行政緊急強制的設定研究論文_0

1、行政緊急強制的設定研究論文 內容摘要：行政緊急強制的設定是行政緊急強制制度的重要組成部分，是指有關國家機關創(chuàng)設行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。行政緊急強制的設定與行政緊急強制的啟動，行政緊急強制的實施，行政緊急強制的規(guī)定等概念存在著一定的聯(lián)系，但并不相同。規(guī)范行政緊急強制的設定對于行政緊急強制法治的實現(xiàn)有著重要的意義。 關鍵詞：緊急狀態(tài)，行政緊急強制，設定 行政緊急強制的設定制度是行政緊急強制制度的重要組成部分，對行政緊急強制的設定制度應該進行認真地研究。但是，目前對行政緊急強制設定問題的研究處于關注較少，

2、甚至不予關注的狀態(tài)。這種狀況不僅妨礙了行政緊急強制問題研究的深入，而且也不能為行政緊急強制的法律控制提供必要的、全面的理論支持。因此，行政緊急強制的設定問題應該受到應有的重視。筆者擬從行政緊急強制設定的涵義、規(guī)范行政緊急強制設定的意義、緊急狀態(tài)期間行政緊急強制設定的特征等方面進行初步的探討。 一、行政緊急強制設定的涵義 （一）行政緊急強制設定的概念與特征 行政緊急強制的設定，是指有關國家機關創(chuàng)設行政緊急強制法律規(guī)范的活動，是在原屬法律空白的領域中，以制定法律規(guī)范或法律文件的形式，使行政緊急強制從無到有的一種活動。進而言之，就是以法律規(guī)范或法律文件的形式，賦予相關國家機關實施行政緊急強制的權力，

3、同時，也對相關國家機關實施行政緊急強制的條件、程序、及其監(jiān)督問題作出規(guī)定。i 行政緊急強制設定的特征主要有： 1、行政緊急強制設定權一種行使國家權力的行為。 國家權力是指統(tǒng)治階級用國家機器實行階級統(tǒng)治的一種特殊社會權力，主要特征是強制性和主權性。國家權力的強制性通過軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等有系統(tǒng)的暴力組織保證實現(xiàn)；主權性是按統(tǒng)治階級意志自由處理國家內外一切事務，對內擁有統(tǒng)治全權，對外擁有獨立地位。行政緊急強制權是為應對突發(fā)性危機，保護公共利益而即時向相對人的人身、財產(chǎn)等客體實施的一種強制力量，只有代表社會公共利益的國家才能夠實施，因而行政緊急強制權當然是一種國家權力。作為行政緊急強制權重要組成

4、部分的設定權屬于國家權力，應該說是毫無疑義的。 在任何國家，國家權力都必然要在不同的國家機關之間進行分工，而不可能由一兩個國家機關承擔。國家權力的分工，不僅在縱向進行，還在橫向層面上實施。在近現(xiàn)代，根據(jù)立憲主義原理，國家權力的分工都是通過憲法和法律的中介來完成的，不同的國家機關權力的大小、權力的范圍應根據(jù)憲法和法律的授權來確定。確定國家機關權力的規(guī)則是：憲法和法律向某個國家機關授予的權力越多，則該機關的權力就越大；憲法和法律授予的權力越少，則該國家機關的權力就越少；如果憲法和法律沒有授予該國家機關某項權力，則該機關就沒有此項權力。這就是公法領域中權力界定的基本規(guī)則：只要法律未授權的，都不是國家

5、機關的權力范圍；國家機關的權力，必須擁有法律的授權。行政緊急強制設定作為國家權力行使的一種方式，當然也適用此項基本原則：即凡是法律沒有授予行政緊急強制設定權的，該國家機關就沒有此項權力；國家機關若要設定行政緊急強制，必須擁有法律的授權。ii 2、行政緊急強制設定屬于創(chuàng)制包含行政緊急強制法律規(guī)范的立法行為 行政緊急強制的設定屬于立法行為，是指國家機關依據(jù)法定權限和法定程序創(chuàng)設行政緊急強制規(guī)范的行為。其結果是為有關主體啟動、實施行政緊急強制提供依據(jù)、準繩、支持和制約的法律規(guī)范。具體來說，行政緊急強制的設定應對下列內容進行規(guī)范：行政緊急強制權力的歸屬、行政緊急強制權力的界限、行政緊急強制的方法、行政

