法律知識生效論合同的法律約束力與效力及合同的成立與

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效趙旭東關(guān)鍵詞: 合同約束力/合同效力內(nèi)容提要: 本文指出合同成立與合同生效具有不同的法律要件,合同成立產(chǎn)生合同的法律約束力,而合同的生效產(chǎn)生狹義上的合同效力。合同的效力包括廣義與狹義的兩種含義,廣義的合同效力指合同對當(dāng)事人的一般約束力,狹義的合同效力又稱履行效力,僅指合同約定的具體權(quán)利義務(wù)的發(fā)生。所謂合同的有效與無效是指廣義的合同效力的有無,而非合同生效中所稱的

2、狹義合同效力。在合同法頒布之前,合同的約束力與效力、成立與生效被許多學(xué)者論及。這既是一個實體的問題,也是法律概念間的邏輯問題。合同法的頒布,不僅未能解決這一問題,相反,使這一問題變得更為突出和尖銳。合同法第8條規(guī)定:“依法成立的合同,對當(dāng)事人具有法律約束力”。同時,該法第三章又以“合同的效力”為題,在第44條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效”,“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定”,附生效條件或期限的合同,自條件成就或期限屆至?xí)r生效。這意味著,有的合同在成立時并不生效,但卻已經(jīng)具有了法律約束力。在此,法律約束力與合同的效力已不等同,那么二者的內(nèi)涵如何?同時,合同法在“合同的效力”一

3、章中又對合同的有效與無效問題作了系統(tǒng)的規(guī)定,這里所稱的有效與無效,又指何意,是指合同沒有效力還是指沒有法律約束力?其實,這并非合同法提出的新問題,在合同法頒布之前,無論在民法通則中還是在三部合同法(經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法)中,都存在著同樣的問題。合同法關(guān)于法律約束力的規(guī)定,不過是從民法通則第57條“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”引伸而來,并與三個合同法中關(guān)于合同法律約束力的條文幾乎完全相同,可謂沿襲而成。不過三部合同法尚未為合同的效力問題作單獨的系統(tǒng)規(guī)定,而只在合同總則部分的訂立或履行規(guī)定中涉及到合同的有效與無效問題。新合同法的頒布,使學(xué)界不得不把它作為一個重要問題予以

4、關(guān)注,并對其作出全面深入的闡述和論證。一、 合同的約束力合同的法律約束力,應(yīng)是法律賦予合同對當(dāng)事人的強制力,即當(dāng)事人如違反合同約定的內(nèi)容,即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,包括承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。約束力是當(dāng)事人必須為之或不得為之的強制狀態(tài),約束力或來源于法律,或來源于道德規(guī)范,或來源于人們的自覺意識,當(dāng)然,源于法律的法律約束力,對人們的行為具有最強迫約束力。合同的約束力主要表現(xiàn)為:08當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同;當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù);當(dāng)事人應(yīng)按誠實信用原則履行一定的合同外義務(wù),如完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效。不得惡意影響附條件法律行為的條件的成就或不成就,不得損害附期限法律行為的期

5、限利益等。合同從成立時起,具有法律約束力,是無可懷疑的法律判斷。合同是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無論民事權(quán)利,還是民事義務(wù),都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性,因而,以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當(dāng)然應(yīng)具有法律的約束力,否則合同就成了兒戲或與“君子協(xié)議”無別。同時,合同也只能從其成立時起具有法律約束力,成立之前合同尚不存在,當(dāng)然不存在合同的約束力問題,雖然在合同成立前,可能會有復(fù)雜的訂約過程,在此過程中,亦存在著當(dāng)事人的先契約義務(wù)或產(chǎn)生締約過失責(zé)任,但它們都不屬合同本身的約束力,而是訂約過程中的要約、承諾行為的約束力以及先契約義務(wù)的

