創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中技術(shù)方案的整體考量(二)

1、創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中技術(shù)方案的整體考量專利法熱點問題專家談(二)發(fā)布時間：2013-12-17 大中小創(chuàng)造性是一項發(fā)明創(chuàng)造能夠授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件之一，是專利申請實質(zhì)審查、專利無效程序、專利行政案件中涉及比例最高的法律問題，因此其審查標準也成為專利申請人或?qū)＠麢?quán)人、人民法院乃至社會公眾最為關(guān)注的問題。 判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，就是要判斷發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，專利審查指南給出了發(fā)明是否具有突出的實質(zhì)性特點的一般性判斷方法，即“三步法”。“三步法”是在實踐中摸索出來的最為標準化，邏輯最為簡單和清晰，最能盡可能地將創(chuàng)造性判斷這種主觀問題客觀化的一種方法。“三

2、步法”的3個步驟環(huán)環(huán)相扣，有機聯(lián)系。其中第1、2步是基礎(chǔ)，是為第3步進行技術(shù)啟示的判斷所作的條件準備。第3步則是主觀分析判斷，也是創(chuàng)造性判斷的核心和難點。 根據(jù)“三步法”的第2步規(guī)定，在確定區(qū)別特征和發(fā)明實際所要解決的技術(shù)問題時，首先應(yīng)當分析要求保護的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實際解決的技術(shù)問題?？梢姡l(fā)明實際解決的技術(shù)問題是以技術(shù)特征的對比為基礎(chǔ)的。在審查實踐中，將權(quán)利要求與最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行對比時，容易出現(xiàn)的問題是將權(quán)利要求與最接近的現(xiàn)有技術(shù)中的“對應(yīng)技術(shù)特征”（即與權(quán)利要求相對應(yīng)的技術(shù)特征）進行比對，而忽視了最接近的

3、現(xiàn)有技術(shù)中未參與比對的其他“非對應(yīng)技術(shù)特征”（即權(quán)利要求中不涉及的技術(shù)特征）。 現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案是由多個技術(shù)特征有機組成。上述考量技術(shù)特征的方式容易導(dǎo)致創(chuàng)造性判斷中將技術(shù)特征從現(xiàn)有技術(shù)中孤立出來，割裂了技術(shù)方案的整體性，容易犯事后諸葛亮和生搬硬套簡單拼湊的錯誤，導(dǎo)致創(chuàng)造性判斷陷入僵化、教條甚至片面的漩渦。 為此，基于在創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中對現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案的整體考量的思考，將結(jié)合案例對此進行探討，以期對大家有所啟示和幫助。 “三步法”創(chuàng)造性判斷的模擬過程 在創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷中對現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案進行整體考量，是將創(chuàng)造性判斷的主觀性盡量客觀化的內(nèi)在需

4、求。只有將“三步法”從簡單、機械的特征對比和拼湊轉(zhuǎn)變?yōu)檫€原發(fā)明創(chuàng)造的獲得過程，才能準確、客觀地對創(chuàng)造性進行評價。當然，與發(fā)明實際的產(chǎn)生過程不同，創(chuàng)造性判斷中還原發(fā)明創(chuàng)造的獲得過程是由“本領(lǐng)域技術(shù)人員”這一假設(shè)的“人”來進行的。 讓我們以本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角來還原發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生的過程。首先，他并不知道該發(fā)明的存在；其次，他知曉本技術(shù)領(lǐng)域中與該發(fā)明相關(guān)的一項現(xiàn)有技術(shù)（即最接近的現(xiàn)有技術(shù)）存在某種技術(shù)缺陷，從而使他產(chǎn)生對其進行改進的動機；再次，他能夠獲知該技術(shù)領(lǐng)域或相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中能夠克服該缺陷的技術(shù)手段；最后，本領(lǐng)域技術(shù)人員利用上述其他現(xiàn)有技術(shù)中的技術(shù)手段對該最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進，從而獲

