商法第四版筆記(共5頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上商法筆記第一章 商法概述第一節(jié) 商法概念與特征商法起源于中世紀(jì)：西羅馬帝國滅亡文藝復(fù)興時期，近代商法起源于地中海貿(mào)易。1、概念：商法，指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。2、特征： 商法調(diào)整行為的營利性 營利性指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營活動而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性（賺錢為了公益則不具備營利性） 例：營利性要看目的；無論盈虧，只看目的不看結(jié)果 商法調(diào)整對象的特定性 不是所有司法關(guān)系都由商法調(diào)整，商法只調(diào)整平等關(guān)系中特殊的部分（僅適用于履行了商事登記而具有商主體資格的人，或是商行為） 調(diào)整：A、商主體間的商事關(guān)系 B、商主體與民事主體（可能為商

2、事關(guān)系也可能不是） C、民事主體與民事主體（絕對商行為發(fā)生時，產(chǎn)生商事關(guān)系，如：票據(jù)） 商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性 商法的公法性 商事活動繁多，給予統(tǒng)一性規(guī)定即其公法性；前提是商法是私法，具備私人自治。 （私法中：法無明文規(guī)定即自由；公法中：法無明文規(guī)定即禁止） 商法的國際性 國內(nèi)外商人在進(jìn)行商事活動時希望可以像自己國內(nèi)一樣，兩種商法就會趨同但不完全相同3、 原則： 概念：指集中體現(xiàn)商法的性質(zhì)和宗旨，調(diào)整商事法律關(guān)系必須遵守的基本準(zhǔn)則商主體嚴(yán)格法定原則包括：商主體類型法定：指可以進(jìn)行經(jīng)營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設(shè)定，非經(jīng)法律設(shè)定者不得享有商主體資格；當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的

3、商事組織形式。 商主體內(nèi)容法定：指可以進(jìn)行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)非規(guī)范性的財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系。 商主體公示法定：指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉；未經(jīng)法定公示者，不得用以對抗善意第三人（公示目的是為讓第三人知道具體情況）【例：A為登記法人，B為實際法人，C為善意第三人，A與C簽訂合同，仍受法律保護(hù)，但其成立一定要經(jīng)過公示。 善意第三人信賴公示而與非實際法人的登記法人簽訂合同有效，若明知則無效】公平交易原則指商主體應(yīng)本著公平的觀念從事商行為，正當(dāng)行使權(quán)力和履行義務(wù)，在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益內(nèi)容：A、商事交

4、易主體的地位平等 B、誠實信用交易簡便、迅捷原則反映訴求：商品流轉(zhuǎn)越快，經(jīng)濟(jì)越好政府鼓勵：一個商品賣一次有17%增值稅，賣十次就有十次稅內(nèi)容：A、交易簡便 強(qiáng)行法推定條款（不可變）和任意法推定條款（可變） 根據(jù)大多數(shù)情況的多數(shù)法進(jìn)行適用 B、短期時效 縮短訴訟時效，催人盡快行使權(quán)益 C、定型化交易規(guī)則 權(quán)力證券化和權(quán)力義務(wù)格式化鼓勵交易原則交易明確、安全原則 指必須充分保障商事交易活動中交易各方對其行為內(nèi)容予以充分提示，使相對人能夠全面知曉，并加以法律監(jiān)管，維護(hù)交易安全第2節(jié) 商法調(diào)整對象與淵源1、 概念：指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍，即商事法律關(guān)系。2、 其存在于商事

5、主體之間，民商主體之間，民事主體之間3、 商事法律關(guān)系，指因商行為的實施而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系4、 商事自治規(guī)則：例：上海證交所制定的規(guī)則第3節(jié) 商法與其他部門法關(guān)系1、 商法與民法：見書P1920相同點：都是屬于私法不同點： 商法是民法的特別法，民法是商法的一般法 商法處理平等主體間的特殊關(guān)系，民法處理平等主體間的一般關(guān)系 （具體如何適用看是否有特殊規(guī)定） 民法調(diào)整范圍廣泛，商法調(diào)整范圍有限2、 商法與經(jīng)濟(jì)法：見書P20213、 商法與行政法：見書P21 不同點：商法調(diào)整橫向，行政法調(diào)整縱向關(guān)系 商法中公司上下級：始終私人單位 行政法中政府上下級：始終公共機(jī)構(gòu)在法律適用上無太大交集，但行政法為

6、商法提供一定的外部框架4、商法的獨立性問題：無論民商合一還是民商分立，都不影響商法作為獨立的法律部門第2章 商主體第1節(jié) 概念區(qū)分：商事法律關(guān)系主體與商主體商事法律關(guān)系主體商主體（在中國都要登記，例：個體工商戶是，農(nóng)村承包經(jīng)營戶不是） 概念：商主體，指能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)第2節(jié) 商法人1、 法人分類：民法法人（私法法人）：財團(tuán)法人（基于目的財產(chǎn)）以財產(chǎn)為基礎(chǔ) （區(qū)別于公法法人） 社團(tuán)法人（人的聯(lián)合）以人為基礎(chǔ)成立2、概念：指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織（屬于社團(tuán)法人）3、公司的好處：