6、法律后果。這里應(yīng)予特別指出,合同從成立時起,具有法律約束力,并不意味著在合同成立之前,沒有任何法律約束力的現(xiàn)象發(fā)生或存在。其實,要約、承諾行為同樣是具有一定法律約束力的行為,如要約一經(jīng)發(fā)出即不得隨意撤回。在要約有效期內(nèi),要約人受其要約的約束。此外新合同法第42、43條所規(guī)定的先合同義務(wù)同樣也構(gòu)成了對訂約人的法律約束力。只是,這種約束力屬要約、承諾行為的約束力,它與合同本身的約束力不同。合同從成立時起,具有法律約束力,當(dāng)然是附有前提條件的,只有依法成立的合同,才能取得法律約束力,這也是法律概念和法理的邏輯結(jié)論。如同法律只承認合法的民事行為才為民事法律行為一樣,法律也只能賦予合法的合同以法律約束力

7、。非法成立的合同不應(yīng)該受到法律的承認和保護,因而也不可能取得法律的約束力。二、 合同的效力合同的效力是一個看起來簡單,實際上異常復(fù)雜的法律概念。在對它的內(nèi)涵進行界定之前,有必要首先對附條件或附期限的合同以及合同的有效與無效問題作一分析。所謂附條件或附期限的合同,系指當(dāng)事人對合同的生效約定條件或期限,合同雖已簽訂成立,但并不立即發(fā)生效力,而待條件成就或期限到來時合同才生效。在此,所謂合同的效力顯然已不是指合同的約束力,因為合同的約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當(dāng)事人約定的權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生,在合同生效前,這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定,但卻只是一種可能性(附條件的合同)或是將來發(fā)生的必

8、然性(附期限的合同),只有在條件成就、期限到來,即合同生效后,它們才變成為一種現(xiàn)實性。民法通則也好,合同法也好,在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時,所稱“效力”、“生效”和“失效”顯然是指此種意義上的效力。陳麗萍、黃川在論先契約義務(wù) 1一文中,稱此種效力為“履行合同之效力”。合同生效發(fā)生的正是此效。所謂合同的有效與無效,是指合同因符合或不符合法定條件而發(fā)生的法律后果,有效者,即合同具有法律效力,亦即具有法律的強制力,能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的合同目的。無效者即合同不具有法律效力,亦即不具有法律的強制力,不能實現(xiàn)當(dāng)事人預(yù)期的合同目的。在此,有效與無效中的“效力”顯然非指當(dāng)事人對合同權(quán)利與義務(wù)的

9、實際享有與承擔(dān),而是指合同的法律約束力。對于附條件或附期限的合同而言,如果這種合同因違法或意思表示不真實而無效,應(yīng)是指合同從成立時起不具有法律約束力,而不只是合同權(quán)利義務(wù)的不發(fā)生。換言之,對此種無效合同,在約定的條件發(fā)生或期限到來前,當(dāng)事人完全可以有意地阻礙條件的成就或處分期限利益,而此種行為并不為法律所禁止,因為此種合同原本無效。由此可見,民法通則也好,合同法也好,在規(guī)定有效合同與無效合同時,所稱的“效”或“效力”,其實就是合同的法律約束力,這正是合同法第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據(jù)。問題和矛盾已經(jīng)顯現(xiàn),同一個合同效力的概念,在不同的場合和不同的法律條文中

10、已經(jīng)被賦予了不同的涵義。一種涵義是指履行合同之效力,即合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生或消滅。另一種涵義是指合同的一般法律約束力,二者究竟何為合同的效力?無論從傳統(tǒng)民法學(xué)理探討,還是根據(jù)現(xiàn)行民事立法,看來都很難對其中任何一種涵義予以全面否定。合同的有效與無效問題,是民法及合同法上最基本的民事制度和理論,恐怕誰也不能懷疑其存在的必然性和合理性。同時,我們也不可能將合同的有效與無效作狹義的理解,即不可能把它拖后解釋為權(quán)利義務(wù)的是否發(fā)生,否則將會出現(xiàn)違法的附條件或附期限合同以及違法的待批準(zhǔn)或待登記合同仍具有法律約束力的荒唐結(jié)果。同時,因為附條件或附期限合同的存在,因為法律、法規(guī)對某些合同需經(jīng)批準(zhǔn)或登記方能生

