《民法總則》與《民法通則》的6大沖突,90%的人沒注意到

1、民法總則與民法通則的6大沖突,90%的人沒注意到民法總那么與民法通那么的6大沖突，90%的人沒留意到1.關(guān)于監(jiān)護，取消了訴前指定及否認“按挨次指定民法總那么第31條規(guī)定：監(jiān)護人確實定有爭議的，由被監(jiān)護人住宅地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護人，有關(guān)當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護人；有關(guān)當事人也可以挺直向人民法院申請指定監(jiān)護人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應(yīng)當敬重被監(jiān)護人的真實意愿，根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原那么在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人。按照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)好處于無人愛護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住

2、宅地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔當臨時監(jiān)護人。監(jiān)護人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護人的責任。本條第一款取消了民法通那么第16條和民通看法第16條規(guī)定的訴前指定程序。同時，民通看法第17條規(guī)定，“有關(guān)組織按照民法通那么規(guī)定指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應(yīng)當認定指定成立。被指定人不服的，應(yīng)當在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關(guān)系處理。而本款規(guī)定有關(guān)當事人對居委會、村委會或民政部門指定不服的，可以向法院提出申請，由法院指定監(jiān)護人。留意這里將起訴轉(zhuǎn)變成了申請。本法第28條明確具有監(jiān)護資格的人根據(jù)挨次擔當監(jiān)

3、護人，假如兩個或者兩個以上具有監(jiān)護資格的人，都情愿擔當監(jiān)護人，也可以根據(jù)該條規(guī)定的挨次確定監(jiān)護人，或者按照本法第30條規(guī)定進展協(xié)商；協(xié)商不成的，根據(jù)本條規(guī)定的監(jiān)護爭議解決程序處理，由居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院根據(jù)最有利于被監(jiān)護人的原那么指定監(jiān)護人，不受本法第28條規(guī)定的“挨次的限制，但仍可作為根據(jù)。而民通看法第14條，規(guī)定了“將民法通那么第十六條其次款及第十七條第一款的相關(guān)規(guī)定視為指定監(jiān)護人的挨次，我們認為民法總那么的規(guī)定是對其的否認。 2. 事實上否認了宣告死亡的“挨次限制民法總那么第46條規(guī)定：第四十六條自然人有以下情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡

4、：一下落不明滿四年；二因意外大事，下落不明滿二年。因意外大事下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該自然人不行能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。民通看法第25條規(guī)定，申請宣告死亡的利害關(guān)系人的挨次是：一配偶；二父母、子女；三兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；四其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。對于可以向人民法院申請宣告死亡的利害關(guān)系人，要不要有挨次上的限制，歷來存在爭議。反對看法認為，法律不應(yīng)當規(guī)定申請宣告死亡的挨次，因為假如挨次在先的當事人不申請，那么失蹤人長期不能被宣告死亡，使得與其相關(guān)的法律關(guān)系長期不能穩(wěn)定，例如繼承不能發(fā)生、遺產(chǎn)不能分割等，對利害關(guān)系人的利益損害很大，與法律規(guī)定宣告死亡

5、制度的初衷相悖。民法總那么立法過程中，這種看法較為普遍，因此，最終沒有規(guī)定利害關(guān)系人申請宣告死亡的挨次。我們認為沒有規(guī)定，是對挨次上限制的否認。3.違法是否導(dǎo)致行為無效民法總那么第143條規(guī)定：第一百四十三條具備以下條件的民事法律行為有效：一行為人具有相應(yīng)的民事行為力量；二意思表示真實；三不違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定，不違反公序良俗。本條第三項規(guī)定了“不違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定。關(guān)于違法與行為效力的關(guān)系，民法通那么、合同法的規(guī)定不盡全都。依據(jù)民法通那么第58條第1款第5項規(guī)定，違背法律或者社會公共利益的民事行為無效。依據(jù)合同法第52條第5項規(guī)定，違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定的合同無

