建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營的風險、分析及法律防范

1、建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營的風險和防范建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營，是目前施工領(lǐng)域屮的一種普遍現(xiàn)象。所謂建筑企 業(yè)內(nèi)部承包，是指建筑施工企業(yè)與其內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工（即內(nèi)部承包人） z間通過簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部承包人在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物 資及資金等眾多施工因素，完成一定的項目施工，實行獨立核算，自負盈虧， 而內(nèi)部承包人向施工企業(yè)繳納管理費的一種承包經(jīng)營模式。這種承包經(jīng)營模式 在給施工企業(yè)帶來巨大利益的同時，對于施工企業(yè)而言也同時承擔著很大的風 險。本文將從建筑工程內(nèi)部承包經(jīng)營可能會遇到的風險種類的角度出發(fā)，對如 何防范該類風險的發(fā)生提出一些建議。（一）名為內(nèi)部承包實為轉(zhuǎn)包的風險：如果施工企業(yè)

2、與實際施工人z間簽訂的內(nèi)部承包合同只是合同內(nèi)容上體現(xiàn) 為內(nèi)部承包，而實際施工人與施工企業(yè)實際上并無勞動關(guān)系，也就是說施工企 業(yè)并沒有與內(nèi)部承包人簽訂勞動合同，也沒有為其繳納社保的話，那么該內(nèi)部 承包合同實際上為轉(zhuǎn)包合同。而我國法律明確禁止違法轉(zhuǎn)包。合同法第272 條明確規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包 的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給笫三人。該規(guī)定為法律的強 制性規(guī)定，因此，若施工企業(yè)違反該規(guī)定違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，則除了會導(dǎo)致該 轉(zhuǎn)包合同無效外，還應(yīng)承擔一定的法律責任。根據(jù)建筑法第六十七條的規(guī) 定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，

3、責令改正, 沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的， 吊銷資質(zhì)證書；承包單位有違法轉(zhuǎn)包行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工 程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠 償責任。因此，施工企業(yè)在簽訂內(nèi)部承包合同時，應(yīng)規(guī)范合同條款的表述，不 得違法轉(zhuǎn)包。（）質(zhì)量責任風險：在內(nèi)部承包這種經(jīng)營模式下，對外承擔質(zhì)量責任的是施工企業(yè)，而不是內(nèi) 部承包人，而且依法承擔質(zhì)量責任的期限并因質(zhì)量保修期滿而結(jié)束。實際上， 在質(zhì)量保修期滿后，如因施工質(zhì)量問題給他人造成損害的，施工企業(yè)仍負有賠 償責任。施工企業(yè)只能在承擔責任后，再根據(jù)內(nèi)部承包合同的約定追究內(nèi)部承 包

4、人的責任。但因內(nèi)部承包人一般為建筑企業(yè)的職工，其賠償能力非常有限， 即使施工企業(yè)根據(jù)內(nèi)部承包合同起訴內(nèi)部承包人且勝訴，其損失往往也很難挽 冋。因此，施工企業(yè)在簽訂內(nèi)部承包合同前，應(yīng)嚴格審查內(nèi)部承包人的資信， 全而了解內(nèi)部承包人的從業(yè)經(jīng)歷、工作業(yè)績、經(jīng)營管理能力和承擔風險實力。 施工企業(yè)可以要求內(nèi)部承包人提供一定的財產(chǎn)作為履行內(nèi)部承包合同的擔保。 這種擔保承包，會增強內(nèi)部承包人的風險意識和守法經(jīng)營、安全生產(chǎn)、文明施 工等方而的自覺性，從而有利于保證承包經(jīng)營活動的效果。（三）勞動關(guān)系的風險：內(nèi)部承包合同當中通常會約定由內(nèi)部承包人自行招聘員工，安全事故責任 概由內(nèi)部承包人負責，但是這種約定違反了法律

5、的規(guī)定，是無效的。根據(jù)05年 勞動和社會保障部發(fā)布的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條的規(guī)定, 建筑施工企業(yè)將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對 該組織或自然人招用的勞動者承擔用工主體責任。因此，若內(nèi)部承包人不具備 用工主體資格，不論員工是由施工企業(yè)述是內(nèi)部承包人招聘的，也不論內(nèi)部承 包合同如何約定，用工主體均是施工企業(yè)。因此，施工企業(yè)必須防止工傷事故 和拖欠工資的風險。施工企業(yè)可通過從工程款中扣款，強行代繳保險的方式來 減少將來可能帶來的風險。（四）施工期間給第三人造成的侵權(quán)損害給施工企業(yè)帶來的風險：內(nèi)部承包人在施工期間給第三人造成的侵權(quán)損害，如施工致第三人死亡， 應(yīng)首

