高人民法院對精神損害賠償進(jìn)一步提出了“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”、“精神損害賠償金”等等，其內(nèi)涵就是精神損害賠償。違約精神損害賠償是指合同的一方當(dāng)事人因其違約行為給對方當(dāng)事人造成嚴(yán)重的精神損害而引起的賠償責(zé)任，這里的精神損害是指當(dāng)事人生理上或心理上的痛苦而不包括比較低層次的不適或不快。 目前我國只在侵權(quán)法領(lǐng)域存在精神損害賠償制度，而在合同法領(lǐng)域尚未確立這一制度，我國法律制度這樣的設(shè)置有其合理之處。首先，在一般合同中，精神損害在當(dāng)事人訂立合 同時難以預(yù)料，而且難以通過金錢加以確定，受害人不能基于合同直接獲得精神損害賠償；其次，在司法實(shí)踐中，合同之訴與侵權(quán)之訴在舉證責(zé)任、歸責(zé)原則及免責(zé)條件等個方面均有不同，侵權(quán)之訴的歸責(zé)原則是過錯原則而合同法的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任，在這種情況下，一般合同中在嚴(yán)格歸責(zé)原則下適用侵權(quán)法中的精神損害賠償，對合同相對方是十分不公平的；最后，在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任構(gòu)成責(zé)任競合的情況下，當(dāng)事人可以選擇侵權(quán)之訴獲得精神損害賠償，此時如果合同之訴也可以精神損害賠償，就使得責(zé)任競合失去了存在的意義。 上述用責(zé)任競合解決違約導(dǎo)致的精神損 害賠償問題，是建立在所有造成精神損害的違約行為都構(gòu)成侵權(quán)這樣假設(shè)的基礎(chǔ)上的，但在實(shí)際生活中這樣的假設(shè)并不成立，尤其在旅游合同中，很多時候旅游經(jīng)營者單純違約的情況下，旅游消費(fèi)者的人身、財產(chǎn)等并不一定受到了損害，卻出現(xiàn)了很多使旅游者不能體驗(yàn)正常的美好旅程甚至精神層面受到嚴(yán)重?fù)p害使旅游合同目的嚴(yán)重不達(dá)的情況。此時，若旅游消費(fèi)者提起侵權(quán)之訴來獲得精神損害賠償，在旅游消費(fèi)者無人身財產(chǎn)受損害且無證據(jù)證明旅游消費(fèi)者侵權(quán)行為的情況下，法院是不予支持的。例如，案例中甲某在旅游過程中人身財產(chǎn)并沒有受到實(shí)質(zhì)的損害，但因?yàn)閷?dǎo)游及旅 行社的違約行為使其整個旅途很不愉快甚至非常糟糕，甲某的旅游目的完全沒有達(dá)到而且精神受到了極大的損害。此時若不能變通的承認(rèn)合同中的精神損害賠償，甲某很難獲得合理的賠償，所以，筆者認(rèn)為建立旅游合同違約精神損害賠償制度有其現(xiàn)實(shí)意義，也有一定的理論基礎(chǔ)。 2、 旅游合同違約精神損害賠償可行性分析 （ 1）法理方面分析 正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)也是法的評價體系，它能極大的推動法律的進(jìn)化，從實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，正義主要體現(xiàn)為平等、公平等具體形態(tài)，即公正不僅是人類的一種“理想”，還表現(xiàn)在使這種理想與現(xiàn)實(shí)社會條件的結(jié)合。正義價值 理論要求實(shí)現(xiàn)正義這一價值標(biāo)準(zhǔn)時，法律要合乎正義的準(zhǔn)則，并著力弘揚(yáng)和實(shí)現(xiàn)正義的價值。從上述分析可知，旅游合同中如果完全排除精神損害賠償，極可能造成旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害并且無法得到合理賠償。