6、緊急強制的對象等要素。iii 所謂行政緊急強制權力的歸屬，是指行政緊急強制權力歸屬于哪些組織和人員的問題，又稱行政緊急強制權屬。法律在設定行政緊急強制權力時必須明確該權權力是授給誰，否則無法依法行使。在行政法學中，行政緊急強制權力的歸屬主體是指法律所設定的承受某項行政緊急強制權力的組織，也稱作行政緊急強制的實施主體。 所謂行政緊急強制權力的界限，是指行政緊急強制權力的行使因主管事務、時間、地域和級別等因素而產(chǎn)生的實施主體之間權限層級、權限分工、權限范圍等問題，也就是實施主體的職權范圍或管轄權問題，又稱行政緊急強制權限。 所謂行政緊急強制方法，是指實施主體行使權力時可以采取哪些強制方法、強制手段

7、和強制措施。例如，澳大利亞北部地區(qū)反恐怖（緊急權力）法（2003）對警察局長在發(fā)生恐怖緊急狀態(tài)之下，可以授權一線警察行使強制管制、強制搜查、強制拘留、強制銷毀等四種強制措施。這四種強制措施就是行政緊急強制的方法。 在設定行政緊急強制權力的過程中，行政緊急強制權限與行政緊急強制方式是最重要的兩項內容。行政緊急強制權限與行政緊急強制方法是相互依存的，他們共同構成一項行政緊急強制權力。沒有行政緊急強制方法的行政緊急強制權力，要么會使該行政緊急強制權力形同虛設，要么會導致行政緊急強制權力泛濫。立法機關在設定行政緊急強制權力時如果不作行政緊急強制方法的規(guī)定，那么這項法律沒有達到授權的目的和限權的目的。沒

8、有權力界限的行政緊急強制權力，實際上會導致不同的實施主體之間分工不明，相互推諉，一片混亂，社會公共利益將會因為這種混亂而受到嚴重損失。 所謂行政緊急強制的對象，是指行政緊急強制權力所指向的對象，即權力指向誰的問題。立法者在設定行政緊急強制權力時必須明確規(guī)定該項權力是針對哪種情形、哪些物品、哪些人員等等。由于情形都存在著相關的人員、組織和物品，例如，傳染病暴發(fā)期間，特定情形一般是指某組織、某相對人或某物品存在這種情形，即情形一般都會涉及到人員、組織和物品。任何行政緊急強制權力都是對人員、組織和物品而言的。因此，行政緊急強制的對象就是法律規(guī)定的特定的人員、組織和物品。沒有行政緊急強制對象的規(guī)定，不

9、是一項完整的行政緊急強制權力。因為沒有行政緊急強制對象就會導致行政緊急強制權力濫用。例如，法律規(guī)定公共衛(wèi)生行政機關（主體）享有在管轄范圍內（權限）對患有法定傳染病的人（對象）立即強制隔離（方法）的行政緊急強制權力。如果沒有行政緊急強制對象的規(guī)定，那么衛(wèi)生行政機關就很可能對沒有患有傳染病的人也強制隔離。 由此可見，行政緊急強制的設定直接關系到公共利益的保護，關系到公民的人身自由、財產(chǎn)權利，因此，行政緊急強制的設定權不宜由大量的國家機關來行使，而且也不是所有的國家立法機關都當然享有行政緊急強制設定權。 3、行政緊急強制設定是法定的。所謂法定，是指行政緊急強制設定權的配置、設定范圍、設定程序等都應該

10、依法來確定。這是因為行政緊急強制的設定直接涉及到公民、組織和社會的自由與安全，關系到社會的安定與秩序，設置不當，既有可能造成行政緊急強制權的泛濫，導致大量公民的人身自由被限制、財產(chǎn)權利受到限制、侵害、剝奪，也有可能由于事實條件過于嚴苛或者程序過于繁瑣而導致行政主體錯失良機，導致公眾的健康、安全與生命受到嚴重影響，導致社會危機。因此，行政緊急強制設定必須基于法治、人權保障的精神依法行使，作到行政緊急強制設定法定。行政緊急強制設定法定主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）設定權享有主體法定。哪些國家機關有權設定行政緊急強制必須有法律的明文授權，凡法律未明確授權享有行政緊急強制設定權的國家機關一律不得創(chuàng)設行