6、先由施工企業(yè)對外承擔責任。雖然施工企業(yè)對外承擔責任后可根據(jù)內(nèi)部承 包合同的約定追究內(nèi)部承包人的責任，但因內(nèi)部承包人的賠償能力有限，施工 企業(yè)的損失往往難以挽回。此類風險只能靠加強管理來盡量避免。施工企業(yè)應(yīng) 加強對施工現(xiàn)場的監(jiān)管，密切關(guān)注內(nèi)部承包人的活動。要通過定期和不定期的 檢查，對內(nèi)部承包人在經(jīng)營管理能力、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、職工分配等方面 進行監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時消除隱患，及時堵塞漏洞。（五）采購材料等對外債務(wù)的風險：內(nèi)部承包人在承包經(jīng)營期間所為的經(jīng)營活動實質(zhì)上仍是以施工企業(yè)的名義 而不是以內(nèi)部承包人的名義實施的，因此，由此產(chǎn)生的債務(wù)仍然要由施工企業(yè) 對外承擔。雖然雙方在內(nèi)部承包合同中

7、約定內(nèi)部承包人獨立經(jīng)營，口負盈虧， 所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)與施工企業(yè)無關(guān)，但該約定只能約束合同雙方，不具有對 抗第三人的效力。一旦發(fā)生糾紛，第三人將直接起訴要求施工企業(yè)承擔責任。 施工企業(yè)只能先對外承擔責任后再根據(jù)約定追究承包人的責任。除非施工企業(yè) 能夠證明內(nèi)部承包人的行為不是承包經(jīng)營行為而是與承包經(jīng)營完全無關(guān)的純個 人行為。以在承包期間采購材料為例，若供應(yīng)商能證明采購的是工程材料，采 購時間又是發(fā)生在工程施工期間，送貨地又是工地，則施工企業(yè)就很難證明內(nèi) 部承包人的行為是純個人行為。因此，施工企業(yè)應(yīng)嚴格管理對外采購等合同， 防止上述風險的發(fā)生。施工企業(yè)可親口負責木工程對外采購等合同的簽訂和履 行。

8、即，從簽訂合同到簽收貨物到支付貨款均由施工企業(yè)親口實施，待施工企 業(yè)收到貨物后，再作為供貨方將貨物供應(yīng)給內(nèi)部承包人，而應(yīng)付貨款則由施工 企業(yè)直接從工程款中扣下。這種方式可以有效預(yù)防內(nèi)部承包人在取得大量材料 后拒不付款或只付少量貨款，給施工企業(yè)留下大量債務(wù)。（六）因構(gòu)成表見代理而給施工企業(yè)帶來的風險：內(nèi)部承包人構(gòu)成表見代理，是指施工企業(yè)并沒有給內(nèi)部承包人某方面的代 理權(quán)，但相對人有理由相信其有代理權(quán)的，該代理行為有效，對施工企業(yè)具有 約束力。也就是說，若內(nèi)部承包人的行為構(gòu)成表見代理，則施工企業(yè)應(yīng)對該行 為承擔責任。如果內(nèi)部承包人故意炮制一些承包經(jīng)營行為，施t企業(yè)就比較難 擺脫其惡意所帶來的麻煩。

9、因此，此類風險是難以杜絕的。為防止表見代理所 帶來的風險，實踐中，有施工企業(yè)在內(nèi)部承包合同中對工程的簽約權(quán)進行限定, 但并沒有對合同的履行進行把關(guān)，而是要求內(nèi)部承包人結(jié)算時提供材料采購發(fā) 票。但是提供發(fā)票并不能證明內(nèi)部承包人已付清了材料款，因此這種方法不能 很好的降低施工企業(yè)的風險。施工企業(yè)除應(yīng)在內(nèi)部承包合同中明確雙方的權(quán)限 外，還應(yīng)對內(nèi)部承包人的經(jīng)營行為進行嚴格管理。下列是一些具體的防范措施:(1) 明確簽約權(quán)限。如限定工程材料采購等對外合同的簽約權(quán)只能由施 工企業(yè)行使且必須經(jīng)施工企業(yè)法定代表人簽字蓋章后才有效；內(nèi)部承包人無權(quán) 代表施工企業(yè)對外簽訂合同。在這種情況下，即使構(gòu)成表見代理，至少也

