當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析

1、當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析下文為大家整理帶來的當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析，希望內(nèi)容對您有幫助，感謝您得閱讀。當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析當(dāng)事人約定的保證期間的類型和效力分析本可由當(dāng)事人自由約定的保證期間, 在我國擔(dān)保法中被披上了“法定主義”的面紗 , 任何保證債務(wù)均有保證期間的適用, 如未約定保證期間, 法律則推定一個保證期間, 其對當(dāng)事人利益和交易安全的關(guān)愛, 躍然紙上。保證期間這一看似簡單實則撲朔迷離的制度 , 不斷地考驗著我們的思辯能力, 其中爭議之處著實不少。當(dāng)事人約定的保證期間的效力問題, 即為其中一點。本文不揣淺薄,

2、就此作一探討, 以求教于同仁。一、問題的提出我國擔(dān)保法第二十五條第一款規(guī)定: “一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的, 保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。 ”第二十六條第一款規(guī)定 : “連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的, 債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 ”由此可見 , 我國法上對于保證期間以約定為原則, 以法定為補充。當(dāng)事人約定的保證期間是否有效 , 對于保證期間這一攸關(guān)債權(quán)人和保證人利益的制度的適用, 具有不同尋常的意義。實踐中 , 當(dāng)事人約定的保證期間不外以下幾種情況第一 , 當(dāng)事人約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期;第二, 當(dāng)

3、事人約定的保證期間短于主債務(wù)履行期屆滿后6個月 ;第三, 當(dāng)事人約定的保證期間長于主債務(wù)履行期屆滿后2 年;第四 , 當(dāng)事人約定的保證期間在主債務(wù)履行期屆滿后6個月至2年 ;第五 , 當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容。1以上約定除對第四種情形沒有爭議之外, 其他幾種情形是否具有約束當(dāng)事人的效力, 不無疑問。應(yīng)當(dāng)注意的是, 本文討論的范圍局限于上述約定木身, 至于因當(dāng)事人因素、意志因素等原因所致保證合同無效而引起的保證期間條款無效, 則不屬木文討論的范圍。以下針對這四種情形依次展開。二、當(dāng)事人約定早于或者等于主債務(wù)履行期的保證期間的效力通說以為, 保證期間自主債務(wù)履

4、行期屆滿時起計算。2 主債務(wù)履行期屆滿而主債務(wù)人不履行債務(wù), 始有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的可能。 如當(dāng)事人約定的保證期間早于主債務(wù)履行期, 亦即主債務(wù)履行期尚未屆至, 保證期間即已經(jīng)過, 此時 , 主債務(wù)人尚無義務(wù)履行債務(wù) , 作為從屬的保證債務(wù)自無發(fā)生的可能; 如當(dāng)事人約定的保證期間等于主債務(wù)履行期, 當(dāng)主債務(wù)人履行期屆至, 主債務(wù)人履行債務(wù)的義務(wù)才發(fā)生, 但保證期間已屆滿, 保證人無履行保證債務(wù)的可能。在這兩種情況下, 保證期間的約定沒有意義。但保證人的保證意思可堪確認(rèn), 保證期間約定的無效不影響整個保證合同的效力 , 雖保證期間的約定無效, 但保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。依“無約定 , 依法定”

5、的保證期間適用規(guī)則 , 可視為此時當(dāng)事人未約定保證期間 , 直接適用法定保證期間, 即自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。三、當(dāng)事人約定短于主債務(wù)履行期屆滿后6 個月的保證期間的效力當(dāng)事人約定的保證期間短于主債務(wù)履行期屆滿后6個月 , 俗稱短期保證, 其效力若何, 歷來存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為, 保證合同約定的保證期間不能過短, 如短于 6 個月的 , 應(yīng)當(dāng)按照6 個月處理。其理由是, 法定保證期間（6 個月 ） 可以視為法律對債權(quán)人予以保護(hù)的最短時間, 約定的保證期間如再短于6 個月 , 給債權(quán)人行使權(quán)利增加了困難, 甚至不利于保障債權(quán)的實現(xiàn)。4 另一種觀點認(rèn)為 , 保證合同約定短于6 個月的