5、得一項發(fā)明。整個發(fā)明創(chuàng)造的過程中，無論是最接近的現(xiàn)有技術(shù)，還是其他現(xiàn)有技術(shù)，都是以完整的技術(shù)方案出現(xiàn)在本領(lǐng)域技術(shù)人員面前的。因此，對最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)缺陷的認知，以及對其他現(xiàn)有技術(shù)中相應(yīng)技術(shù)手段的利用，都離不開本領(lǐng)域技術(shù)人員對這些技術(shù)方案的整體上的認識和把握。 正確運用“三步法”進行創(chuàng)造性技術(shù)啟示判斷 第一，對現(xiàn)有技術(shù)的理解應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力。本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉本領(lǐng)域的普通技術(shù)常識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用常規(guī)實驗手段的能力。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀現(xiàn)有技術(shù)的文字記載，可以應(yīng)用所具備的本領(lǐng)域普通技術(shù)知識和分析、推理、實驗等能力，對現(xiàn)

6、有技術(shù)文件記載的技術(shù)內(nèi)容進行改造。 第二，對所使用的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案進行整體考量。具體到“三步法”中，應(yīng)當對在創(chuàng)造性判斷中所使用的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案均進行整體考量，而不僅僅局限于最接近的現(xiàn)有技術(shù)。對現(xiàn)有技術(shù)中技術(shù)信息的理解，應(yīng)當基于其技術(shù)方案的整體環(huán)境進行理解，不能脫離該技術(shù)方案而對技術(shù)方案中的某一技術(shù)特征或技術(shù)手段進行單獨考量，尤要把握該技術(shù)特征在整體技術(shù)方案中所起的作用及其與其它特征之間的關(guān)系。 對最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案進行整體考量，包括將權(quán)利要求與最接近現(xiàn)有技術(shù)進行對比時，不但要考察最接近現(xiàn)有技術(shù)中與權(quán)利要求對應(yīng)的技術(shù)特征，還應(yīng)當考察其他非對應(yīng)技術(shù)特征對技術(shù)啟示的

7、影響，判斷該最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否客觀上存在與發(fā)明實際解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷。不是僅限于最接近的現(xiàn)有技術(shù)所明確記載的技術(shù)缺陷，而應(yīng)當是基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力所能客觀確定其具有的全部技術(shù)缺陷。 舉例來說，權(quán)利要求包括技術(shù)特征ABC，對比文件1的技術(shù)方案包括技術(shù)特征ABD，根據(jù)“三步法”可以確定權(quán)利要求與對比文件1相同的對應(yīng)特征為AB，區(qū)別在于特征C，其解決的技術(shù)問題為X。至此，我們還需要考慮特征D的存在。“三步法”最科學(xué)的一面在于永遠從整體性出發(fā)去努力還原技術(shù)人員進行技術(shù)創(chuàng)新的過程。在這個例子中，本領(lǐng)域技術(shù)人員實際上是在對比文件1的技術(shù)方案ABD的基礎(chǔ)上進行改進。如果特征

8、D的存在使得對比文件1客觀上不存在與X相一致的技術(shù)缺陷，則不論是否存在其他現(xiàn)有技術(shù)公開的克服該技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，本領(lǐng)域技術(shù)人員均沒有動機對對比文件1進行改進從而獲得權(quán)利要求的技術(shù)方案。需要補充說明的是，在實質(zhì)審查階段，如果審查員發(fā)現(xiàn)之前確定的對比文件1客觀上不存在與發(fā)明實際解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷，則需要反思該現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。往往審查員將撇棄該對比文件1，或者另尋更接近的現(xiàn)有技術(shù)，或者認定本申請相對于對比文件1具備創(chuàng)造性。 對其他現(xiàn)有技術(shù)（下稱對比文件2）的技術(shù)方案進行整體考量，即判斷對比文件2中是否存在克服最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，使本領(lǐng)域技