10、可以 保證事后施工企業(yè)有權(quán)追究內(nèi)部承包人的越權(quán)責任。(2) 加強印章管理，項冃部印章應(yīng)由施工企業(yè)委派的技術(shù)員保管，不能 由內(nèi)部承包人保管。(3) 在日常行為當中，杜絕以內(nèi)部承包人名義對外采購，然后施工企業(yè) 直接向第三人付款的行為，這種行為顯然構(gòu)成表見代理?？傊ㄖ髽I(yè)內(nèi)部經(jīng)營這種經(jīng)營模式在給施工企業(yè)帶來巨大利益的同時, 也讓施工企業(yè)承擔了很大的風險。施工企業(yè)應(yīng)意識到建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營可 能存在的各種法律風險，并引起足夠的重視。在采取這種經(jīng)營模式時，應(yīng)針對 可能存在的不同法律風險，采取相應(yīng)的措施，防范該類風險的發(fā)生。公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范一、內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的原因rti于公司

11、內(nèi)部承包經(jīng)營缺乏相應(yīng)的法律制度，增加了發(fā)包公司與承包股東 之間的經(jīng)營風險，加之實踐過程中操作不當，很容易使雙方陷入長期的糾紛之 屮，抑制公司的長期發(fā)展。因此，我們首先要對公司內(nèi)部承包經(jīng)營屮風險存在 的原因有一個清楚的認識。1公司營業(yè)權(quán)不能獨立轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的直接原因。承包股東向發(fā)包公司交付一定數(shù)額的承包費后，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營權(quán) 承包給承包股東，使承包股東在承包期間享有公司的經(jīng)營權(quán)利。但并不是將發(fā) 包公司的經(jīng)營在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了承包股東，而是承包股東在一定范圍內(nèi)有 行使公司經(jīng)營、管理行為的權(quán)利，所以，承包股東并非真正享有經(jīng)營、管理權(quán)。 由于企業(yè)經(jīng)營上活動包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與

12、顧客、商品、勞務(wù)，及與資金 供應(yīng)者的關(guān)系等，經(jīng)常變動，其客休難以量化，欠缺權(quán)利所應(yīng)具的社會典型公 開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，公司經(jīng) 營權(quán)中哪一部分完全由承包股東行使？哪一部分完全rti發(fā)包公司行使？并不能 做出明確的劃分。那么，必然導(dǎo)致在經(jīng)營權(quán)在行使過程中，“你中有我，我中 有你” o由于權(quán)利的行使人不明確，自然地，產(chǎn)生的相責任人也變得模糊不清, 為此，大大增加了發(fā)包公司與承包股東之間利益風險。而且，一旦公司經(jīng)營權(quán) 在雙方“犬牙交錯”的行使過程中發(fā)生“交戰(zhàn)”，利益風險將隨時發(fā)生。2利益之爭是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的根本原因。公司作為公司各方參與人利益博弈的

13、平臺，追逐利益的最大化是公司各方 參與人參與公司活動的本質(zhì)愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至 還會“賠了夫人又折兵” o因此，為防止公司參與人不當轉(zhuǎn)嫁自己應(yīng)承擔的風 險，法律設(shè)立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔風險。 但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好愿望，并非公司 的實然狀態(tài)，其間還不可能杜絕道徳風險。公司內(nèi)部承包在不改變公司法人獨 立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內(nèi)部人與 外部人之間的利益沖突，還要血臨承包股東與發(fā)包公司之間、承包股東與其他 股東之間的利益沖突。誠然，公司在發(fā)包給股東承包前，雙方對各種風險和利 益都

14、作了一定的評估。但是，若實際承包經(jīng)營中所產(chǎn)生的風險或利益遠遠地超 過先前的評估，完全突破了各方“心理底線”時，市于此種經(jīng)營模式缺乏制度 上的保障，那么，利益之爭的戰(zhàn)斗隨時都可能爆發(fā)。這就是為什么在經(jīng)營效益 超出尋常豐厚和業(yè)績一敗涂地的內(nèi)部承包公司中，發(fā)包公司與承包股東之間最 容易“交火”的根本原因。3潛在風險是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險中最為復(fù)雜的原因。承包股東在按約定的發(fā)包公司交付一定的承包費后，承包經(jīng)營管理期間公 司發(fā)生的風險將由承包股東一人承擔。在承包股東承包經(jīng)營前，發(fā)包公司已進 行了大量的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他行為，因此，不可避免遺簾下一些隱患。當這 些隱患與承包股東承包經(jīng)營行為和結(jié)合而暴發(fā)時，