7、法人不會死聚沙成塔，匯聚社會資源（技術(shù)）股東公司承擔(dān)責(zé)任有限（法人制度區(qū)別于其他的根本原因）公司制的興起=商法人的興起，支持資本主義世界4、 分類：國有商法人集體商法人合營或合資商法人 責(zé)任獨立、人格獨立、財產(chǎn)獨立私營商法人外商投資商法人第3節(jié) 商合伙1、 概念：指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織2、 無限責(zé)任：個人投入合伙里的財產(chǎn)，賠了后還要將個人與合伙無關(guān)的財產(chǎn)賠進(jìn)去3、 合伙優(yōu)點：能共進(jìn)退4、 特征：商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建（一人公司是社團(tuán)法人的例外）商合伙設(shè)立的

8、基礎(chǔ)是合伙合同（為本質(zhì)）商合伙的財產(chǎn)為合伙人共有（財產(chǎn)不獨立）商合伙所從事的商事經(jīng)營活動由合伙人共同為之（人格不獨立）合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任（責(zé)任不獨立）5、 類型：A、 個人合伙（個體工商戶） 概念：兩個以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動；投入的財產(chǎn)屬于個人所有，由合伙人共同使用，合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)歸合伙人共有，發(fā)生虧損應(yīng)由合伙人負(fù)連帶清償責(zé)任的商事組織。B、 合伙型聯(lián)營（若按合伙企業(yè)法登記就要變成合伙企業(yè)） 概念：指企業(yè)事業(yè)單位之間按照聯(lián)營合同組建的共同出資、共同經(jīng)營、共分利潤、共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。C、 合伙企業(yè) 概念：自

9、然人、法人和其他組織依照合伙企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。（不是合伙的企業(yè)就是法人）第4節(jié) 商個人類型：1、個體工商戶：指生產(chǎn)資料屬于私人所有，主要以個人勞動為基礎(chǔ)，勞動所得歸個體勞動者自己支配的一種經(jīng)濟(jì)形式 2、個人獨資企業(yè)（承擔(dān)無限責(zé)任）：指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體?！締枺阂蝗斯臼欠癜ǎ看穑翰话?，一人公司承擔(dān)有限責(zé)任】3、私營獨資企業(yè)：指企業(yè)資產(chǎn)歸一個人所有和控制，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟(jì)組織（與國營相對）第5節(jié) 商中間人【從事的人不一定是商主體（判斷是否進(jìn)行了商事登記）】概念：

10、法律行為中的財產(chǎn)行為而不是與之相對的身份行為（必須親力親為）類型：1、代理商：指一種獨立的商事經(jīng)營者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。 特征：代理商的行為方式是促成交易或締結(jié)交易代理商必須固定地從事受他人委托的、促成交易或締結(jié)交易的活動代理商是一種獨立的商事經(jīng)營者。代理關(guān)系的成立：代理權(quán)的授予，它有一定基礎(chǔ)關(guān)系（有因性），若買賣協(xié)議（基礎(chǔ)關(guān)系）是無效的，那代理關(guān)系是否有效？按通說，認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系與商事關(guān)系沒有關(guān)系。民事代理：不一定要自己承擔(dān)商事代理：自己承擔(dān)2、居間商（不以自己的名義從事活動）：指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動的商人（例：房產(chǎn)中介） 合同法中“居

11、間”含義：居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的行為。買賣合同：兩者買賣房子居間合同：與中介簽合同，幫人看有什么房子（辦房證，不收傭金，交保證金不是居間活動，而屬于代辦等）3、行紀(jì)商概念：指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人（例：代購）委托理財中的典型行為：證券買賣（由證券公司買，結(jié)果交付）第6節(jié) 商輔助人【不是商主體】1、概念：在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動的人2、類型：A、經(jīng)理人 特點：經(jīng)理人是被商人通過特殊方式授予經(jīng)理權(quán)的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名

12、義為法律行為直接代理：以被代理人名義交易間接代理：交易時，對方不知道其為代理人或不知道被代理人是誰【例：CEO就是經(jīng)理人（代理權(quán)），經(jīng)理人可以有多個，內(nèi)部有權(quán)限劃分，不影響（有理由相信對方有權(quán)簽合同）善意第三人的權(quán)限，若公司規(guī)定沒有變更，則不能損害善意第三人的權(quán)限】B、代辦人：區(qū)別（經(jīng)理權(quán)）：代理人為法律行為的意思表示是代理人的 代辦人是對被代辦人的思想執(zhí)行第3章 商行為第1節(jié) 商行為概念與分類1、 絕對商行為與相對商行為 概念：絕對商行為：指依照行為的客觀性和法律的規(guī)定而必然認(rèn)定的商行為 相對商行為：指依照行為的主觀性和行為自身的性質(zhì)而認(rèn)定的商行為區(qū)分：民法中的絕對法律行為（物權(quán)）和相對法律行為（債權(quán)）2、 單方商行為與雙方商行為（2個主體間發(fā)生） 概念：單方商行為：行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為 雙方商行為：當(dāng)事人雙方都為商主體所實施的營利性經(jīng)營行為 區(qū)分：民法中單方法律行為（遺囑）與雙方法律行為（合同） 行為標(biāo)準(zhǔn)不同：以人數(shù)判斷第2節(jié) 一般商行為與特殊商行為特殊商行為種類：1、 商事買賣 互易：拿東西換東西；買賣：拿貨幣換貨幣（除互易外基本為買賣行為） 雇傭：拿錢換勞務(wù)；承攬：