基準刑內(nèi)部運行機制研究

1、基準刑內(nèi)部運行機制研究【內(nèi)容提要】基準刑是伴隨著我國量刑標準化改革而在量刑標準 化指導(dǎo)意見中提出的一個新概念,是我國量刑標準化改革的實體法基 石.目前學(xué)界對基準刑的研究較為薄弱,主要表達在對基準刑的內(nèi)部 結(jié)構(gòu)及運行機制缺少進一步的論證研究. 本文以量刑基準為理論支撐 從基準刑的內(nèi)部結(jié)構(gòu)入手,詳細論述了基準刑的概念以及確定方法 ； 量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)是基準刑運行機制的重要組成局部,文章將探討量刑情節(jié)的設(shè)置以及量化方法對基準刑的影響 ,并進一步指出量 刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑時應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)那么.【關(guān)鍵詞】基準刑 量刑基準 量刑情節(jié) 量刑標準化一、量刑標準化路徑選擇一一基準刑的提出在我國刑事司法實踐中,

2、量刑畸重畸輕、不同地域之間量刑差異 大等量刑失衡現(xiàn)象頻出,引發(fā)公眾對刑事審判的信任危機,嚴重損害 刑事司法公正,已成為我國刑事司法領(lǐng)域的一個頑疾.為完善我國的 量刑制度,防止量刑不公、不均,由司法實踐部門牽頭,開始了量刑規(guī) 范化改革這一具有刑事審判里程碑意義的新舉措.從江蘇省姜堰市人 民法院于2022年3月7日指定的?量刑標準化指導(dǎo)意見?到2022年 版?量刑指導(dǎo)意見?以下簡稱?意見?實施以來,已十年有余,隨著 國內(nèi)量刑標準化改革進一步加深,理論界對量刑標準化改革意見不一 有的學(xué)者贊成量刑標準化改革,而有的學(xué)者反對量刑標準化改革,也第1頁共12頁 有的學(xué)者認為量刑標準化改革應(yīng)當(dāng)緩行. 支持量刑

3、標準化改革的學(xué)者 們那么在采取什么舉措標準量刑上存在分歧,是采取實體舉措、程序方 法抑或法官職業(yè)素質(zhì)的提升等.在量刑方法的變革中 ,有學(xué)者認為應(yīng) 當(dāng)采用根底量刑法,有學(xué)者提出電腦量刑方法,也有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)采 用美國“食譜式量刑方法,也有學(xué)者提出新的量刑方法以供探討實 踐.根底量刑法,是在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi)確定一個根本刑 ,找出量 刑的基準點,然后再視案有無從輕從重情節(jié),并明確劃分其輕重不同 的檔次,最后在已確定的根底刑上作上下浮動,得出量刑結(jié)果.根底 量刑法標準量刑的關(guān)鍵在于量刑基準.電腦量刑法 ,是法官依據(jù)有關(guān) 量刑標準中的量刑指導(dǎo)原那么和方法,將有關(guān)被告人的根本情況、犯罪 情節(jié)等量化數(shù)據(jù)輸

4、入電腦,由電腦依據(jù)上述標準,根據(jù)編制的程序進 行計算,得出量刑參考結(jié)果的過程.對于美國“食譜式量刑,是以 刑事政策形式為量刑自由裁量權(quán)中的“自由在刑法標準的根底上 劃定了更為明確、具體的范圍,對量刑的自由裁量權(quán)作出一定程度的 限制.除上述量刑方法外,為追求量刑的公正、均衡,學(xué)者從未放棄對量 刑模式的探索,并提出了相應(yīng)的見解.筆者贊同根底刑量刑方法,首先 根底刑量刑方法遵循“相對罪刑法定主義,兼顧罪刑均衡與刑罰的 個別化；其次根底刑量刑方法尊重立法權(quán)與司法權(quán)的界限,能防止立法權(quán)禁錮司法權(quán)或者司法權(quán)僭越立法權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生；再次,從方法論上考量,根底刑量刑方法是刑事理論探索與司法實踐實證方法的統(tǒng)一.第