這與法律正義價值理論相違背，而且違約精神損害賠償與侵權(quán)精神損害賠償在受害者心理機(jī)能的表現(xiàn)形式及內(nèi)在本質(zhì)方面并沒有差別，應(yīng)予以平等的對待，這是旅游合同違約精神損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)。 （ 2）我國司法實(shí)踐分析 首先，在立法方面，雖然我國法律明確規(guī)定在侵權(quán)之訴中可以要求精神損害賠償，但并沒有明確規(guī)定違約不適用精神損害賠 償，而且從合同法第 113 條規(guī)定看，其中的損失雖然沒有明確說明包括精神損失，但也沒有特別指出僅包括物質(zhì)損失，即我國法律沒有通過立法明確指出禁止違約使用精神損害賠償，而是留有法律空白，使我們有可能對損失這一概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，最終確立違約精神損害賠償制度。 其次， 在司法實(shí)踐中，有的判決已經(jīng)表現(xiàn)出了承認(rèn)違反合同的精神損害賠償?shù)膬A向。 6這是我國 司法實(shí)踐 的可喜表現(xiàn)，說明我們已經(jīng)逐漸突破了傳統(tǒng)民法理論的束縛。對于旅游者受到損害時是否可以要求精神損害賠償?shù)膯栴}，一些地方法院的司法實(shí)踐已經(jīng)給出了答案，如北京 市 朝陽 區(qū) 人民法 院和北京市第二中級人民法院，這些年在旅游糾紛案件的精神損害賠償上做出了許多承認(rèn)違約精神損害賠償請求的判決，通常判決精神損害賠償?shù)臄?shù)額上限為 5000元。而且，本案中法院也判決了乙旅游公司承擔(dān) 因違約引起的 甲某精神損失的責(zé)任。筆者認(rèn)為 ， 法院的判決是合理的，我們應(yīng)該善于總結(jié)和探討這些突破性的司法實(shí)例，這有助于我國立法的進(jìn)步和完善。 （ 3）旅游合同特殊性分析 旅游合同是一種特殊的服務(wù)消費(fèi)合同，以精神產(chǎn)品為主的消費(fèi)行為是其合同標(biāo)的，旅游合同以娛樂休閑為目的，與其他類型的服務(wù)合同相比，旅游合同有一種期待的 精神利益，違約方在簽訂旅游合同是能預(yù)見到，如果其違約將會給旅游消費(fèi)者帶來精神利益的損害，這是具有可預(yù)見性的。例如案例中，乙旅游公司在與代表甲某的某房地產(chǎn)公司簽訂旅游合同時，知道甲某出來旅游時主要是為了獲得精神上的愉悅，而其違約行為將會使甲某的旅游質(zhì)量下降甚至旅游目的完全不達(dá)，所以筆者認(rèn)為，根據(jù)合同法第 113 條規(guī)定可以推出，旅游合同違約在一定范圍內(nèi)可以用精神損害賠償對受害人進(jìn)行救濟(jì)。 二、案例爭議焦點(diǎn)中的違約精神損害賠償 樣本案例中第二個爭議焦點(diǎn)是旅游合同違約的精神損害賠償問題。 案例中 的合同屬于 旅游服務(wù)合同，甲某對于乙旅游公司不完全履行合同的行為可否要求精神損害賠償 ？ 可否要求乙旅游公司賠禮道歉？ 首先，本案例中甲某可以對乙旅游公司要求精神損害賠償。審理法院認(rèn)為旅游合同是服務(wù)消費(fèi)合同的一種特殊存在，其合同標(biāo)的是旅游這種以精神產(chǎn)品為主的消費(fèi)行為 。 如果旅游合同不履行或不完全履行，會給旅游消費(fèi)者造成精神上的6 艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案 /人民法院案例選 :總第 5 輯 人民法院出版社 ,損害。從樣本案例中 可以 清楚的了解到 ， 乙旅游公司沒有完全履行合同且導(dǎo)游對部分游客進(jìn)行刁難和折磨，給甲某等游客的身心、時間 、 金錢等各方面造成了損失，所以乙旅游公司要在一定限度內(nèi)對甲某等受害者給予精神損害賠償 。 其次，甲某不能要求乙旅游公司賠禮道歉。