11、政緊急強制，否則，一是不得作為行政主體實施行政緊急強制的依據(jù)，二是由立法監(jiān)督部門追究其濫用權力的法律責任。（2）設定權限法定。享有行政緊急強制設定權的國家機關享有哪些行政緊急強制設定權，采用何種形式設定等，法律都應當有明文規(guī)定，任何法定的享有行政緊急強制設定權的國家機關超出其法定權限范圍設定的行政緊急強制，屬于無效設定，不具有法律效力。（3）設定內容法定。哪些事件應作為啟動行政緊急強制的事實條件，哪些行政主體應作為哪類行政緊急強制的實施主體，實施哪類行政緊急強制應適用什么程序等等，都是行政緊急強制設定權應予設定的內容。內容不完整，一是可能導致實施條件不明，二是可能造成實施主體混亂，三是可能加劇

12、漠視程序意識，這些問題都會影響公民的權利，也會影響公共利益的保護。因此，設定權享有主體在設定行政緊急強制時應注意內容的完整性。（4）設定程序法定。國家機關制定法律、法規(guī)設定行政緊急強制，必須遵守有關立法程序的規(guī)定，而且必須以法定的形式予以頒布、修改、增刪，而不能像道德規(guī)范、宗教規(guī)范或其他一般性行為規(guī)范那樣有太多的隨意性。需要指出的是，上述對行政緊急強制設定的要求在平常狀態(tài)與緊急狀態(tài)下應該有所不同。詳細分析見后文。 （二）行政緊急強制設定與相關概念的關系 1、行政緊急強制的設定不同于行政緊急強制的啟動 行政緊急強制的啟動實際上就是宣布緊急狀態(tài)，只有當緊急狀態(tài)被有權機關依法宣布后，行政機關才能針對

13、緊急危險實施行政緊急強制。行政緊急強制的設定可以為有權機關宣布緊急狀態(tài)規(guī)定實體要件與程序要件。不具備這些法定要件，緊急狀態(tài)不能宣布，行政緊急強制不能實施。二者之間有一個前后順序，沒有設定，就沒有啟動。有啟動，必有設定。 2、行政緊急強制的設定不同于行政緊急強制的實施 行政緊急強制的設定屬于立法范疇，它必須而且只能由有相應立法權的機關來完成；行政緊急強制設定的過程，實際上是創(chuàng)設法律規(guī)范的過程，它與其他創(chuàng)設法律規(guī)范活動的區(qū)別，只在于內容方面，即它容納了行政緊急強制的內容；行政緊急強制的設定本身并不能自動地、直接地產(chǎn)生現(xiàn)實的行政緊急強制行為（活動），它一方面給社會公眾提供一種警示，并使社會公眾預知在

14、哪種情況下可能被行政緊急強制，如何通過自己有效的行為防止和避免緊急強制對自己實施；另一方面，它為相關國家機關實施特定的、現(xiàn)實的行政緊急強制提供依據(jù)、準則、標準。行政緊急強制的實施屬于行政活動的范疇，它是行政緊急強制設定的后續(xù)環(huán)節(jié)，是在緊急狀態(tài)下，落實和實現(xiàn)行政緊急強制的行為（活動）。行政緊急強制設定的結果是容納了行政緊急強制內容的法律規(guī)范或法律文件，既為相關國家機關實施行政緊急強制的行為提供依據(jù)和支持，又對相關國家機關實施行政緊急強制的活動進行規(guī)范和制約?？梢哉f，行政緊急強制設定制度是整個行政緊急強制制度的基礎。沒有完善的行政緊急強制設定制度，行政緊急強制制度就無法建立并進行有效的運作。 3、