15、責任將如何劃分？承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，必然要利用一切可 利用的權(quán)利，利用一切可利用的公司資源。女口，人事變動；資產(chǎn)處置；技術(shù)資 料的掌握等，雖然這些活動在表面上不會給承包公司造成直接的經(jīng)濟損失，但 是，若承包股東在承包經(jīng)營期間采用“竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經(jīng)營方式, 自己牟取暴利后，將一個“皮囊”交還給發(fā)包公司。然后用“腳投票”的方式 悄然離去，將因此而產(chǎn)生的風險全部留給發(fā)包公司。因此，由于公司對各種“潛在危險因素”缺乏“口我免疫力”，而承包經(jīng) 營乂具有一定期限，使得公司在經(jīng)營中的各種潛在的風險在發(fā)包公司與承包人 z間“流動”，極大地增加了公司內(nèi)部承包的風險。4公司

16、內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力認定是引起法律風險的原因。對公司內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點:一是無效說。該觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì) 上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親口經(jīng)營管理公司，該行為違反了公司法 和公司章程關(guān)于董事會職責的具體規(guī)定，違反了公司法關(guān)于公司治理機構(gòu) 設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對承包合同應(yīng)認定無效。二是有效說。該觀點認為，公司承包經(jīng)營合同符合公司法鼓勵公司自 治的立法理念。尊重商人和公司的首創(chuàng)精神是培育公司競爭力的關(guān)鍵。根據(jù) 公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自 身情況的經(jīng)營模式。只要發(fā)包公司與承包人達成了意思表

17、示真實的承包經(jīng)營合 同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。 作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式，承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)（如全民所有 制企業(yè)、集體所有制企業(yè)），也適用于現(xiàn)代公司。三是區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因為公司承包屬于企業(yè)承包 的一種，法律允許企業(yè)實行承包經(jīng)營，自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營，至少目前 尚無任何法律法規(guī)明確禁止。盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原木應(yīng)由股東會、 董事會行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會 對承包人的概括性授權(quán)。因此，公司承包經(jīng)營原則上不應(yīng)認定無效。盡管公司內(nèi)部承包合同有效說已成為一種共識，但是，由于缺乏明確

18、的法 律依據(jù)，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合 同極易產(chǎn)生法律風險。二、內(nèi)部承包經(jīng)營風險常見的表現(xiàn)形式公司內(nèi)部承包經(jīng)營在實踐中存在著各種各樣的風險，雖然產(chǎn)生的后果完全 不相同，但這些風險不外乎來自公司內(nèi)部和外部。對風險的“路徑”有了客觀 的分析，有利于將其“拒之門外” o木文主要從實踐中常見的幾種風險進行探 討，但現(xiàn)實中也不僅僅限于這些風險。（一）來自公司內(nèi)部的風險。1承包股東的道德風險。承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著發(fā)包公司部分決策權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督管 理權(quán)。當這種權(quán)力失去必要監(jiān)督，完全為承包股東的個人利益服務(wù)吋，必然產(chǎn) 生權(quán)力的濫用。將公司經(jīng)營管理權(quán)概括地轉(zhuǎn)移給另

19、一股東，收取承包費是固然的，但為防 止公司在承包經(jīng)營期間給公司造成侵害或者違約，有必要讓承包股東提供一定 的擔保。但是多大的數(shù)額才能起到擔保作用呢？公司在經(jīng)營中存在大量的、不 確定的風險，但承包股東在承包經(jīng)營期間學持著超載公司董事會的實際控制權(quán), 為其轉(zhuǎn)嫁這些風險大開方便z門，所以，承包股東的提供的擔保并不一定起到 擔保作用。另外，公司在實際經(jīng)營過程中嚴重資不抵債吋，承包股東以其承擔 有限責任為由，拒絕承擔承包合同約定義務(wù)，那么是公司或其他股東通過什么 方式要求承包公司承擔違約責任或賠償責任？2特殊股東主張股東權(quán)的風險。在公司內(nèi)部承包期間，若公司其他股東根據(jù)公司法第34條的規(guī)定，要 求查閱公司