賠禮道歉一般是人格權(quán)受到侵害時的賠償方式，本案中乙旅游公司沒有限制甲某等游客的人身自由，也無其他人格侵權(quán)行為，所以甲某要求乙旅游公司賠禮道歉并 沒 有依據(jù)，法院不予支持。 綜上所述，通過對本案爭議焦點(diǎn)的評析，我們對旅游合同當(dāng)事人、違約責(zé)任認(rèn)定及精神損害賠償?shù)闹R有了更深刻的理解，為尋求解決與之相關(guān)的問題奠定了基礎(chǔ)，下面我們將對案件進(jìn)行更深層次的思考，為保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益尋求可行辦法。 第三章 由案件引發(fā)的思考 第一節(jié) 我國旅游立法的進(jìn)程及現(xiàn)存問題 一、我國旅游立法進(jìn)程 韓玉靈教授在其論文中指出，我國旅游立法在旅游行業(yè)發(fā)展的不同階段有不同的特征，主要可以概括為缺乏專項(xiàng)法規(guī)時期、出臺單項(xiàng)法規(guī)時期、多種綜合法規(guī)發(fā)展時期以及法制建設(shè)初步形成時期， 7并認(rèn)為中國旅游法制建設(shè)已經(jīng)形成具有中國特色的旅游法制建設(shè)特點(diǎn)。 8我國旅游 立法工作 開始于 新中國成立初期 。1949年 10月 17日廈門華僑服務(wù)社 的成立 標(biāo)志 著 新中國旅游業(yè)發(fā)展歷程 開始。隨后1950年 11月 ， 公安部頒布實(shí)施了 外國僑民旅行暫行辦法 和 外國僑民出境暫行辦法 兩部法規(guī) ， 標(biāo)志著新中國旅游立法進(jìn)程的開始 。 1985年 5月 11日 ， 國務(wù)院發(fā)布了 旅行社管理暫行條例 ， 從法律上明確了旅行社的企業(yè)性質(zhì) 、 管理辦法 和 經(jīng)營類別 。 這是我國旅游業(yè)的第一部旅游專門法規(guī) ， 標(biāo)志著我國旅游管理進(jìn)入了法制化的軌道 。 進(jìn)入 20世紀(jì) 90年代后 ， 我國旅游業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)初具規(guī)模 ， 旅游業(yè) 在很大程度 改變了供給不足的局面 ， 一大 批對旅游行業(yè)的發(fā)展和管理有 重大意義的法律法規(guī)陸續(xù)出臺 ， 例如保證旅行社規(guī)范經(jīng)營的 旅行社質(zhì)量保證金暫行規(guī)定 等。 各省人大也制定了地方性旅游法規(guī) ， 為本地 的 旅游業(yè)發(fā)展提供了 法律保證 ， 我國旅游法規(guī) 在總體上形成了初步完善的旅游法規(guī)體系 。 改革開放以 來 ， 我國旅游業(yè) 有了長足 的發(fā)展 ， 旅游業(yè)的法制建設(shè)也不斷 地 進(jìn)步和完善 ， 到目前為止 ， 已公布 了多項(xiàng) 旅游法規(guī) 、 條例 、 規(guī)章 ， 再加上一些地方性旅游法規(guī) ，這些法規(guī) 、 規(guī)章 、 條例在調(diào)整旅游業(yè)結(jié)構(gòu) 、 規(guī)范旅游市場 、 解決旅游糾紛 、 保護(hù)旅游法律關(guān)系主體各方權(quán)利等方面發(fā)揮了十分重要的作用 。 9此外，中華人 民共和國旅游法的立法工作也受到廣泛關(guān)注，我國曾在 1981年和 1990年啟動過旅游法的起草工作， 2009年全國人大財經(jīng)委牽頭又開始組織專家起草中華人民共和國旅游法（草案）， 經(jīng)過多次探討形成了初稿 。 2013年 4月 25日 ， 中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議 公布了 中華人民共和國旅游法 ，并決定 自 2013年 10月 1日起施行 。 7 國家旅游局 :中國旅游業(yè) 50 年 M1999:18. 