合同的成立有效與生效之比較-最新資料

1、合同的成立、有效與生效之比較一、合同成立、合同有效與合同生效的概念不同合同的成立，是指當(dāng)事人通過要約和承諾的方式對合同的必 要條款達(dá)成合意。當(dāng)事人之間客觀上產(chǎn)生了合同關(guān)系。 合同成立 回答的是有沒有合同的問題。在各國立法例以及國際性條約中， 一方當(dāng)事人的意思表示為要約，另一方當(dāng)事人的意思表示為承 諾，要約與承諾一致，合同即成立。因此，合同訂立的程序表現(xiàn) 為要約和承諾兩個具體階段。 但在現(xiàn)實(shí)生活中，雙方當(dāng)事人因各 自的利害關(guān)系，為訂立合同會進(jìn)行幾番討價還價，所以，合同的 成立又總是要經(jīng)過要約、反要約、再要約直至承諾的過程。合同的有效，是指業(yè)已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三 人產(chǎn)生法律約束力。是

2、回答合同內(nèi)容和形式是否符合法律規(guī)定， 從而是否受法律保護(hù)的問題。一個成立的合同可能產(chǎn)生的后果 有：效力待定、可撤銷可變更、無效、有效等幾種情況，因此， 合同有效只是合同成立后的一種情況。合同的生效，是指依法成立的合同為使其開始具有法律所賦 予的約束力而產(chǎn)生的效力。回答的是一個有效合同是否具備了當(dāng) 事人約定或法律規(guī)定的生效要件而開始發(fā)生法律效力的問題。-個有效的合同會產(chǎn)生兩種法律后果， 即符合生效要件時是一個生 效合同，否則是一個不生效的合同， 因而合同生效只是合同有效 的一種情況。二、合同成立、合同有效與合同生效的構(gòu)成要件不同由于以前法律對合同成立與合同有效的規(guī)定不太清楚， 對于 合同成立與合

3、同有效的構(gòu)成要件的認(rèn)識也有較大分歧， 當(dāng)然， 由 于人們對合同成立問題重視不夠，對其成立要件的研究也很薄 弱。特別是在對合同成立與有效不作區(qū)分的情況下， 合同有效的 條件就被認(rèn)定為合同成立的要件。 有的學(xué)者認(rèn)為， 合同成立與合 同有效的要件有相似之處，如都包含合同的內(nèi)容符合法律的要 求，但其側(cè)重點(diǎn)不同，主要是，從合同內(nèi)容上說，合同成立要件 強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致， 而合同有效強(qiáng)調(diào)合同內(nèi) 容的合法性； 從意思表示上說， 合同成立要件強(qiáng)調(diào)意思表示的一 致性，即要約和承諾的內(nèi)容相一致， 而合同有效要件則強(qiáng)調(diào)意思 表示的自主性和真實(shí)性， 即使當(dāng)事人達(dá)成了協(xié)議， 但如意思表示 不真實(shí)， 已經(jīng)

4、成立的合同也可以被撤銷或者被確認(rèn)無效。 這些 主張在理論上都是站得住腳的，但既然合同法區(qū)分了合同成 立與合同有效， 在司法實(shí)踐中又區(qū)分了合同有效與合同生效， 那 么，它們的構(gòu)成要件當(dāng)然是不同的。確立合同的成立要件， 即要考查當(dāng)事人是否通過意思表示設(shè) 立、變更或終止了某些民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 只有這些民事權(quán)利義 務(wù)關(guān)系確定且可能履行，當(dāng)事人各方的意思表示協(xié)議即構(gòu)成合 同。合同的成立要件有： 1、主體上的要求：須有雙方或多方當(dāng) 事人； 2、內(nèi)容上的要求：具備了必要條款； 3、形式上的要求：當(dāng)事人各方的意思表示一致， 且該意思表示所設(shè)立、 變更或終止 的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系可能履行。 而每一方的意思表示必

5、須含以下 三要素： 一是每一方都完整地表達(dá)了將要設(shè)立、 變更或終止民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意圖； 二是有設(shè)立、 變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān) 系的必須內(nèi)容，至少表達(dá)了這些民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定方式， 且不能殘缺不全又不能補(bǔ)正； 三是每一方必須以一定的方式將自 己的內(nèi)心意思表示于外部。 至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)、 合 同的內(nèi)容是否合法， 都是屬于合同是否有效的問題， 與合同成立 無關(guān)。合同有效的要件，即是依法成立。具體講，一是當(dāng)事人必須 具有相應(yīng)的民事行為能力， 這種對主體資格的規(guī)定實(shí)際上是合同 有效的要件， 而不是合同成立的要件； 二是當(dāng)事人的意思表示要 真實(shí)。 如果一方當(dāng)事人的內(nèi)心意思與外部表示