6、效。與民法通那么將一切違法行為均認定無效的規(guī)定相比，合同法將違背任意性標準的合同排除在無效范圍之外，且將民法通那么中的“法律修改為“法律、行政法規(guī)。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法假設(shè)干問題的說明二在合同法規(guī)定的根底上，進一步對“強迫性規(guī)定作了限定，其第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第五項規(guī)定的強迫性規(guī)定，是指效力性強迫性規(guī)定。無論從立法還是司法的角度看，法律對于民事法律行為無效的認定都越來越趨于嚴格。這事實上表達了民法敬重意思自治、鼓舞交易自由的精神。同時，對于違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的行為效力問題規(guī)定在第一百五十三條，并在該條中對違法無效的行為作出限定。4.限制民事行為力量人的

7、民事法律行為的無效與不生效民法總那么第145條規(guī)定：限制民事行為力量人施行的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神安康情況相適應(yīng)的民事法律行為有效；施行的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效。相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為回絕追認。民事法律行為被追認前，好心相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。民通看法第67條規(guī)定，間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間施行的，應(yīng)當認定無效。行為人在神志不清的狀態(tài)下所施行的民事行為，應(yīng)當認定無效。本條規(guī)定與其不同，規(guī)定為不生效，更加愛護交易平安。 5.訴訟時效期間3年，特殊

8、規(guī)定以及保證期間民法總那么第188條規(guī)定：第一百八十八條向人民法院懇求愛護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，按照其規(guī)定。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，按照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予愛護；有特別狀況的，人民法院可以依據(jù)權(quán)利人的申請打算延長。本條第一款將原來的訴訟時效2年調(diào)整為3年，同時“法律另有規(guī)定的，按照其規(guī)定，是允許特殊法對訴訟時效作出不同于一般訴訟時效期間的規(guī)定。如海商法第260條規(guī)定，有關(guān)海上拖航合同的懇求權(quán)，時效期間為一年，自知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被損害之日起計算。保險法第26條第2款規(guī)定

9、，人壽保險的被保險人或者受益人向保險人懇求給付保險金的訴訟時效期間為五年，自其知道或者應(yīng)當知道保險事故發(fā)生之日起計算。另外，擔保法司法說明第32條規(guī)定的保證期間2年，因是參考訴訟時效2年的規(guī)定，以后應(yīng)當也會隨著民法總那么的精神相應(yīng)修改，但是在修改之前，仍應(yīng)根據(jù)2年適用。6.個人合伙的根據(jù)哪里尋民法總那么其次章刪除了“個人合伙。本章刪除了民法通那么的“個人合伙一節(jié)。在起草過程中，對于是否刪除這一節(jié)，有兩種看法：一種看法認為，個人合伙糾紛在理論中大量存在，民法總那么應(yīng)當保存民法通那么有關(guān)個人合伙的規(guī)定，以標準其入伙、退伙、債務(wù)擔當?shù)葐栴}。另一種看法認為，一般的民事合伙是合同關(guān)系，應(yīng)當由合同法調(diào)整，商事合伙如合伙企業(yè)可以歸為“非法人組織，民法總那么不應(yīng)當再規(guī)定個人合伙。經(jīng)立法工作的同志討論，認為，民法通那么對個人合伙作出規(guī)定，是為了適應(yīng)當時經(jīng)濟進展的需要，對理論中存在的合伙行為予以標準。民法通那么將個人合伙分為起字號的與不起字號的個人合伙，二者區(qū)分在于起字號的個人合伙從事經(jīng)營活動需經(jīng)登記。隨著我國民事法律制度的逐步完善，1997年公布的合伙企業(yè)法對起字號的個人合伙已作了較為全面的規(guī)定，根本取代了民法通那么關(guān)于這類合伙的規(guī)定，合同法也可以對民事合伙合同作出標準。從境外立法例看，多