【word】 政府融資平臺中政府承諾函的法律問題分析

1、政府融資平臺中政府承諾函的法律問題分析參金融法制政府融資平臺中政府承諾圖的法律問題分析湯華擔保不規(guī)范是大部分地方政府融資平臺的”通病”.銀行為防范貸款風險,通常都會要求借款人提供融資擔保.為了讓融資平臺公司能從銀行獲得貸款,地方政府想方設法向銀行出具各種形式的擔保,這當中既有地方人大,政府出具的還貸支持性文件,也有地方財政出具還本付息的承諾函.本文擬就政府承諾函中的法律問題作一簡單剖析.一,我行業(yè)務經(jīng)營中政府出具承諾函的概況09年初,我們對政府融資平臺貸款進行了調(diào)研,并收集了多份各級地方政府及財政部門出具的承諾函,就其中發(fā)現(xiàn)的問題分析如下:1,出具主體未能規(guī)范統(tǒng)一出具主體主要包括以下類型:第一

2、類是區(qū)人民政府,鎮(zhèn)人民政府;第二類是區(qū)國有(集體)資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會;第三類是區(qū)財政局,鎮(zhèn)財政所,街道財政所;第四類是區(qū)發(fā)改委.作者簡介:湯華,女,現(xiàn)供職于農(nóng)行上海市分行法律事務部.從內(nèi)容分析看法律效力不一內(nèi)容表述法律效力定位借款人不能到期還款,出具人承擔還款責任債務承擔人由出具人予以擔保承諾保證人已納入政府財政預算,還款從預算中安排證明文件由出具人根據(jù)政府財力統(tǒng)籌安排安慰函承諾內(nèi)容不明不能界定應當指出的是,針對以上存在的問題,分行信貸管理部采取了措施,09年下半年的承諾函無論從格式還是內(nèi)容上都得到了很大改善.二,政府承諾函的法律效力分析在我國,由于當事人之間對此類函的實際作用和意義尚未達到形

3、成共識的地步,使用者和接受者對函的性質(zhì),效力及效果的預期相差甚遠.同時我們認為,如果撒開政府能承擔的責任來討論其出具函件的法律效力并無實際意義.所以我們來分析一下不同函金融法制件中,政府到底承擔何種責任,從而來揭示銀行可能三,關(guān)于政府預算問題的討論面臨的風險:1,從政府機關(guān)作為債務人的效力來看,根據(jù)預算法)28條規(guī)定:地方各級預算按照量人為出,收支平衡的原則編制,不列赤字.因此,地方政府及其機關(guān)作為債務人是否有效存在疑問,即便可承擔債務,亦應經(jīng)有權(quán)機構(gòu)批準.2,從政府機關(guān)出具保證的效力來看,擔保法第八條的規(guī)定:國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外

4、.擔保法解釋第三條規(guī)定:國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位,社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的,擔保合同無效.因此給債權(quán)人造成損失的,應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理.擔保法解釋第七條規(guī)定:”主合同有效而擔保合同無效,債權(quán)人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失,承擔連帶賠償責任;債權(quán)人,擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分.不應超過債務人不能清償部分的二分之一”.據(jù)此,政府機關(guān)在國內(nèi)貸款中出具擔保是無效行為,銀行不能主張擔保責任,僅可主張相應的賠償責任.3,從安慰函的效力來看,有些地方財政局,財政所出具的函件表述為由政府根據(jù)政府財力統(tǒng)籌安排.此種函件僅能作為安慰函的性質(zhì),對其法律

5、效力,法律及司法實踐均有一致意見,其只具有道義上的責任,而無法律責任.4,從證明文件的效力看,此類文件明確表明項目資金已納入政府財政預算,還款將從預算中安排.有些還明確了將按季或按年劃撥資金.(預算法)第39條規(guī)定:地方各級政府預算由本級人民代表大會審查和批準.據(jù)此我們認為,經(jīng)人大批準的政府預算是合法的預算;經(jīng)人大批準的,含有貸款項目資金安排的預算是銀行可放心的還款來源.我們認為此種證明對銀行的意義遠遠大于政府的還款承諾函!根據(jù)前列對政府出具承諾函的情況的分析,我們認為:若撇開政府能承擔的法律責任來分析承諾函的法律效力是沒有實際意義的,而政府能承擔的法律責任因其特殊的主體資格,不論是債務承擔亦