15、行政緊急強制的設定也不同于行政緊急強制的規(guī)定 行政緊急強制的規(guī)定，是指行政緊急強制實施主體對已創(chuàng)設的行政緊急強制法律規(guī)范，對其加以具體化、細密化的一種法律活動，是行政緊急強制實施中自由裁量權的表現(xiàn)。iv任何擁有行政緊急強制實施權的行政主體，只要法律關于行政緊急強制作出裁量性規(guī)定的，就可以對行政緊急強制進行規(guī)定。當然，其前提是法律已經(jīng)對行政緊急強制作出了設定，沒有對行政緊急強制的設定，也就談不上對行政緊急強制權進行規(guī)定。而且，對行政緊急強制進行規(guī)定，必須與法律對行政緊急強制權設定時所確立的行政緊急強制的適用條件、程序等相符合，否則所作的規(guī)定不能產(chǎn)生預期的法律效力。v 行政緊急強制實施主體之所以有

16、權對行政緊急強制進行規(guī)定，是實施行政緊急強制的客觀要求： 第一，從法理上看，只要法律對行政緊急強制作了裁量性設定，實施主體便可以在個案中根據(jù)具體情況作出判斷，行使行政緊急強制實施權。行政主體在具體事件中根據(jù)具體情況作出判斷，根據(jù)自由裁量權作出一般性規(guī)定，用以指導、規(guī)范一線工作人員的行為，是保證行政緊急強制在個案中合理實施的有效措施。vi例如，傳染病防治法規(guī)定，在發(fā)生疫情的情況下，衛(wèi)生行政部門可以臨時征用交通工具、房屋等。縣級衛(wèi)生行政部門根據(jù)法律的授權規(guī)定在發(fā)生疫情時，征用房屋、交通工具的具體的標準、程序、范圍、歸還時間、使用中的注意事項等，用以規(guī)范公務人員在房屋、交通工具的具體征用時的行為，顯

17、然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治習語來講，就是“將中央的政策結合本地的實際情況，制定出適應本地區(qū)的發(fā)展政策，是做好工作的重要保證?！辈粌H中國如此，國外更是如此。例如美國州公共衛(wèi)生緊急權力示范法（2002）第802條規(guī)定：在州長宣布進入公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)期間，州公共衛(wèi)生當局有權頒布為執(zhí)行本法州公共衛(wèi)生緊急權力示范法（2002）所必須的、合理的規(guī)則與實施細則（rulesandregulations）。由此可知，每個行政緊急強制實施主體根據(jù)法律的規(guī)定，制定本部門公務人員具體實施行政緊急強制的行為守則，是實施主體為確保實施效果所必須需的。 第二，實施主體對行政緊急強制進行規(guī)定，也是因為行政緊急

18、強制設定的結果法律條文本身有關。法律條文一般都存在著不確定性的問題，這是由于語言本身在表達能力、涵攝能力方面天然的局限性與現(xiàn)實社會本身的復雜性有關，更同立法者本身的認識能力、立法技術有關。綜合上述因素，所有的立法都存在可“解釋”之處，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亞北部地區(qū)反恐怖法規(guī)定警察在有合理根據(jù)認為恐怖嫌疑分子藏匿在某場所時，有權直接進入實施搜查，無須搜查證。在這種情況下，什么是合理就要由一線警察自己裁量判斷。如果放任一線執(zhí)法人員完全憑借自己的認識去判斷，去實施行政緊急強制這種與公民個人的自由、公眾的安全密切相關的行政行為，難免會有失公正。如果由實施主體根據(jù)本地區(qū)的特定情況，在法律規(guī)定

19、的行政緊急強制的適用條件、種類、幅度、時限范圍內，作出具體的、可操作性的規(guī)定，對于保證執(zhí)法人員公正、高效執(zhí)法，有著重要的促進作用。 綜上所述，行政緊急強制的設定屬于立法行為，是有關國家機關，通過特定的程序，創(chuàng)設內含行政緊急強制內容的法律規(guī)范或者法律文件的行為。這里的創(chuàng)制，是指作出前所未有的規(guī)定。與作出前所未有的規(guī)定向伴隨或緊隨其后的認可、修改、廢止行政緊急強制的行為，也是創(chuàng)制的組成部分。 行政緊急強制的設定作為創(chuàng)制法律規(guī)范或法律文件的活動，本質上屬于立法的范疇。這種活動的目的和結果，是為有關國家機關實施行政緊急強制提供依據(jù)、標準、支持和制約。由此，行政緊急強制的設定是啟動、實施行政緊急強制的基