9、術(shù)人員可以解決最接近的現(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問題并進而獲得要求保護的發(fā)明。這需要具體關(guān)注對比文件2中記載的技術(shù)手段及其在對比文件2整體技術(shù)方案中所起的作用，并與三步法第2步中確定的區(qū)別特征及其為解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題所起的作用進行比較。 如果對比文件2中記載的技術(shù)手段及其作用，能夠完全和權(quán)利要求與對比文件1之間的區(qū)別特征及其作用相同（下稱情形1），則通常認為其他現(xiàn)有技術(shù)中存在克服最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)缺陷的技術(shù)手段，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進而獲得要求保護的發(fā)明。 較為復(fù)雜和容易出現(xiàn)爭議的情形是：對比文件2記載的技術(shù)手段與區(qū)別技術(shù)特征相同，但該技術(shù)手段在對

10、比文件2的整體技術(shù)方案中所起的作用與區(qū)別技術(shù)特征為解決本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題所起的作用不相同（下稱情形2）；對比文件2記載了與區(qū)別特征不同的技術(shù)手段，但該技術(shù)手段在對比文件2整體技術(shù)方案中所起的作用與區(qū)別特征在本發(fā)明中所起的作用相同（下稱情形3）；對比文件2中記載的技術(shù)手段及其作用與三步法第2步中確定的區(qū)別特征及其作用均不相同（下稱情形4）。下面，我們分別進行討論。 對于情形2，應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，客觀地確定該技術(shù)手段是否在對比文件2中實際起到與區(qū)別特征相同或者類似的作用。如果是，則通常認為對比文件2給出解決發(fā)明實際解決的技術(shù)問題的技術(shù)啟示，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會借助該

11、技術(shù)啟示對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進而獲得要求保護的發(fā)明；如果不是，則得出相反結(jié)論。需要注意的是，確定該技術(shù)手段在對比文件2中所起的作用，既不能將該技術(shù)手段從對比文件2的整體技術(shù)方案中孤立出來，認為相同的技術(shù)手段客觀上必然能起到相同的作用；也不能僅僅基于對比文件2的記載來確定其作用，認為對比文件2中沒有文字記載的技術(shù)效果，就不能被確定為該技術(shù)手段在技術(shù)方案中所起的作用；而應(yīng)當基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力判斷。 對于情形3，判斷對比文件2是否可以與對比文件1結(jié)合以得到權(quán)利要求的技術(shù)方案的關(guān)鍵，在于本領(lǐng)域技術(shù)人員是否可以在不超出其所具有的普通技術(shù)人員的技術(shù)水平的情況下，利用其所具有的本領(lǐng)

12、域普通技術(shù)知識和合乎邏輯的分析、推理和有限次實驗的能力，對對比文件2中記載的與區(qū)別特征對應(yīng)的技術(shù)手段進行改造以獲得該區(qū)別特征。如果是，則通常認為對比文件2中存在克服最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)缺陷的技術(shù)啟示，使本領(lǐng)域技術(shù)人員會對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進行改進而獲得要求保護的發(fā)明；如果不是，則得出相反結(jié)論。需要注意的是，本領(lǐng)域技術(shù)人員對對比文件2記載的技術(shù)手段進行改變必須基于對比文件2的整體技術(shù)方案進行，改變后的技術(shù)手段置于對比文件2的技術(shù)方案中不應(yīng)影響其作用。當改變后產(chǎn)生的技術(shù)效果發(fā)生了一定的變優(yōu)或變劣或者新增其他作用時，這種變化應(yīng)是本領(lǐng)域技術(shù)人員在改變時就能合理預(yù)測到的。 對于情形4，實際上是情

13、形2和3的混合，此處不再贅述。 典型案例分析 以下3個案例分別涉及對最接近現(xiàn)有技術(shù)的整體考量和對其他現(xiàn)有技術(shù)的整體考量中的情形2、3，結(jié)合具體案例進行分析說明。 案例一漁業(yè)用絞機。 某專利涉及一種漁業(yè)用絞機，其權(quán)利要求為：“一種漁業(yè)用絞機，其特征在于包括：一承架；一絞集部，該絞集部至少具有左絞集部及右絞集部，且該左右絞集部分別單獨被動力單元所傳動；2動力單元，每一動力單元包括有動力箱、設(shè)置在動力箱內(nèi)的油壓馬達、與油壓馬達聯(lián)結(jié)的傳動齒輪以及傳動筒；2離合器，該離合器聯(lián)結(jié)在動力單元的傳動筒與該絞集部之間；一支承軸，該支承軸是穿設(shè)于該絞集部、離合器，傳動齒輪、