11、效的強制規(guī)定,使合同的成立及其法律約束力與合同權(quán)利義務(wù)之存在肯定會出現(xiàn)過程上的分離和時間上的先后,在此種意義上對合同效力的理解和使用同樣既有深遠的法理傳統(tǒng),又有著現(xiàn)實的立法根據(jù),要完全摒棄合同效力的此種涵義同樣也是不可能的。由此看來,我們在此問題上的作為十分有限,但仍可有所作為,即在發(fā)現(xiàn)對合同效力理解和使用上的矛盾的基礎(chǔ)上,能否建立這樣的理論判斷:合同的效力,包括廣義和狹義的兩種涵義,廣義的合同效力,指合同的約束力,它存在于合同自成立至終止的全過程,合同的有效與無效系指此意。狹義的合同效力,指合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生或消滅,它存在于合同自生效至失效的全過程。附條件或附期限生效或失效的合同、需辦

12、理批準(zhǔn)、登記等特別手續(xù)才生效的合同中的效力系指此意。至于合同的效力與合同的法律效力,二者之間不存差異,應(yīng)是涵義完全相同的概念。合同的效力,無論是廣義上的法律約束力,還是狹義上的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生與消滅,都是指在法律上所具有的強制力和效果,此與法律效力的涵義并無區(qū)別。因此合同的法律效力與法律約束力之間的關(guān)系,在廣義上說,二者涵義相同,并無實質(zhì)差異,有的學(xué)者對此加以區(qū)別和分析,不僅過于勉強和論證無力,反過來倒證明了二者的同一。有文章 2認為:合同的法律約束力根源于法律效力,合同約束力發(fā)揮作用,必須以法律效力為基礎(chǔ);法律效力是法律自身規(guī)定性的集中表現(xiàn),是國家強制力通常采取的較文明的狀態(tài),合同的約束力是法

13、律賦予的,是法律效力較高級的形態(tài);合同效力在法律允許范圍內(nèi)具有較大伸縮性,可由當(dāng)事人逐步加以改變,法律效力一般不具有此種屬性;合同約束力既要依賴于國家的強制力,又要盡量避免或減少它的直接介入,而法律效力則不具備此特點。三、 合同的成立與生效與合同的法律約束力和合同的效力直接聯(lián)系的是合同的成立與生效,按民法通則和合同法的規(guī)定,合同的成立產(chǎn)生合同的法律約束力,合同的生效產(chǎn)生合同的效力(狹義上的合同效力)。合同的成立,在一般情況下,是指當(dāng)事人意思表示的一致。合同法第25條規(guī)定,承諾生效時合同成立,同時合同法第26條、第32條、第33條分別規(guī)定了承諾通知到達要約人、雙方當(dāng)事人簽字蓋章和當(dāng)事人簽訂確認書

14、等承諾生效的具體方式,而無論何種方式,其核心都是當(dāng)事人意思表示的一致。因此中國合同法上合同的成立要件極其簡單:其一,要有二個或二個以上的當(dāng)事人;其二,當(dāng)事人的意思表示一致。需要指出的是,在實踐性合同或要式合同中,僅有當(dāng)事人的意思表示一致尚不能成立合同,還需有物的交付或履行特定的法律形式。然而,我國合同法中明定為實踐性合同的只有保管合同。而對要式合同,根本未做規(guī)定,對于需辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)以往人們視為要式合同的情況,合同法將其規(guī)定為生效要件,而非成立要件,因而不再成為要式合同。因此,根據(jù)中國合同法,意思表示的一致幾乎是合同成立的唯一的要件,保管合同成立所要求的保管物的交付是整個合同法中唯一的例