20、會計賬簿，在承包股東不予配合的情況下，發(fā)包公司如何處理？若 該股東向人民法院起訴，要求查閱公司賬簿，在承包股東拒絕提供的情況下， 發(fā)包公司如何才能實現(xiàn)股東的賬簿查閱權(quán)？因為承擔股東賬簿查閱的義務(wù)主體 是公司，而不是承包股東，所以，股東勿須為此承擔任何責任。若在公司股東會對內(nèi)部承包進行表決時，反對或棄權(quán)的股東，根據(jù)公司 法第35條規(guī)定，要求公司根據(jù)該條或章程規(guī)定的分配股利，發(fā)包公司是作如 何處理？3監(jiān)事會的干與風險。承包股東在交納承包費后就享有一定自主經(jīng)營管理的權(quán)利，監(jiān)事（會）作 為發(fā)包公司的監(jiān)察機構(gòu)，依然要信守發(fā)包公司與承包股東之間的約定。監(jiān)事 （會）的法定職權(quán)就被承包經(jīng)營合同的約定所替代，那

21、么，監(jiān)事（會）事實上 就起不到什么的制約作用。當監(jiān)事（會）行使法定職權(quán)時，不免會干擾承包股 東的經(jīng)營管理活動，若因此給承包股東造成經(jīng)濟上損失，那么，承包股東必然 要求發(fā)包公司承擔違約賠償責任。但是在發(fā)包公司承擔賠償責任z后，如何向 監(jiān)事（會）追償？4董事會爭奪權(quán)力的風險。董事會作為公司的意思決定機關(guān)，享有公司法第47條、笫109條笫4 款所規(guī)定的決策權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督權(quán)。但是在公司承包給股東經(jīng)營后，承包股 東就享有了兒乎與董事會的大部分職權(quán)。雖然公司的一部分經(jīng)營管理活動交付 給了承包股東，但發(fā)包公司作為獨立法人，其自身依然要運行和發(fā)展，那么董 事會就必須承擔起其應(yīng)有的職責。在如此權(quán)力交錯之處，董

22、事會享有比承包股 東更有利的優(yōu)勢：一是其職權(quán)法定，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由活動；二是其 由股東會選舉產(chǎn)生，有強大的“后臺”支撐；三是其行使職務(wù)的后果由公司承 擔，無后顧z憂；四是其不是承包合同的主體，不受該合同的約束。因此，在 公司內(nèi)部承包過程中，若不對董事會的職權(quán)作出有效的限制，內(nèi)部承包合同就 如同一張一捅就破的白紙。5行為混同的責任風險。在公司承包經(jīng)營期間，發(fā)包公司的法人獨立行為，承包股東的經(jīng)營管理行 為，對內(nèi)對外都是以發(fā)包公司的名義作出的，不然將會導(dǎo)致某些行為無效。責 任自負，是一個古老的公理性法理，但是在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，發(fā)包公 司的法人獨立行為與承包股東的經(jīng)營管理行為交織在一起

23、，任何一方都有可能 將不利后果推向?qū)Ψ?，因此，發(fā)、承包雙方都存在為不明確的“公司行為”承 擔風險的可能。(二)來自公司外部的風險有限責任公司是帶有一定人合性的資合公司，對來自公司內(nèi)部的風險，可 通過內(nèi)部協(xié)商，相互妥協(xié)，將這些風險控制在最低限度。而發(fā)、承包雙方都要 面對的是來口公司外部的風險，而且，有的風險是任何一方都無法預(yù)料、無法 控制的。1來自自愿債權(quán)人的風險。自有債權(quán)人作為公司參與人，對公司的經(jīng)營模式有比較清楚的了解，一般 情況下都遵守“游戲規(guī)則”，隨吋決定參與或退出“游戲” o但是，當自愿債 權(quán)人自身利益受到一定影響吋，他們就很可能打破這種“游戲規(guī)則”,利用公 司內(nèi)部承包不影響公司人格獨