20、礎，并且前者與后者之間在時間上有一個順序，即沒有前者，就沒有后者，否則行政緊急強制的啟動與實施就是越權行政緊急強制，應承擔相應的法律責任。 分析行政緊急強制設定涵義的目的，是為了明確規(guī)范行政緊急強制設定的重要意義。 （三）規(guī)范行政緊急強制設定的重要意義 1、促進行政緊急強制法治的實現(xiàn)。vii所謂行政緊急強制法治，就是指有制定良好的法律、法規(guī)來規(guī)范行政緊急強制行為，同時這些法律、法規(guī)都能夠得到很好的實施，最終實現(xiàn)了公共利益與個人權利的平衡。行政緊急強制法治的實現(xiàn)，不僅要通過規(guī)范行政緊急強制的具體實施來實現(xiàn)行政緊急強制法治，更要通過規(guī)范行政緊急強制的設定來促進行政緊急強制法治的實現(xiàn)。這是同行政緊急

21、強制設定制度在整個行政緊急強制制度中的基礎性地位決定的。行政緊急強制設定的結果和目的，是為有關主體啟動、實施行政緊急強制提供依據(jù)、準繩、支持和制約；如果行政緊急強制設定違法或不當，則啟動行政緊急強制的結果緊急狀態(tài)的宣布、實施該設定結果法規(guī)范性文件的行為也就不可能合法或者合理。因此，不對行政緊急強制設定進行規(guī)范，規(guī)范的、符合法治要求的行政緊急強制制度就無法建立起來并進行有效的運行。這一點從2003年的“非典”中許多地方政府利用紅頭文件隨意設定行政緊急強制的混亂狀況就可以看出，規(guī)范行政緊急強制設定權顯得是多么地重要。viii 2、明確行政緊急強制的執(zhí)法依據(jù)及其法律效力。ix在法律規(guī)范的效力層次和等

22、級層次不同的情況下，通過規(guī)范行政緊急強制的設定有利于明確行政緊急強制的執(zhí)法依據(jù)及其法律效力。因為，通過明確行政緊急強制設定權的歸屬主體、設定程序、設定內容以及設定原則等，使不享有行政緊急強制設定權的國家機關不得再隨意設定行政緊急強制，從立法上解決無法律依據(jù)自行設定行政緊急強制、亂設行政緊急強制和重復設定行政緊急強制等混亂局面；同時使享有即時設定權的主體依據(jù)法定程序、法定原則、法定的內容等行使設定權，保證設定的結果法規(guī)范性文件不僅條文明確、整體協(xié)調、語言規(guī)范，而且能夠保證法規(guī)范性文件體現(xiàn)出權利保護、權力制約、正當程序等現(xiàn)代法治理念。 二、緊急狀態(tài)下行政緊急強制設定的特點 緊急狀態(tài)下行政緊急強制的

23、設定是相對平常狀態(tài)下的行政緊急強制設定而言的。在平常狀態(tài)下，行政緊急強制設定的特點與其它事項設定的特點沒有什么根本的區(qū)別，前文對行政緊急強制設定特點的分析基本上就是以平常狀態(tài)為背景進行分析的。下面，將結合部分國家對緊急狀態(tài)時期設定行政緊急強制的有關規(guī)定進行分析，以明確緊急狀態(tài)下行政緊急強制設定的特點，便于對其進行規(guī)范與約束。 在緊急狀態(tài)下，由于現(xiàn)行法律的不足或不適應當時的情形，許多國家都規(guī)定了在緊急狀態(tài)下，有關機關有權進行緊急立法。因為在緊急狀態(tài)下為應對緊急危險常常需要大量的行政緊急強制方法，因而，行政緊急強制的設定也就屬于緊急立法的重要組成部分，行政緊急強制設定的特點與緊急立法特點基本相同。