15、外。合同的生效不同于合同的成立,合同成立后,能否發(fā)生法律效力,能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果,非合同當(dāng)事人意志所能完全決定,只有符合生效條件的合同,才能受到法律的保護。合同的生效有著與合同成立完全不同的法律要件,適于一般合同生效的為普通要件:(1)當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)合同內(nèi)容合法。依此要件,無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效;因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定;因惡意串通、損害他人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益的合同以及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同等違法合同也都無效。適于

16、某些特殊合同生效的是為特別要件:(1)附生效條件或期限的合同,條件的成就或期限的到來;(2)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同,手續(xù)的完成。在上述情況下,合同雖然已經(jīng)成立,但卻可因各種原因而未能生效或自始無效,因此,合同的成立與生效的區(qū)別至少在我國現(xiàn)行民法中是一個不爭的事實。由此可見,合同的成立不同于合同的生效,合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性,是由法律統(tǒng)一規(guī)定的,當(dāng)事人不可作另外的約定。而合同的生效要件,除普通要件外,其特別要件具有意定性,可由當(dāng)事人作自由的約定,這正是附條件、附期限合同存在的法理依據(jù)。一個十分有趣的情況是,在中國,幾乎所有的合同末尾都有

17、這樣一個所謂的“生效”條款:“本合同自雙方簽字或蓋章之日起生效?！备鶕?jù)以上對合同成立要件和生效要件的分析,這樣的生效條款實在是多此一舉的無用條款,如前所述,簽字或蓋章都是法定的當(dāng)事人進行意思表示的具體方式,雙方簽字或蓋章即意味著雙方當(dāng)事人意思表示的一致,此時當(dāng)然的法律效果即為合同的成立,而除特殊情況外,合同自成立時即生效,因而,當(dāng)事人沒有此項約定,合同也肯定是自雙方簽字或蓋章時起生效。因此,合同的生效條款只有在約定有特別生效要件時才具有實際意義,如約定“本合同自公證后生效”或“本合同自雙方公司董事會或股東會通過時生效”等,而“簽字或蓋章”是法定的合同成立要件和生效要件,無需當(dāng)事人的特別約定。需

18、要注意的是,簽字或蓋章作為法定的合同成立要件,二者居一即可,但如果合同中約定“簽字并加蓋公章時起生效”,而事實上只有簽字、未加蓋公章,或只加蓋公章、沒有簽字時,如何認定合同的效力?這是合同法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。應(yīng)該認為,此種情況下,合同已經(jīng)成立,但卻未能生效,“簽字并加蓋公章”與“簽字或蓋章”的約定已發(fā)生實質(zhì)性的差異,前者是二者兼?zhèn)?后者是二者居一,前者作為生效要件已不同于后者,把它作為合同生效條款寫入合同,就具有特別生效要件的實際意義,因而理應(yīng)得到司法裁判的認可。合同成立與合同生效的區(qū)別,在原經(jīng)濟合同法中并未清楚地顯露;在民法通則和原涉外經(jīng)濟合同法中也處于朦朧模糊的狀態(tài),在經(jīng)濟合同法中,除

19、了第6條規(guī)定:“經(jīng)濟合同依法成立,即具有法律約束力”外,沒有什么其他條款涉及到合同生效的問題。在此,合同生效問題被有意無意地掩蓋了。而在民法通則中,當(dāng)?shù)?2條作出:“附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”的規(guī)定時,民事法律行為的成立與生效的區(qū)別就開始顯現(xiàn)了。然而不論是由于當(dāng)時理論論證的不足,還是由于立法技術(shù)上的失誤,這一重要的問題在民法通則中僅有初步顯現(xiàn)而已,根本未做進一步明晰的界定。由此導(dǎo)致有的合同法將批準(zhǔn)定為合同成立要件,有的則將其定為生效要件等,不同合同立法之間的矛盾和沖突也就不足為怪了。應(yīng)該承認,這種對合同成立與生效的混淆,不僅表現(xiàn)在合同立法中,更表現(xiàn)在民法理論研究和司法實踐中。中