6、保證期間的, 應(yīng)為有效, 因為擔(dān)保法的規(guī)定為任意性規(guī)定, 當(dāng)事人當(dāng)然可以以自己的意思排除其適用,債權(quán)人往往是保證關(guān)系中的強(qiáng)者, 如果保證期間過短對債權(quán)人不利 , 債權(quán)人完全可以在訂立保證合同時不同意。5本文認(rèn)為, 上述兩種觀點都過于嚴(yán)苛。一方面, 當(dāng)事人的意思應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶駨? 另一方面, 我們不能要求每個人都是 “經(jīng)濟(jì)理性人”都熟知相關(guān)法律。對于短期保證而言, 既然是當(dāng)事人之間的合意,則應(yīng)承認(rèn)其效力, 但短期保證之短期不能過分地限制債權(quán)人行使保證債權(quán), “應(yīng)以不違背誠實信用、公序良俗原則為限”。 6 若當(dāng)事人約定的保證期間過短, 使債權(quán)人不能主張保證債權(quán)或者主張保證債權(quán)極度困難的, 該約定因與當(dāng)

7、事人之間的保證合意相違, 即應(yīng)視為沒有約定, 而適用法定保證期間。至于何謂主張保證債權(quán)極度困難 , 無法確定一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn), 應(yīng)由法官參酌具體情事予以自由裁量。2 年的保證期間的效力當(dāng)事人約定的保證期間長于主債務(wù)履行期屆滿后的2 年 , 俗稱長期保證。對此, 存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認(rèn)為, 此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間,將導(dǎo)致債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權(quán)利的有效期間長于訴訟時效, 其實質(zhì)效果是以約定排斥了訴訟時效的適用 , 這既有悖于訴訟時效規(guī)定的強(qiáng)制性, 也游離了擔(dān)保法關(guān)于保證期間及其效力規(guī)定的木旨。7 另一種觀點認(rèn)為, 保證期間多長

8、及是否有利于債權(quán)人, 純屬當(dāng)事人意思自治的問題, 保證期間并非時效期間, 其長度應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定。8 筆者同意第二種觀點。第一 , 我國法律對保證期間約定的長短問題并未作強(qiáng)制性規(guī)定 , 依“法無禁正即為允許”的私法自治理念 , 應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對保證期間的長短作出自由約定。雖然保證期間制度之設(shè)意在保護(hù)保證人的利益, 但保證人自愿放棄其利益, 與保證制度確保主債務(wù)之履行的木旨并無不合, 司法實踐中不應(yīng)強(qiáng)加干預(yù)。第二 , 保證期間制度與訴訟時效制度相互獨立, 各有其特定的規(guī)則。 訴訟時效制度意在維護(hù)交易秩序和安全, 屬以社會為木位的立法 , 而保證期間制度旨在衡平當(dāng)事人之間的利益, 著眼于個人的

9、利益 , 因此 , 時效利益一般不得事先拋棄, 但保證期間可得自由約定。同時, 訴訟時效期間為可變期間, 保證期間為不變期間。主債務(wù)的訴訟時效期間雖為兩年, 但其可因時效的中止、中斷而變動,亦可因特殊情形之發(fā)生而延長, 累計可延長至20 年 , 因此 , 那種認(rèn)為主債務(wù)存續(xù)期間僅為兩年, 并進(jìn)而認(rèn)為作為從債務(wù)的保證債務(wù)的保證期間不能超過兩年的觀點, 理由尚不充分。例如, 保證合同中約定的保證期間為3 年 , 主債務(wù)的訴訟時效期間因多次中斷而延至自主債務(wù)履行期屆滿后4 年。 此時 , 保證期間并未超過主債務(wù)訴訟時效期間, 并不違反保證債務(wù)的從屬性。第三 , 保證債務(wù)的從屬性為傳統(tǒng)民法理論所認(rèn)同,