5、2頁共12頁量刑是要將犯罪事實予以量化,從而最大程度上保證宣告刑公正、節(jié) 儉.以往“估堆式量刑方法是法官從事實到刑罰的綜合判斷；而規(guī)范的量刑方法無一例外是將犯罪事實進一步細化分為A事實、B事實、C事實、D事實,這種細化符合數(shù)學(xué)極限原理,當(dāng)事實被細化為無 限多個事實時,越接近真實值.但事實畢竟無法窮盡,再就是當(dāng)事實與 刑罰量對應(yīng)關(guān)系細化到無限精確時,即便基準刑并非法定刑,但這樣 得出的刑罰量無異于在刑法中規(guī)定絕對確定的法定刑,不僅不利于刑 罰的個別化而且會打擊法官行使自由裁量的積極性,因此筆者既不贊同“估堆式量刑方法,也不看好電腦量刑的未來開展趨勢.選擇根底刑量刑方法是此次量刑標準化改革的重要舉

6、措,但由于學(xué)界對量刑基準概念沒有達成統(tǒng)一的熟悉,量刑標準化工程組由此提 出基準刑這一概念作為標準量刑的根底理論,以防止量刑基準概念不 清.二、基準刑的內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其確定依據(jù)(一)基準刑的概念及內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析?意見?并未對基準刑的概念進行明確的解釋 ,只是在其提出的“三步驟中介紹了如何確定基準刑:(1)根據(jù)根本犯罪構(gòu)成事實在 相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點；(2)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯 罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實,在量刑起點的根底上增減 刑罰量確定基準刑；(3)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑,并綜合考慮全案情 況,依法確定宣告刑.最高人民法院指出,所謂基準刑,是針對具體犯罪而言,在不考慮第3頁共

7、12頁 各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下,根據(jù)根本犯罪事實的既遂狀態(tài)所 應(yīng)判處的刑罰.根本犯罪事實包括根本犯罪構(gòu)成事實和其他影響犯罪 構(gòu)成的反映社會危害性的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實. 由上述定義來看,所謂基準刑,又稱之為根底刑,是根本犯罪事實 所應(yīng)判處的刑罰量.隨之而來的問題是何為根本犯罪事實,根本犯罪事實都包括什么樣的犯罪事實,根本犯罪事實與量刑情節(jié)是什么關(guān)系 如何界分等等,對于上述問題,學(xué)界和司法實踐部門都沒有作出較為 明確的答復(fù),在一定程度上造成基準刑相關(guān)概念熟悉的混亂.界定基準刑的概念,首先應(yīng)當(dāng)明確幾組范疇:1.根本犯罪事實與 量刑情節(jié);2.根本犯罪構(gòu)成事實、其他影響犯罪構(gòu)

8、成的反映社會危害 性的犯罪事實與量刑情節(jié)事實;3.起點刑、根本刑、增加刑、情節(jié)增 減刑罰量.對行為人施加刑罰的事實根據(jù)是根本犯罪事實以及與量刑有關(guān)的情節(jié).就具體案件而言,根據(jù)根本犯罪事實確定的刑罰量是基準刑, 是該具體犯罪事實所應(yīng)判處的全部刑罰量,表達刑罰規(guī)那么對根本犯罪 事實應(yīng)承當(dāng)全部刑罰責(zé)任的整體評價,依據(jù)量刑情節(jié)調(diào)整基準刑的刑 罰量稱為“情節(jié)增減刑罰量.根本犯罪事實又分為根本犯罪構(gòu)成事 實與其他影響犯罪構(gòu)成的反映社會危害性的犯罪事實,根據(jù)根本犯罪構(gòu)成事實所確定的刑罰量是具體案件中行為人的量刑起點,又稱為基本刑或者起點刑,而根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的反映社會危害性的犯罪 事實確定的刑罰量稱為增

9、加刑,需要根據(jù)個案犯罪構(gòu)成事實具體情況第4頁共12頁 具體分析,根本刑和增加刑共同構(gòu)成基準刑.在沒有其他量刑情節(jié)的 情況下,基準刑就是宣告刑.綜上,基準刑是法官基于根本犯罪事實依據(jù)刑法裁量標準對被告 人擬定的刑罰量,由根據(jù)根本犯罪構(gòu)成事實確定的起點刑以及其他影 響犯罪構(gòu)成事實所確定的增加刑共同構(gòu)成. 確定基準刑的主體是承辦 具體案件的法官,在此概念中,筆者之所以突出法官的主體性,旨在保 障法官在基準刑量刑方法中的自由裁量權(quán).二基準刑確實定依據(jù)在基準刑概念局部已經(jīng)簡單介紹了基準刑確實定方式 ,因此對于 具體操作步驟,筆者不再做詳細論述,而重點從確定基準刑的標準依 據(jù)以及根本犯罪事實的判定兩方面說