24、為此，本文對緊急狀態(tài)下行政緊急強制設定的分析將一個過關于緊急立法的有關規(guī)定為基準進行。 由于行政緊急強制設定的重要意義與作用，許多國家對行政緊急強制的設定作出了明確的規(guī)定。例如，加拿大聯(lián)邦緊急狀態(tài)法（1988）對行政緊急強制的設定作出了規(guī)定。該法授權總督在緊急狀態(tài)期間，有權就旅游管制、現(xiàn)場管制、財產(chǎn)征購、征用、強制驅逐、強制進入房屋、強制搜查等用以應對緊急危險的行政緊急強制頒布條例、命令。依據(jù)上述授權，總督在緊急狀態(tài)期間，將有權進行行政緊急強的設定?？偠筋C布的有關行政緊急強制的條例與命令應在頒布之后的兩天之內提交議會兩院。對于那些由于特殊原因沒有在政府公報上公布的有關行政緊急強制的條例與命令，

25、應提交議會復審委員會。該復審委員會至少應包括議會兩院各黨派的一名成員。復審委員會的成員必須宣誓將嚴守秘密，召開會議應秘密舉行。如果復審委員會批準某項要求修改或廢除有關行政緊急強制的條例與命令的動議，被批準廢除的條例或命令將在動議中提議的日期失效。在緊急狀態(tài)下，復審委員會應就其復審工作結果至少每6天向議會兩院匯報一次。巴基斯坦憲法第2232條規(guī)定：在宣布緊急狀態(tài)期間，議會有權為任何省或其他任何部分就聯(lián)邦立法事項表第2部分或共同立法事項所規(guī)定的任何事務，以及雖未列入上述兩表，但視同聯(lián)邦立法事項表第1部分所規(guī)定的任何事項，制定法律。 縱觀各國關于緊急狀態(tài)期間行政緊急強制的設定的有關規(guī)定可以看出，行政

26、緊急強制設定制度具有以下特點： 第一，在緊急狀態(tài)期間，行使行政緊急強制設定權的主體多為國家元首或者是最高行政機關。例如，意大利共和國憲法第77條規(guī)定：未經(jīng)兩院授權，政府不得頒布具有普通法律效力的法令。在緊急需要的特殊情況下，政府可根據(jù)自己的職責采取具有法律效力的臨時措施。大韓民國憲法中就行政緊急強制設定作出了規(guī)定。該法第76、77條規(guī)定了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)期間的緊急命令權。該法規(guī)定，在危及國家安全的重大交戰(zhàn)狀態(tài)時，為保護國家認為有必要采取緊急措施而又無法召開國會時，總統(tǒng)可發(fā)布具有法律效力的命令。加拿大聯(lián)邦緊急狀態(tài)法（1988）對行政緊急強制的設定作出了規(guī)定。該法授權總督在緊急狀態(tài)期間，有權就旅游管

27、制、現(xiàn)場管制、財產(chǎn)征購、征用、強制驅逐、強制進入房屋、強制搜查等用以應對緊急危險的行政緊急強制頒布條例、命令。依據(jù)上述授權，總督在緊急狀態(tài)期間，將有權進行行政緊急強制的設定。 第二，在緊急狀態(tài)期間，行政緊急強制設定權行使的程序簡化。菲律賓憲法第六章第二十六條第二款規(guī)定：任何法案，非在不同日期通過三讀，并于通過前三日將最后定稿的印刷文本分送各該院全體議員，任議院不得予以通過成為法律。但經(jīng)總統(tǒng)證明，為應付公共災難或緊急情況，有必要立即通過的法案不在此限。 第三，在緊急狀態(tài)期間，行政緊急強制設定權的行使受到更多的制約。意大利共和國憲法第77條規(guī)定：在緊急需要的特殊情況下，政府可根據(jù)自己的職責采取具有法律效力的臨時措施，但應于同日將此臨時措施呈交兩院，以變?yōu)榉?，兩院即使解散，也應?天內專為此事召集會議。如果某項法令在頒布后六十天內未變?yōu)榉?，則該法令自頒布之時起失效。但議會兩院仍可用法律去調節(jié)這項未變?yōu)榉傻姆钏a(chǎn)生的各種法律關系。從該規(guī)定可以看出，在緊急狀態(tài)期間，政府可以對行政緊急強制進行設定，但應在頒布后同日將此呈交議會兩院。在大韓民國憲法中就行政緊急強制設定作出了規(guī)定。該法第76、77條規(guī)定了總統(tǒng)在緊急狀態(tài)期間的緊急