24、立的特點，選擇放有利的方式保障口己債權(quán)的實 現(xiàn)，使發(fā)包公司和承包股東都得為“各自的債務(wù)”承擔“連帶責任” o更有甚 者，以承包股東與發(fā)包公司“人格混同”為由，要求承包股東為其債務(wù)承擔真 正的連帶責任，將公司內(nèi)部承包推上風尖浪頭。2來自非自愿債權(quán)人的風險。公司非自愿債權(quán)人，一般不顧及公司采用何種經(jīng)營方式，一旦其權(quán)利受到 侵害，矛頭就直指公司。但是公司在經(jīng)營活動中，有些危害后果是漸進發(fā)生的, 不是立刻就會顯現(xiàn)。女口，化工企業(yè)的環(huán)境污染侵權(quán)；礦山企業(yè)的地質(zhì)災(zāi)害侵權(quán)。 賠償責任可能是發(fā)生承包經(jīng)營期間，也可能發(fā)生在承包經(jīng)營期后，特別是在支 付了巨額賠償之后，發(fā)、承包雙方如何分擔？3來自侵權(quán)人的風險。侵犯

25、公司知識產(chǎn)權(quán)和者商業(yè)秘密的行為，給公司造成的損害，往往難以做 出準確的評估。因此，如何應(yīng)對這種風險？也是公司在承包經(jīng)營吋，發(fā)、承包 雙方應(yīng)注意的問題。三、公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險的防范(-)內(nèi)部風險的防范1正確對待內(nèi)部承包。上世紀九十年代初興起的國有企業(yè)承包經(jīng)營的經(jīng)驗和教訓(xùn)告訴我們，公司 承包經(jīng)營并非包治百病的“靈丹妙藥” o根據(jù)公司自治原則，如何選擇適合自 身的經(jīng)營方式，是公司的自由。而承包經(jīng)營確實乂能使一些經(jīng)濟效益差，資金 短缺的公司得以“休養(yǎng)生息”，為公司重整雄風提供了有利機會，所以，公司 內(nèi)部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包經(jīng)營有些類似于委任經(jīng)營。 在現(xiàn)代公司法理論中，公司股東會與董

26、事會之間亦為委托經(jīng)營關(guān)系，所以，公 司承包經(jīng)營實質(zhì)是將原公司單獨由董事會的履行職責委托給董事會和承包股東 共同行使。只是對董事會職權(quán)進行了一定的限制，不必然違背公司法定主義原 則，不改變公司法人的治理結(jié)構(gòu)，未動搖公司法人獨立和股東責任有限兩大基 石。其次，公司承包經(jīng)營是將公司制度與合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人 充分利用各種有效資源，最大限度的發(fā)揮公司的經(jīng)濟功能，為社會創(chuàng)造財富。 因此，只要選擇了承包經(jīng)營這種模式，發(fā)、承包雙方都要相信自己的經(jīng)營判斷 能力。2審慎制訂承包合同。內(nèi)部承包合同是當事人之間的民事行為，具有私法效果。其合法、有效與 否，直接影響到內(nèi)部承包的成敗。同吋，承包合同也是發(fā)、

27、承包雙方最大限度 降低各自風險的首選工具。因此，承包合同是公司內(nèi)部承包的核心，雙方均應(yīng) 認真對待。首先，內(nèi)容要合法。應(yīng)符合合同法、公司法、民法通則中的相關(guān) 規(guī)定，并不得違反其他法律的強制性規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包合同無效。其次，雙方主體要適格。在與承包股東簽訂承包合同時，有的公司以股東 會的名義，或以董事會的名義，或以發(fā)包股東的名義。不管是公司股東會，還 是董事會，都不具有獨立從事民事行為的能力，自然不具有簽訂承包合同的資 格。雖然股東是公司的投資者，但法律沒賦予其享有如國有企業(yè)“投資者”那 樣的發(fā)包權(quán)。因此，可參照關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定第五條 笫一款的規(guī)定，由發(fā)包公司與承包股東z間簽

28、訂承包經(jīng)營合同，既可避免承包 股東和發(fā)包股東之間簽訂的承包合同內(nèi)容與股東權(quán)或股東會、董事會職權(quán)發(fā)生 沖突而導(dǎo)致合同無效，也有利于雙方發(fā)生爭議吋通過司法途徑得以救濟。其三，統(tǒng)一內(nèi)部意見。因公司進行承包經(jīng)營，是重大經(jīng)營活動的調(diào)整。 為防止今后發(fā)生爭議，承包合同應(yīng)提交除承包股東外的股東會一致同意，避免 法定股東權(quán)與“約定股東權(quán)”發(fā)生沖突或反對股東提起撤銷訴訟。同時，董事 會、監(jiān)事會應(yīng)在承包合同上附署和關(guān)意見，盡量減少合同的履行過程中各方的 權(quán)力打架。其四，承包期限應(yīng)適當。若承包合同期限過短，不利于承包股東經(jīng)營管理 能力的發(fā)揮，不易實現(xiàn)內(nèi)部承包的效果。若承包期限過長，乂增大了雙方的風 險。因此，在約定