10、明確定基準刑的內(nèi)在機理,筆者認為?意見?就個罪所確定的量刑起點以及增加刑的有關(guān)規(guī)定那么是確 定個案基準刑最直接的標準依據(jù),而根本犯罪事實那么是確定基準刑的 事實依據(jù).1,確定基準刑的直接標準依據(jù)學(xué)者阮齊林教授在解釋量刑基準的概念時論證了量刑基準確實定依據(jù),即如果把量刑基準置于法定刑的框架之內(nèi) ,那么在該法定刑 之前設(shè)定的罪狀或者說某一分那么條文法定刑所設(shè)定的情形,就是確定 量刑基準的依據(jù).因此就基準刑而言,其規(guī) 范確實定依據(jù)是?意見? 中對各罪名的罪狀或者情形所作出的進一步劃分和描述. 探討確定基 準刑的標準依據(jù),離不開對基準刑概念以及內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析討論.起 點刑是從個罪根本犯罪構(gòu)成事實所抽象

11、出的審判經(jīng)驗值,是在實證歸第5頁共12頁納根底上,根據(jù)個案判例總結(jié)得出的審判經(jīng)驗值,而不是根據(jù)立法想 象或憑觀念構(gòu)思的.增加刑雖然表達個案情況,而對于出現(xiàn)什么樣的 事實增加或者減少刑罰的分量,同樣應(yīng)通過實證研究得出.最高人民 法院從2022年起就開始對量刑標準化工作進行調(diào)研論證,通過實證 研究方法對大量案例數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析,得出一些罪名在不同法定刑 幅度內(nèi)的量刑起點和增加刑幅度,進而確立基準刑.由此看來,正是司 法實踐經(jīng)驗為基準刑確實定提供了最直接的標準依據(jù),驗證了霍姆斯所提出的“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗這一命題,同時也 得出確定基準刑的直接標準依據(jù)不是一成不變的 ,而是需要隨著時間

12、進行修正這一結(jié)論.2,確定基準刑的事實依據(jù)量刑是基于被告人實際實施的行為而不是依據(jù)對他起訴的罪名 或定罪的內(nèi)容和基于構(gòu)成對其指控的罪名和確定之罪的要件行為.因此,確定基準刑的前提是準確認定根本犯罪事實.分析根本犯罪事實確定基準刑需要注意兩個問題:1,對被告實際實施的行為進行評價,準確定性；2.明確個案中根本犯罪構(gòu)成事實與 其他影響犯罪構(gòu)成事實以及量刑情節(jié)的界限,準確適用法律.對于第 一個問題,是刑事裁判的內(nèi)容之定罪局部,本文不再做詳細論述,而對 涉及量刑方面的第二個問題加以闡釋.根本犯罪本成事實,是刑法條文就某一犯罪的根本形態(tài)所規(guī)定的 犯罪構(gòu)成,根本形態(tài)的犯罪是指非修正的犯罪構(gòu)成形態(tài),即行為人

13、單獨實施,且既遂.而其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪第6頁共12頁 后果等犯罪事實那么表現(xiàn)為一種加重結(jié)果事實,修正根本犯罪構(gòu)成.從 理論上來看,根本犯罪事實與其他影響社會危害性的犯罪事實界限明 確,且與量刑情節(jié)也都有所區(qū)分,但在實踐中,由于標準設(shè)置問題,基 本犯罪構(gòu)成事實與加重結(jié)果事實以及量刑情節(jié)之間往往存在適用上 的混亂.如盜竊罪司法解釋,規(guī)定累犯升格法定刑,參考?意見?如何 選擇量刑起點從而確定基準刑,如何依據(jù)累犯量刑情節(jié)增加刑罰量的 規(guī)定,筆者認為,如假設(shè)將盜竊累犯加重法定刑,那么為防止重復(fù)評價, 不能再將累犯作為從重情節(jié)再增加刑罰量.再看該司法解釋,將累犯 升格法定刑,即加重

14、處分有違累犯承當(dāng)刑事責(zé)任的原那么一一“對于累 犯,應(yīng)當(dāng)從重處分,法官在適用時更要增強注意,防止累犯的重復(fù)評 價.當(dāng)然,這樣的沖突不止一處,再如刑法分那么對“毒品再犯的特別 規(guī)定等,在條文和司法解釋沒作出進一步完善之前 ,法官應(yīng)防止對該 事實的重復(fù)評價.因此,做好根本犯罪事實與量刑情節(jié)的區(qū)分,意義重 大,在基準刑量刑方法中,是在升格法定刑范圍內(nèi)確定基準刑還是在 原根本犯罪事實確定基準刑后通過加重情節(jié)在升格的法定刑范圍內(nèi) 確定宣告刑,筆者認為,刑法分那么或者司法解釋將本應(yīng)是量刑情節(jié)作 為加重結(jié)果事實予以規(guī)定,在一定程度上給基準刑量刑方法制造障礙.三、基準刑的內(nèi)部運行機制一一基于量刑基準理論的構(gòu)建關(guān)