14、傳動筒，該支承軸的二端頭則被動力箱所支承；其中，該離合器內(nèi)具有環(huán)狀齒條，該傳動筒具有條狀齒輪?！?#160;現(xiàn)有技術(shù)中存在2篇對比文件，其中對比文件1公開了一種漁業(yè)用的拖網(wǎng)絞車，其包括左右2個卷筒和馬達、離合器、傳動筒等，并且馬達可以分別控制卷筒的纏繞；對比文件2公開了一種機械用的離合器，其包括離合器和動力傳動軸，其中離合器具有環(huán)狀齒條鍵槽，傳動軸具有條狀齒輪，二者通過環(huán)狀齒條鍵槽和條狀齒輪相互嵌合，從而實現(xiàn)動力的傳遞。 按照“三步法”對顯而易見性進行判斷。第1步，將對比文件1確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)；第2步，將權(quán)利要求的技術(shù)方案與對比文件1相對比，其區(qū)別技術(shù)特征為權(quán)利要求中的離合器內(nèi)

15、具有環(huán)狀齒條，傳動筒具有條狀齒輪，其作用在于在離合器和傳動筒之間提供一種連接機制，使二者能夠相互套合以便實現(xiàn)動力的傳遞；第3步，判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示。首先，基于對最接近的現(xiàn)有技術(shù)的整體考量，判斷最接近的現(xiàn)有技術(shù)作為整體是否客觀上存在與發(fā)明實際解決的技術(shù)問題相一致的技術(shù)缺陷。將對比文件1的技術(shù)方案，即對比文件1中記載的全部技術(shù)特征以及它們之間的有機聯(lián)系作為一個整體來看，對比文件1所公開的拖網(wǎng)絞車有其特有的工作方式，該工作方式?jīng)Q定了其傳動筒和離合器之間不能相互套合并配合使用?？梢姡瑢Ρ任募?排除了將離合器和傳動筒連接使其配合使用的可能性，也就是說，對比文件1不存在為二者提供連接機

16、制的技術(shù)問題，也就不存在對對比文件1進行這種改進的技術(shù)任務(wù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對對比文件1時不可能想到“要將離合器和傳動筒連接起來使它們相互配合使用”。在此情況下，即便對比文件2公開了將離合器和傳動筒配合的技術(shù)手段，但是，由于對比文件1客觀上不存在這樣的技術(shù)缺陷和改進任務(wù)，甚至排除了這種改進的可能性，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機對對比文件1進行這樣的改進，從而也就無法獲得將對比文件1和2結(jié)合的啟示了。相反，如果此時僅僅考慮對比文件1中在第2步時參與特征比對的那些技術(shù)特征，而忽略了對比文件1的整體技術(shù)方案，那么極有可能得出相反的結(jié)論而認為該權(quán)利要求相對于對比文件1和2不具備創(chuàng)造性。案例二人工心臟瓣膜。

17、 某申請涉及一種彈性人工生物心臟瓣膜，其權(quán)利要求1為：“一種彈性人工生物心臟瓣膜，包括有瓣座、瓣架和附在瓣架上的3片生物組織瓣片，所述彈性人工生物心臟瓣膜形狀類似天然心臟瓣膜，其特征在于：所述瓣座由截面為圓形或橢圓形的支撐管和置于管內(nèi)的內(nèi)芯所組成，內(nèi)芯與支撐管之間具有間隙，所述瓣架為用醫(yī)用可植入體內(nèi)的金屬絲繞成3個連續(xù)互為120度的圓弧，瓣座中心線周長與瓣架3個下弧所構(gòu)成的底圓周長相一致，所述瓣架和支撐管均包縛有聚酯織物，瓣座外聚酯織物上緣與瓣架外聚酯織物下緣通過縫線連接在一起，所述支撐管和內(nèi)芯為醫(yī)用可植入體內(nèi)的高分子材料制成?！?#160;現(xiàn)有技術(shù)存在2篇對比文件，其中對比文件1公