29、承包合同期限時，應(yīng)盡量把承包期限控制在三年內(nèi)，與公 司法中的“三年”強制性規(guī)范保持一致。既有利于承包股東組織實施經(jīng)營管 理計劃，也可避免因公司人事變化帶來的負面影響。期限屆滿，若雙方繼續(xù)采 用承包經(jīng)營方式，還可以總結(jié)先前的不足，重新簽訂承包合同。3合理分配（擔）收益和虧損，減少公司內(nèi)部利益斗爭。雖然公司承包給股東經(jīng)營，但并未改變公司的財務(wù)會計制度，從法律層面 上講，承包股東經(jīng)營管理期間的盈利和虧損都是歸屬于公司，所以，公司盈虧 完全暴露在股東們的視野之內(nèi)。雖然公司的未來的收益或虧損是無法確定的， 但發(fā)、承包雙方都可以根據(jù)公司的生產(chǎn)能力、市場因素等，作一個綜合的評估。 可在承包合同中約定：當承包

30、期間公司的收益超過一定數(shù)額時，超過部分收益 由發(fā)、承包雙方按約定比例分享；當承包期間，非承包股東過錯，公司虧損超 過一定數(shù)額時，超過部分的虧損由發(fā)、承包雙方按約定比例承擔。這樣，既防 止了非承包股東“利益心理”底線的突破，也可減少承包股東“道德風險”的 發(fā)生，不至于使承包經(jīng)營嚴重超越股東的期望值和承受能力。4明確內(nèi)部各方的權(quán)力，盡力避免內(nèi)耗。對于公司法和公司章程中規(guī)定的股東權(quán)，如賬簿查閱權(quán)、股東直接或 派生訴權(quán)、股利分配權(quán)等，不宜在承包經(jīng)營合同中加以限制。由于這些權(quán)利只 是對公司的經(jīng)營管理活動起到間接的制約作用，所以，對承包股東的直接影響 較小。但是，在公司董事會、監(jiān)事會“癱瘓”的情況下，股東

31、還可通過行使公 司法第152條規(guī)定的權(quán)利，維護發(fā)包公司的利益。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，即使在公司承包經(jīng)營期間，原則上股東會的職 權(quán)仍然專屬于股東會。但是在公司年度預(yù)決算、利潤分配、虧損彌補方案，以 及短期經(jīng)營計劃、一定限額投資方案的審議上，應(yīng)給予承包股東適度的口由空 間，保障其經(jīng)營能力的發(fā)揮。在公司承包經(jīng)營期間，對董事會的職權(quán)必須作出一定的限制，否則就會呈 現(xiàn)“一山二虎”的局面。在此期間，董事會的主要實施對承包股東經(jīng)營管理活 動的監(jiān)督，以及代表公司處理與公司承包經(jīng)營不發(fā)生直接沖突的其他事務(wù)。監(jiān)事會在此期間的主要職責是維護股東和職工的合法權(quán)益，在監(jiān)督公司經(jīng) 營、財務(wù)狀況方面應(yīng)作一定的限制。女口，

32、未經(jīng)股東會批準，不得隨意行使公 司法第55條第二款規(guī)定的特別調(diào)查權(quán)。為保障各方權(quán)力的有效行使，承包股東應(yīng)與發(fā)包公司其他股東、股東會、 董事會、監(jiān)事會作出特別的約定，讓其承諾在承包經(jīng)營期間放弄部分權(quán)利，并 將這些權(quán)利委托給承包股東代為行使。這種承諾只對公司內(nèi)部各方產(chǎn)生約束 力，既不破壞公司法人治理結(jié)構(gòu)，也不違反法律的強制性規(guī)定，更沒有侵害第 三人的利益，因此，這種承諾應(yīng)當值得肯定。5規(guī)范用印制度，維護各方利益。如何使用、管理公司印鑒，是正確區(qū)分發(fā)包公司的獨立行為和承包股東以 公司名義實施行為的關(guān)鍵，而恰恰又是承包經(jīng)營中較為容易疏忽的問題。女口， 有的發(fā)包公司將公司的印鑒全部交給承包股東，任由承包