15、于量刑基準的含義,學(xué)者們見解不一,未能取得較為一致的認 識.國外學(xué)者對量刑基準的含義主要有廣義和狹義兩種熟悉 ：如日本 刑法學(xué)者曾根威彥認為,裁量基準包括什么樣的事項應(yīng)作為考慮的對 象,應(yīng)根據(jù)何種原那么來進行刑罰的量定的內(nèi)容 ,該量刑基準不僅包括第7頁共12頁 基于犯罪事實的犯情,還包括不屬于犯罪事實的狹義情狀.狹義的量 刑基準將其假想為既遂狀態(tài)時某一個抽象個罪,在不考慮任何影響量 刑輕重因素情況下所應(yīng)求得的刑罰量,即“量刑的幅度變化值. 對于廣義的量刑基準,德國學(xué)者普遍指要求量刑要考慮影響刑罰輕重 的所有因素,而對于狹義的量刑基準見解不一,但都旨在確立量刑時 應(yīng)有的法定刑幅度的起始點,以便于

16、根據(jù)案件具體情況,上下加減其 刑.我國學(xué)者對量刑基準的理解同樣也沒有達成一致. 學(xué)者阮齊林將 量刑基準理解為一般指某一犯罪在典型狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)適用的一定的刑 罰量.周光權(quán)教授認為,量刑基準,是對已確定適用一定幅度法定刑的 抽象個罪,在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下僅依其構(gòu)成事實所應(yīng)當(dāng)判 處的刑罰量.(10)也有論者將量刑基準分為原那么性的量刑基準以及適用 性的量刑基準,原那么性量刑基準是指法官量刑時應(yīng)當(dāng)考慮的原那么、要 素,而適用性量刑基準那么指在典型形態(tài)下應(yīng)當(dāng)適用的一定的刑罰分量. (11)筆者認為,無論是廣義的量刑基準還是狹義的量刑基準,抑或原那么性的量刑基準和適用性的量刑基準,它所包含的內(nèi)容諸如

17、刑罰目的, 基準確實定、基準的理論根底一一責(zé)任等還是應(yīng)當(dāng)進一步研究,為基準刑這一量刑方法的合理性、科學(xué)性提供理論支撐,防止基準刑成為一個純實踐的適用工具而無理論內(nèi)涵.量刑基準針對的是抽象的個罪,基準刑那么是針對具體個案,司法 實踐部門以及局部學(xué)者據(jù)此來否認基準刑與量刑基準的同質(zhì)性. 筆者 以為,在個案中確定起點刑所依據(jù)的標準,即是狹義上的量刑基準,而第8頁共12頁 依據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成要件事實所確定的增加刑的分量同樣具有基 準作用；其次,?意見?不僅確立基準刑量刑方法,而且在開始局部明 確規(guī)定量刑時所應(yīng)依據(jù)的原那么,即是一般性的量刑基準.基準刑有別 于量刑基準,但基準刑的量刑方法仍是建立在量刑

18、基準這一量刑制度 之上,否那么基準刑便失去其存在的理論根底.四、基準刑的適用與量刑情節(jié)在個罪的量刑起點與法定刑設(shè)置之間,需要設(shè)置一定的刑罰差, 為量刑情節(jié)增減刑罰量留出空間.量刑不僅要包含刑罰的報應(yīng)量,還要綜合考量一般預(yù)防、特殊預(yù)防等因素,標準化量刑是對所有的綜合 考量因素予以量化、外化,從而成為法官在量刑時普遍遵守的規(guī)那么.量刑情節(jié)的量化是標準化量刑中的重要局部 ,有利于量刑的標準化, 精確化,能夠克服“估堆式量刑方法存在的不精確、失衡等現(xiàn)象.刑法規(guī)定法定、酌定量刑情節(jié),作為從輕從重或者減輕、加重的 處分依據(jù).量刑情節(jié)量化的根底主要包括以下幾層含義,第一,量刑情 節(jié)可以作為增減被告人刑罰量的