6、或是保證擔保,不僅有法律上的瑕疵,也未能達到銀行的心理預期.通俗地說,政府融資平臺融資也就是政府向銀行申請的”政府按揭貸款”,從還款來源講,是由政府逐年安排預算資金來解決.所以,政府財政預算對銀行的意義重大,即有必要對政府財政預算的做出及審批流程做些了解.根據(jù)預算法,(預算法實施條例及地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的相關(guān)規(guī)定,我們可知政府財政預算流程(如表):地方各級政府財政預算編制及其調(diào)整流程管理職權(quán)財政本級同級同級人預算部門政府人大大常委會政府預算具體編制編制審查監(jiān)督執(zhí)行預算具體執(zhí)組織執(zhí)行批準(縣級以行上)預審查算縣級以上政府預算編制審定編制批準調(diào)審查整鄉(xiāng),民族鄉(xiāng),鎮(zhèn)政府編制

7、審定編制批準根據(jù)預算法的規(guī)定,各級政府預算由各級人民代表大會審查和批準.非經(jīng)法定程序,不得改變.但存在的問題是:我國預算傳統(tǒng)上是綜合預算審批,而不是分項審批,可能無處檢索貸款項目具體的預算情況.如果政府按銀行的要求出具了證明文件,但經(jīng)營行如何去考證是否納入了經(jīng)人大批準的”預算”;經(jīng)營行是否有必要對文件陳述的內(nèi)容真實性進行調(diào)查.也即是說根據(jù)民法第55條的規(guī)定,如何判定行為人”意思表示真實”及是否具有出具此類內(nèi)容證明文件的”行為能力”將是業(yè)務操作中的一個難點.四,進一步規(guī)范政府承諾函從民法基本原理來分析一下政府的相關(guān)文件的法金融法制律效力.按照民法55條的規(guī)定,一個具有法律效力的民事行為應當具備:

8、行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益.所以,政府或其相關(guān)部門出具文件,應主體適格,意思表示真實.為保證政府出具的文件具有法律效力,需要注意以下問題:1,出具主體的范圍應嚴格界定.此類函件代表人大決議,政府來具體實施執(zhí)行,因此該類函件由誰出具應嚴格界定.根據(jù)預算法第2條的規(guī)定,政府預算實行一級政府一級預算,具體分為五級預算,最低層為鄉(xiāng),民族鄉(xiāng),鎮(zhèn).因此由街道財鎮(zhèn)所來出具顯然是不妥的.2,出具主體應在其職責范圍內(nèi)如實出具.根據(jù)預算法)的規(guī)定,人大作為權(quán)力機構(gòu),享有預算的審批權(quán);政府是預算的執(zhí)行者,財政部門則是預算的具體操作者.因此,政府各部門各司其職,應在其履職的范

9、圍和權(quán)限內(nèi)如實出具文件.3,出具內(nèi)容應完整,到位.出具內(nèi)容應包括但不限于說明:項目的建設主體;項目的融資主體;項目貸款金額,期限;項目納入本級政府建設計劃;項目貸款本息償納入人大預算,并已經(jīng)同級人大核準通過,由財政預算支出;項目的還款計劃.4,證明文件的形式應規(guī)范.政府出具的文件格式應符合公文的標準,抬頭應明確,簽章應規(guī)范.5,及時督促政府進行預算調(diào)整.按照預算法的規(guī)定,各級政府對于必須進行的預算調(diào)整,應當編制預算調(diào)整方案,經(jīng)人大(鄉(xiāng),民族鄉(xiāng),鎮(zhèn)政府)或人大常委會審查批準.未經(jīng)批準,不得調(diào)整預算.按照組織法的規(guī)定,人大常委基本是”兩月一會”,因此我們應抓住這個契機,對于尚未列入政府預算的貸款項

10、目,經(jīng)營行可督促政府,及時調(diào)整預算,保障我行的還款來源.6,銀行應加強對借款人的監(jiān)控.必要時讓企業(yè)承諾,一旦財政資金下?lián)?銀行即有權(quán)從賬戶上自行扣收.值得一提的是,政府或者財政部門出具的財政兜底還款承諾或者其他類似文件,只要包含了直接或者補充償還借款人還款責任的內(nèi)容,其法律定性都傾向于認定為財政擔保.財政部關(guān)于規(guī)范地方財政擔保行為的通知(財金(2005)7號)指出:”地方政府以將來的部分財政收入作為擔保,實際上是在人代會通過之前即將部分收入和支出項目固定下來,與(預算法的規(guī)定相抵觸.”因此,無論是從法律依據(jù),還是從相關(guān)行政主管部門的立場來看,即便是取得了同級人大納入預算的決議,其擔保仍然不合法.近期也有報道稱財政部已經(jīng)發(fā)出通知,要求規(guī)范地方政府及其平臺公司的舉債和擔保承諾行為,地方政府融資平臺貸款中地方政府和人大所開具的”擔保函”無效.所以一紙”擔保函”并不能降低這一借貸行為的風險,只是從增強還款保障機制的角度看,實踐中有一定的必要性,更主要的還是要看政