8 高舜禮、吳軍：“我國旅游法制建設(shè)近年來取得明顯推進(jìn)”，載中國旅游網(wǎng) 。，最后訪問時間： 2012 年 9 月 25 日。 9 宋才發(fā) ,楊富斌 M 版 34 . 二、旅游立法現(xiàn)存的問題 影響 旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) 的因素有很多，其中旅游立法有著不可忽視的 重要意義 也面臨著不可回避的問題： 第一， 旅游法律體系不完善，法制建設(shè)存在多種 不利因素。與旅游相關(guān)的許多行業(yè)法制建設(shè)都不完善，一些重要的法律規(guī)范缺失，使得 許多 糾紛的解決找不到法律依據(jù)，以飯店業(yè)為例，我國飯店業(yè)開放較早，也較早引進(jìn)了發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的管理理念，截至 2003年底，全國僅星級飯店就有 9751家， 10但至今仍然沒有制定飯店法甚至完善的飯店管理?xiàng)l例。又如旅游電子商務(wù)在旅行社的經(jīng)營中發(fā)揮越來越重要的作用，而現(xiàn)在的法律規(guī)范內(nèi)容滯后，沒有相關(guān)規(guī)定對新經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行規(guī)制，導(dǎo)致法律權(quán)威受到挑戰(zhàn)。這些與旅游緊密相關(guān)的許多行業(yè)的法制建設(shè)不完善，導(dǎo)致旅游業(yè)的發(fā)展也受到限制。 第二， 現(xiàn)有法律法規(guī)在立法技 術(shù)上有缺陷 。 國家頒布的一些旅游行政法規(guī)和部門規(guī)章構(gòu)成了我國旅游立法的主體，這些法規(guī)和規(guī)章對我國旅游行業(yè)的發(fā)展起到了重要的積極推動作用。但是在現(xiàn)有的立法體制下，“立法監(jiān)督機(jī)制沒有得到很好的啟動和運(yùn)用，立法監(jiān)督機(jī)制還有待進(jìn)一步健全和完善。” 11有些制定規(guī)章制度的部門通過立法為本部門創(chuàng)設(shè)利益，制定的規(guī)章質(zhì)量值得懷疑和推敲。此外，地方立法與國家立法沒有統(tǒng)一成完整的旅游法體系，這種畸形的立法狀態(tài)不利于統(tǒng)一的旅游市場的建立，而且可能產(chǎn)生各自為政引發(fā)新的地方主義，進(jìn)一步影響中央立法的權(quán)威。 第三， 法律制度內(nèi)容的不完 整 ， 在處理 旅游爭議 方面 存在 缺陷。 在 我國現(xiàn)有的旅游法律法規(guī)中 沒有對 旅游經(jīng)營者的義務(wù) 進(jìn)行 專門性和針對性 的規(guī)定，而是 通常以對旅游 消費(fèi)者 的權(quán)利規(guī)定作為旅游經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定 ， 這就使 得 法律 法規(guī) 對旅游經(jīng)營者 的違法行為 缺乏強(qiáng)有力的約束 ，無法控制 一些 有礙 旅游市場有序發(fā)展的行為 ， 旅游消費(fèi)者的法律地位得不到充分體現(xiàn)。旅游投訴暫行規(guī)定的頒布標(biāo)志著 旅游投訴制度 的確立。 2010年 旅游投訴處理辦法 開始實(shí)施 ， 在解決旅游爭議 和 保護(hù)旅游者權(quán)益方面發(fā)揮 了 積極作用 。 但 目前我國的旅游投訴制度 仍然存在缺陷 ：旅游投訴的 處理結(jié)果 并不是 最終決定，即 經(jīng)過旅游投訴處理 過 的 旅游爭議 仍 有可能被提起訴訟，這就 降低 了旅游投訴的權(quán)威性 ；而旅游訴訟 方式因?yàn)槌绦驘╇s 、其 并不是解決小額旅游糾紛的有效方式，不是旅游者爭取權(quán)益保護(hù)的首選 方式 。 