19、根據(jù)的緣由；第二,就?意見?規(guī)定來 看,什么樣的情節(jié)可以作為量刑情節(jié),成為增減被告人基準刑的依據(jù), 即量刑情節(jié)的范圍問題；第三,量刑情節(jié)的量化方法.第一,量刑情節(jié)量化,是以可增減的刑罰量作為標尺,因此量化的 本質(zhì)原因仍在于刑罰是可量化、可增減的.有些學(xué)者認為犯罪事實是 不可以量化的,因此反對量刑標準化,當(dāng)然也反對情節(jié)事實量化,筆者 以為,犯罪事實終究表現(xiàn)為一定的刑事責(zé)任,刑事責(zé)任有輕重之分,那 么刑罰也是可以量化的.從犯罪事實到刑罰的對應(yīng) ,那么是刑罰裁量的第9頁共12頁 過程,量刑情節(jié)作為犯罪事實中的一局部,也應(yīng)是可以被量化的.第二,量刑情節(jié)是影響行為社會危害性或行為人人身危險性程度 的事實

20、情況,且僅是與行為人自身或其行為相關(guān)的事實情況.理論 上講,能夠影響行為社會危害性或者行為人人身危險性的事實情況都 可以作為量刑情節(jié).刑法根本原那么之一罪責(zé)自負,因此,增減行為人刑 罰量的事實,只能是與行為人或者行為有關(guān)的事實.常見的量刑情節(jié) 主要是反映犯罪的手段、犯罪動機、被告人犯罪后的態(tài)度、犯罪前的 經(jīng)歷以及被告區(qū)分水平的程度等事實.第三,基于同樣的根本犯罪事實,即便量刑情節(jié)完全相同,量化方 法不同,刑罰的增減量也會不同,量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的比例也會存 在差異.常見的量刑情節(jié)量化方法有指數(shù)量化法、積分量化法、分別 量化法等.法官在適用量刑情節(jié)時選擇何種量化方法才能最大程度上 反映被告人罪行

21、的社會危害性和人身危險性,表達量刑公正,無論是刑法學(xué)界還是司法實踐部門都在不斷探索解決該問題的方法.基準刑 量刑方法是將各量刑情節(jié)依基準刑為參照分別量化 ,再根據(jù)同向相加 逆向相減的原那么,確定情節(jié)增減刑罰量,從而決定宣告刑.適用量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑,應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：其一,量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例受刑罰設(shè)置法定刑界限的制約.從刑 罰的第一次配置一一設(shè)置法定刑,到刑罰的第二次配置一一量刑,再 到刑罰的最終配置一一刑罰白執(zhí)行.在上述三個階段 ,刑罰的配置量 并不是恒定的,而是具有一定的加減幅度.在量刑階段,法官以法定刑 為根本參考范圍確定宣告刑,而在刑罰執(zhí)行階段,那么以宣告刑為依據(jù)第10頁共12頁執(zhí)

22、行刑罰.因此在量刑階段,尤其應(yīng)當(dāng)注意法定刑、基準刑以及宣告刑之間的關(guān)系.司法機關(guān)根據(jù)不同的罪名設(shè)置不同的量刑基準,法官就個案的犯罪事實依據(jù)量刑基準確定基準刑,再就案件有關(guān)的量刑情 節(jié)再次配置刑罰.在沒有加重或者減輕情節(jié)情況下,量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基 準刑,最終不能超越刑罰配置的法定刑范圍.其二,在基準刑量刑方法中,評價事實相同的相似情節(jié)禁止重復(fù) 適用.刑法規(guī)定大量的法定和酌定量刑情節(jié),在這些量刑情節(jié)中,存在 一些相似的量刑情節(jié),較為明顯如自首、坦白和當(dāng)庭認罪,對于這三個 情節(jié),既有法定情節(jié),也有酌定情節(jié),且三個情節(jié)都是表現(xiàn)行為人認罪、 悔罪、主觀惡性大小的事實,情節(jié)事實存在重疊,比方具有自首情節(jié)的 被告人在審查起訴和庭審階段須如實供述犯罪事實、當(dāng)庭認罪,那么在這種情形下,須適用對行為人最有利的情節(jié),而對其他情節(jié)不再適 用.在刑法規(guī)定的量刑情節(jié)中,具有重疊評價事實內(nèi)容的情節(jié)那么不那 么明顯,如在一些財產(chǎn)犯罪中,既評價數(shù)額又評價犯罪次數(shù),存在重復(fù) 評價之嫌.其三,量刑情節(jié)沖突,是在同一案件中對量刑起從寬作用和從嚴 作用的情節(jié)共存并在功能上相互抵觸,