20、國民法學(xué)·民法債權(quán)一書在“合同的生效”一章中曾尖銳地指出:“很長一段時間內(nèi),我國合同法理論界較偏重于對合同生效的研究,而忽視對合同成立的研究,有的民法著作將合同的成立與生效混為一談,不少論著則干脆將合同的生效要件等同于合同的成立要件。與此相聯(lián)系,在合同司法實踐中,宣告合同無效的案例比比皆是,而判決合同不成立的例子卻鳳毛麟角?！?3。在立法上,將合同的生效問題予以凸現(xiàn)的是1995年6月頒布的中華人民共和國擔(dān)保法,該法在對抵押合同的規(guī)定中,規(guī)定必須辦理抵押物登記的抵押合同自登記之日起生效;自愿辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效;質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時或自權(quán)利憑證交付之日起

21、生效。這里很明顯,抵押合同和質(zhì)押合同的成立和生效有著不同的要件,合同成立并不意味著同時生效,登記或質(zhì)物或權(quán)利憑證的交付成為某些合同生效的必備要件。合同法的頒布,使合同成立與生效的概念與區(qū)別得以進一步強化和明顯的界定。即“承諾生效時合同成立”(第44條),一般情況下,合同“自成立時生效”,但“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn),登記手續(xù)生效的,依照其規(guī)定”(第44條),附生效條件或期限的合同,自條件成就或期限屆至?xí)r生效。合同法在此問題上終于取得系統(tǒng)化和明晰化的重要突破。四、 批準(zhǔn)、登記與合同的成立與生效批準(zhǔn)與登記,是中國法律中涉及合同的二個最普通的法律行為。依照法律、法規(guī)的規(guī)定,有些合同需經(jīng)有關(guān)政府

22、部門批準(zhǔn)或辦理登記手續(xù)。此種批準(zhǔn)、登記對合同之法律效果4如何,其究竟為合同成立之要件,還是合同生效之要件,是需進一步探討的問題?？v觀以往的合同立法,對此種法律效果,有著截然不同的立法態(tài)度。在1985年3月公布的涉外經(jīng)濟合同法中,批準(zhǔn)被定為合同成立之要件,該法第7條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同,獲得批準(zhǔn)時,方為合同成立?！?987年6月公布的技術(shù)合同法亦將批準(zhǔn)定為合同成立之要件,該法第10條規(guī)定:“按照國家規(guī)定需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)的,自批準(zhǔn)時起成立?！比欢?在涉外經(jīng)濟合同法頒布后僅二個月,即1985年5月由國務(wù)院發(fā)布的技術(shù)引進合同管理條例第20條卻規(guī)定:技術(shù)引進合同“自批準(zhǔn)之日起生效”。此前,1

23、982年1月,國務(wù)院發(fā)布的對外合作開采海洋石油資源條例第6條也規(guī)定,石油合同,經(jīng)批準(zhǔn)即為有效。在此,批準(zhǔn)又成為合同生效之要件。新合同法在明晰合同成立與生效的同時,對批準(zhǔn)、登記行為的法律效果的規(guī)定卻顯得模棱兩可。合同法第44條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！币罁?jù)此條,在法律、法規(guī)明定批準(zhǔn)、登記為生效要件時,當(dāng)無問題,但如法律、法規(guī)只規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù),而未規(guī)定其為成立要件或生效要件時,如何確定批準(zhǔn)、登記的法律效果呢?從合同法關(guān)于合同成立的條文看,未涉及批準(zhǔn)、登記的問題,似反映出將批準(zhǔn)、登記視為合同生效要件而非成立要件的立法傾向,但由于此條規(guī)定的含糊,卻不能排除日后法律、法規(guī)沿襲涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法的先例,仍將其定為成立要件。其實,批準(zhǔn)、登記從來就不應(yīng)作為合同成立的要件。合同本是當(dāng)事人相互一致的意思表示,