10、 并為各國民法所采納。但保證債務(wù)的獨立性在交易實踐中日漸廣泛地被采用,乃不爭的事實。我國擔(dān)保法第五條是保證債務(wù)獨立性合法化的制度前提。雖然目前審判實踐中僅承認(rèn)對外擔(dān)保和外國銀行、機(jī)構(gòu)對國內(nèi)機(jī)構(gòu)擔(dān)保時獨立擔(dān)保的效力, 不認(rèn)可其他當(dāng)事人間獨立擔(dān)保的效力，但隨著我國加入 WTO國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的一體化,繼續(xù)對獨立擔(dān)保采取區(qū)別對待的態(tài)度已經(jīng)有失保守, 與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不合。9 在可以預(yù)見的將來, 若當(dāng)事人間約定保證債務(wù)獨立于主債務(wù)而存在, 只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定, 即應(yīng)認(rèn)定其有效。此時 , 保證債務(wù)和主債務(wù)各有其履行期間和訴訟時效期間, 兩者并行不悖 , 保證人不得以主債務(wù)訴訟時效期間已經(jīng)屆滿而向

11、主債權(quán)人主張抗辯。第四 , 即使在從屬保證之下, 若當(dāng)事人約定了較長的保證期間基于保證債務(wù)從屬于主債務(wù)的特征, 保證人可主張?zhí)囟ǖ目罐q權(quán)以維護(hù)其合法權(quán)益。在主債務(wù)訴訟時效已過, 但保證期間尚未屆滿的情況下, 根據(jù)我國擔(dān)保法第二十條的規(guī)定, 保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。在主債權(quán)人因訴訟時效期間的屆滿而喪失勝訴權(quán)時, 對于主債權(quán)人的請求, 主債務(wù)人享有時效抗辯權(quán), 如主債權(quán)人向保證人主張保證債權(quán), 保證人自得以主債務(wù)人的時效抗辯權(quán)對抗之, 雙方約定保證期間此時即失去作用。值得注意的是, 這并非超過2 年的保證期間木身的效力判斷問題, 而是保證人的抗辯權(quán)問題, 與保證債務(wù)的從屬性并不矛盾, 與訴訟時

12、效期間制度也不沖突。應(yīng)當(dāng)注意的是, 有學(xué)者主張, 約定超過2 年的保證期間屬保證人自愿放棄可能產(chǎn)生的訴訟時效利益。依傳統(tǒng)民法理論, 訴訟時效利益不得事先拋棄。最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋（ 以下簡稱擔(dān)保法解釋） 第 35 條雖對保證人拋棄時效利益作了規(guī)定, 但該規(guī)定僅限于主債務(wù)已超過訴訟時效的情形, 屬事后拋棄, 并不能準(zhǔn)用于事先約定的情形。五、當(dāng)事人約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的效力信貸實踐中, 約定“保證責(zé)任承擔(dān)至主債務(wù)消滅之時”、 “保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部償還貸款本息時止”、 “本擔(dān)保書將持續(xù)有效直至項下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息數(shù)其

13、他費用完全清償時止”等的 , 不在少數(shù)。此種約定多被認(rèn)為是關(guān)于保證期間的約定, 但本文對此不敢茍同。保證期間屬期間的一種。所謂期間 , 是指從某一時刻到另一時刻的一段時間。以期間之到來時間確定與否為標(biāo)準(zhǔn), 可將期間分為確定期間和不確定期間。所謂確定期間, 是指附期限事實之發(fā)生, 及其發(fā)生的時期均已確定者 ; 所謂不確定期間, 是指附期限之事實必然會發(fā)生, 但其發(fā)生之時期尚未確定者。前者如 “自 2003 年 10 月 1 日至 2004 年 10月 1 日” , 后者如“下次下雨時”。 “保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時止”中“主債務(wù)本息還清”這一事實不是必然會發(fā)生的 , 這一約定不屬于期間, 更不屬于保證期間。本文認(rèn)為, 該約定應(yīng)為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的解除條件。關(guān)于期間與條件的區(qū)別, 自羅馬法以來, 學(xué)者設(shè)有四大原則以為區(qū)別:(1) 時期確定, 到來亦確定 , 為期間 , 如“明年 10 月 1 日” ;(2) 時期確定, 能否到來不確定,為條件 , 如 “甲成年時”, 甲的成年固然確定, 但其能否到來不確定,若甲未達(dá)成年而死亡, 則所約定的將來事實不能實現(xiàn);