第四， 合同法 在保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的方面也有許多 之不足。在我國旅游者眾多 、 地域廣闊 、 執(zhí)法資源有限的 情況下 ， 很難 完全依靠旅游執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)市場秩序的規(guī)范 以及 旅游者權(quán)益的保護(hù) 。 只有讓旅游者 主動 追究 不 法經(jīng)營者的法10 中華人民共和國國家旅游局編 :中國旅游年鑒（ 2004 年） ,中國旅游出版社 2004:35. 11 孫毅珉 J2000,11(1):199. 律責(zé)任主張自己的權(quán)利 ， 才 能 推動我國旅游業(yè) 不斷的 發(fā)展 ， 但是， 目前我國的旅游合同是無名合同，現(xiàn)有的旅游法律法規(guī)沒有對 其 做出明確 的 規(guī)定 。 實(shí)踐中，旅游合同主要采用格式合同的形式，旅游者不能因自己的特殊情況對于合同的內(nèi)容做出修改，只能概括地表示接受或者不接受，這 違背 合同的公平自愿原則，不利于對旅游者權(quán)益的保護(hù)。 總之，我國現(xiàn)有旅游法律法規(guī)，重 縱向法律關(guān)系 ，忽 視橫向法律關(guān)系 。 縱向法律關(guān)系指政府主管機(jī)構(gòu)與旅游企業(yè)之間的關(guān)系 ； 橫向法律關(guān)系指旅游消費(fèi)者和旅游服務(wù)提供者及各個旅游企業(yè)經(jīng)營活動之間的關(guān)系 。 過于強(qiáng)調(diào)旅游經(jīng)營者 的義務(wù) ， 忽略了對旅游者的保護(hù) 。 這樣就會導(dǎo)致相當(dāng)一部分旅游爭議的解決缺乏直接法律依據(jù) ， 其結(jié)果會 妨礙 旅游者合法權(quán)益 的 保護(hù) 。 12此外，我國 相關(guān)旅游執(zhí)行管理部門之間協(xié)調(diào)能力不強(qiáng)，旅游主管部門的管理活動過程中沒有深刻認(rèn)識到旅游立法不是 為了 旅游主管部門爭權(quán)奪利的 ， 而是 為了 推進(jìn)和規(guī)范旅游乃至整個經(jīng)濟(jì)社會健康發(fā)展。 第二節(jié) 完善我國旅游立法 一、 依據(jù)旅游法 ，完善與旅游相關(guān) 各 行業(yè)的法律 規(guī)定 旅游基本法是規(guī)定一個國家發(fā)展旅游事業(yè)的根本政策原則、根本宗旨和旅游活動各主體根本性權(quán)利和義務(wù)的基本法。 13目前我國旅游行業(yè)發(fā)展迅速，急需制定旅游基本法來統(tǒng)攝部門法規(guī)規(guī)章及地方法規(guī)規(guī)章，進(jìn)而快 速構(gòu)建起一套 成熟 完善的旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律制度 ，來 有效維護(hù)旅游消費(fèi)者 群體 的 權(quán)益 。 可喜的是 2013年 4月 25日 ， 中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議 公布了 中華人民共和國旅游法 ，并決定 自 2013年 10月 1日起施行 。旅游法 主要是要在借鑒國外 旅游發(fā)達(dá)國家的 成熟立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上 ， 立足于 現(xiàn)在 我國旅游 行 業(yè)發(fā)展 的實(shí)際情況 ，充分考慮旅游消費(fèi)的特點(diǎn)和 旅游 消費(fèi)者權(quán)利 保護(hù)方面的要求 ， 來 制定和頒布 的。 制定 旅游 基法 是旅游業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物，其宗旨是制定一系列法律規(guī)范調(diào)整旅游活動 中的關(guān)系 ，以保證旅游事業(yè)健康 快速 發(fā)展。 