18、開了一種無應(yīng)力彈性生物心臟瓣膜，是現(xiàn)有技術(shù)中典型的有支架生物瓣，包括瓣座，瓣架和3個生物瓣葉，瓣葉的下部與瓣架的下圓弧部分連接在一起。對比文件2公開了一種人工心臟瓣膜成形環(huán)，其結(jié)構(gòu)也是由支撐管和內(nèi)芯組成。 按照“三步法”對顯而易見性進行判斷。將本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案與對比文件1相比，發(fā)現(xiàn)本申請權(quán)利要求1與對比文件1的區(qū)別特征在于：瓣座由截面為圓形或橢圓形的支撐管和置于管內(nèi)的內(nèi)芯所組成；具體限定了瓣座與瓣架之間的縫合位置，即瓣座外聚酯織物的上緣與瓣架外聚酯織物下緣縫合在一起。根據(jù)該區(qū)別技術(shù)特征，可以確定本申請實際要解決的問題是提供一種瓣座能夠順應(yīng)心肌，也使瓣座能與瓣膜共同作用，有效

19、降低跨膜壓差。此時判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示。首先，可以確定對比文件1作為整體客觀上也存在上述技術(shù)缺陷。然后，判斷對比文件2是否存在克服該技術(shù)缺陷的技術(shù)啟示。經(jīng)過對對比文件2從整體上進行考量后發(fā)現(xiàn)，雖然對比文件2公開的人工心臟瓣膜成形環(huán)與本申請的瓣座的技術(shù)特征相同，并且也具有較好的心肌順應(yīng)性，但具體分析對比文件2的成形環(huán)的作用可知，對比文件2中的人工心臟瓣膜成形環(huán)是用于瓣葉仍然具有功能，只是瓣口病變導(dǎo)到瓣葉閉合不全的情況下使用，也就是說成形環(huán)是針對喪失或部分喪失功能的瓣口（瓣葉仍然具有功能的情況下）進行矯治，其作用并不能用于支撐瓣膜的運動。而本申請中的瓣膜則是在瓣葉損壞需要更換的情

20、況下使用的，其中的瓣座用于支撐瓣葉，隨著心肌和瓣膜的運動一方面適應(yīng)心肌的收縮和擴張，另一方面隨著瓣葉的張開沿連接縫線內(nèi)翻和關(guān)閉。二者作用完全不同。由此可見，從整體上考量對比文件2后，本領(lǐng)域技術(shù)人員無法從中得知其成形環(huán)可用作瓣膜的瓣座以解決本申請實際所要解決的技術(shù)問題。相反，如果不考慮對比文件2的整體性，而僅僅根據(jù)對比文件2中成形環(huán)的形狀和結(jié)構(gòu)與本申請的瓣座相同就認為其必然能夠起到相同的作用，則會得出相反的結(jié)論而認為權(quán)利要求1相對于對比文件1和2不具備創(chuàng)造性。案例三散熱裝置及其扇框結(jié)構(gòu)。 某專利涉及一種散熱裝置及其扇框結(jié)構(gòu)，該專利權(quán)利要求1為：“一種散熱裝置的扇框結(jié)構(gòu)，其特征在于包括：一外框，其包括2個開口和一通道，該通道用以引導(dǎo)氣流由一開口流向另一開口，在其中至少一開口端的該通道的內(nèi)周緣壁呈徑向向外延伸擴張，以增加氣流流出或流入的面積；所述2個開口分別為入風(fēng)口和出風(fēng)口，其中所述通道的內(nèi)周緣壁呈徑向向外延伸擴張的開口端為入風(fēng)口端；該入風(fēng)口端的該通道的內(nèi)周緣壁的徑向向外延伸部被部分削去而形成一凹口，以增加側(cè)邊氣流流入面積”。 現(xiàn)有技術(shù)中存在2篇對比文件，其中對比文件1