33、股東自由使用；有的 發(fā)包公司仍將公司印鑒牢牢地掌握在手屮，承包股東事事都得通過審批。這些 方法很可能導(dǎo)致責任不清，董事會與承包股東z間矛盾重重。因此，在承包經(jīng) 營期間，發(fā)、承包雙方應(yīng)共同委托公司行政和財務(wù)人員負責公司印鑒管理，完 善公司用印審批、登記、備案制度。是發(fā)包公司獨立行為，還是承包股東以公 司名義作出的行為，或者是雙方共同行為，就可作出明確的區(qū)分，減少責任的 推諉。（二）外部風險的防范1公示承包合同。為了有利于公司內(nèi)部承包的進行，若原公司章程規(guī)定由公司董事長擔任公 司法定代表人，可以修改章程的形式將公司法定代表人變更為公司經(jīng)理。由承 包股東或選任人員擔任總經(jīng)理兼法定代表人,不管在法律上

34、，還是在實際經(jīng)營 活動中，都為承包股東行使公司經(jīng)營管理權(quán)提供了便利條件。在對修改公司章 程和變更法定代表人吋，可將公司內(nèi)部承包合同作為股東會決議的附件，一并 進行登記。既解決了對承包合同進行單獨登記上的困難，也是承包合同具有公 示性，產(chǎn)生對抗第三人的效力。同時，也可預(yù)防公司債權(quán)人提起否認公司法人 格訴訟。對于承包股東與其他股東、股東會、董事會、監(jiān)事會z間的承諾協(xié)議，印 章使用管理制度等，是只對公司內(nèi)部各方產(chǎn)生約束力約定，勿須進行公示。2完善擔保制度，增強抗風險能力。為防止承包前的公司行為造成的損害后果在承包股東經(jīng)營管理期間發(fā)生， 雙方可從承包費中提取一定比例的共管資金。在支付賠償后，根據(jù)事實和

35、約定 分清責任，避免相互推卸，影響到承包合同的正常履行。為防止承包股東在經(jīng)營管理期間遺留下危害公司利益的隱患，承包合同中 應(yīng)約定，在承包股東承包經(jīng)營期屆滿后若干年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。承包股東在對經(jīng)營狀況特別困難的公司進行拯救式承包時，為保障公司的 正常運營，往往要投入大量的資金。若不做好資金和產(chǎn)品擔保，在缺乏公權(quán)力 的保護下，很容易成為承包前公司債權(quán)人的“囊中之物”。不但不能使公司起 死回生，反而還犧牲了自己的有限責任。因此，承包股東在投入大量資金吋， 應(yīng)避免將資金注入公司賬戶?？蓪①Y金轉(zhuǎn)換成原材料和設(shè)備借貸給公司，以其 產(chǎn)品設(shè)立浮動擔保，并進行登記。雖然這種方法很難登上大雅之堂，但對于盤 活

36、困難公司，也不失為一劑“良藥” o3共同利益，共擔風險?！靶值荛営趬Γ庑镀湮辍?，是對公司內(nèi)部承包各方最基木要求。當外來 風險嚴重威脅到公司的生死存亡吋，應(yīng)擱置或放棄內(nèi)部分歧和利益的爭奪，共 同抵御，否則，“覆巢z下豈存完卵”。因此，內(nèi)部承包不是將公司內(nèi)部各方 的風險絕對地轉(zhuǎn)移，只是一種內(nèi)部合作方式的變更。結(jié)語：公司內(nèi)部承包經(jīng)營是發(fā)包公司將未來經(jīng)營中的風險和收益一塊轉(zhuǎn)讓 給承包股東，變成較為確定的收益，而放棄自己部分權(quán)利。承包股東以自己的 經(jīng)營能力和有限責任的放棄作為投資，換取獲得更大收益的機會。因此，風險 作為發(fā)、承包雙方“交易”對象之一，必然存在承包經(jīng)營活動之中。如果認為 公司內(nèi)部承包經(jīng)營存在風險，就完全摒棄這種經(jīng)營模式，不符合商人的“冒險 逐利”心理。只要各方正確認識這種風險存在的原因，積