此外，還要制定和完善酒店業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營等 與 旅游活動緊密聯(lián) 系的各行業(yè)的法律法規(guī)，對這些行業(yè)進(jìn)行規(guī)制，避免損害旅游消費(fèi)者權(quán)益的情況出現(xiàn)，或者出現(xiàn)后可以找到解決糾紛的法律依據(jù)。 12 曹揚(yáng) J,旅游科學(xué) ,2002,(2). 13 王建 M南開大學(xué)出版社 ,2002:42. 二、 改進(jìn)旅游立法技術(shù)，進(jìn)行科學(xué)合理的旅游立法 制定旅游法律法規(guī)的同時，要更好的啟動和運(yùn)用監(jiān)督機(jī)制，防止有些部門通過立法為本部門創(chuàng)設(shè)利益。此外要統(tǒng)一地方旅游立法與國家旅游立法，地方立法要在上位法的指引下進(jìn)行制定，使上位法為地方旅游立法提供參考和指導(dǎo)，進(jìn)而為地方旅游業(yè)的發(fā)展提供有力的保障。此外，合理的旅游立法還包括構(gòu)建合理的旅游糾紛解決機(jī)制， 旅游糾紛的處理方式主要有協(xié)商 、 調(diào)解 、 仲裁 、投訴 以及訴訟 等 。協(xié)商、調(diào)解以及仲裁 是解決小額旅游糾紛的有效方式 。 旅游 投訴 制度需要進(jìn)一步完善，投訴制度要重視決定結(jié)果，增強(qiáng)其法律權(quán)威性 。 旅游訴訟應(yīng)該簡化訴訟程序，提高解決糾紛的效率，這樣才能充分發(fā)揮其公平、公正解決糾紛的作用。此外，在旅游糾紛解決執(zhí)行過程中 應(yīng) 著力 探索適應(yīng)旅游糾紛解決的創(chuàng)新機(jī)制，比 如旅游聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制 。 三、 規(guī)范旅游 格式 合同 ，完善旅游合同立法 規(guī)范 旅游格式合 ， 同 應(yīng)該發(fā)揮 其高效節(jié)儉的優(yōu)勢 ，促進(jìn) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用 ，也應(yīng)該 體現(xiàn) 其 平等 、 自愿 、 公平 、 誠實(shí)信用等基本原則 。 規(guī)范 旅游合同立法 ， 應(yīng) 盡快將旅游合同有名化 ，因?yàn)槁糜魏贤?有名化是保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的有效方式，旅游合同有名化可以對旅游合同的形式、條款、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定以便實(shí)踐利用，還可以明確雙方權(quán)利義務(wù)從而約束旅游經(jīng)營者和保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益。 將旅游合同有名化 是 立法規(guī)制的主要方法 ，而 立法規(guī)制是對格式合同規(guī)制的最有效方法 。此外，在旅游合同中，應(yīng)該 明確對旅游者損失的賠償標(biāo)準(zhǔn) 。 值得欣慰的是，新頒布的中華人民共和國旅游法完善了旅游合同立法，其第五章是旅游服務(wù)合同，專門規(guī)定了包價旅游、旅游保險等問題，對旅游服務(wù)合同的簽訂、解除等做出了規(guī)定，并對旅游合同的違約責(zé)任作出了詳細(xì) 規(guī)定。旅游法的出臺是我國旅游立法的一個突破性進(jìn)步，使得了旅游立法更加完善，也有利與旅游行業(yè)的健康有序發(fā)展。 四、 建立旅游合同精神損害賠償制度，全面保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)