6、未能達(dá)成一致， 即 屬于意思表示不真實(shí)，如通過欺詐、脅迫所產(chǎn)生的意思表示，此 時合同的效力即受到影響。 而對于合同的成立只要求當(dāng)事人之間 的意思表示一致。 三是不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會公共利、人益。合同生效的要件，在多數(shù)情況下合同在依法成立時即生效， 這也就是容易將合同的有效與合同生效相混淆的主要原因， 特別 是對于合同法第 44 條第 1 款規(guī)定的 生效 ，不如稱為 有效 更為確切。 但在某些特殊情況下， 合同有效并不等于合同生效。 如合同法第 44 條第 2 款、第 45、46 條分別規(guī)定 法律、行 政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 附生效條件的合同，自條件成就

7、時生效。 附生效期限的合同， 自期限屆至?xí)r生效。 ，這些合同法律規(guī)定必須辦理批準(zhǔn)手續(xù)的， 要待辦理了相關(guān)手續(xù)后才生效； 而附條件或附期限的合同依法成 立后還要等所附的條件成就時或所附期限屆至?xí)r才能生效。三、合同成立、合同有效與合同生效的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同 合同是否成立主要取決于當(dāng)事人對合同的主要條款是否達(dá) 成一致意見， 而不問其意思表示背后的真實(shí)性和主要條款的合法 性。其著眼點(diǎn)在于判斷合同是否存在，屬于事實(shí)判斷問題。判斷 合同是否成立，其結(jié)果只能是成立或不成立。合同是否有效則取決于合同是否符合法律有效要件， 即要審 查當(dāng)事人的主體合法性， 當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)， 又要審查 合同內(nèi)容的合法性。 其

8、著眼點(diǎn)在于判斷合同是否符合法律的精神 和規(guī)定，能否發(fā)生法律上的效力，屬于法律價值判斷問題。判斷 合同是否有效其結(jié)果則有效力待定、可變更可撤銷、無效、有效 等多種情況。合同是否生效主要取決于一個有效合同是否辦理了批準(zhǔn)、 登 記手續(xù)，所附的條件是否成就，所附的期限是否屆至。其著眼點(diǎn) 在于判斷一個有效合同在何時發(fā)生法律效力。 判斷合同是否生效 其結(jié)果只有生效與不生效。四、合同成立、合同有效與合同生效的補(bǔ)救方法不同 合同的成立與否在某些情況下可以適用合同的解釋方法使 之成立， 為了避免當(dāng)事人訂立合同的努力全部落空， 在符合當(dāng)事 人真實(shí)意思的前題下， 可以通過合同解釋的方法來彌補(bǔ)合同成立 中的部份缺陷。

9、 這是從鼓勵當(dāng)事人積極從事交易， 減少合同的交 易成本角度考慮的。對于合同的有效， 則不能采用合同解釋的方法使無效合同轉(zhuǎn) 化為有效， 合同的有效與否是國家法律評價的結(jié)果， 是一種國家 強(qiáng)制力的體現(xiàn)。而對于合同的生效則可以針對不同的情況采用不同的途徑 來補(bǔ)救：對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理 批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同， 當(dāng)事人如果沒有辦理上述手續(xù)， 則可以在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦手續(xù)， 使合同生效； 而對于附 生效條件或附生效期限的合同， 當(dāng)事人可以通過協(xié)議放棄或協(xié)議 變更使尚未生效的合同生效， 甚至通過實(shí)際履行， 而對方接受的， 也可視為放棄所附的條件或期限，使合同生效。五

10、、合同未成立、合同無效和合同未生效的原因不同（一）合同未成立的原因根據(jù)合同法第 25 條的規(guī)定： 承諾生效時合同成立。 故一 個合同的成立必須經(jīng)過要約和承諾兩個階段。而從交易實(shí)踐來 看，合同成立的要約與承諾并非總是非常單純和清晰的， 在討價 還價中要約和承諾常常變得比較復(fù)雜和曲折，有時甚至不易辨 認(rèn)。但衡量合同成立的標(biāo)準(zhǔn)最關(guān)鍵的則是承諾的生效。而作為一個有效承諾必需符合以下條件： 1、承諾必需由受 要約人作出。根據(jù)合同法第 21 條的規(guī)定： 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 明確了承諾必須是受要約人的意思表示。 如果要約是向特定人發(fā)出的，特定的受要約人具有承諾的資格； 如果要約是向不特定的人

11、發(fā)出的， 不特定的人為受要約人， 具有 承諾資格。 2、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。 合同法 第 30、31 條規(guī)定： 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約內(nèi)容一致。受要約人 對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標(biāo)的、 數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約 責(zé)任和解決爭議方法等的變更， 是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。 承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的， 除要約人及時表示反對 或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外， 該承 諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。 該規(guī)定說明，承諾的 內(nèi)容不需要與要約一字不差， 只要不作實(shí)質(zhì)性變更就可以了。 同 時要注意作出非實(shí)質(zhì)性

12、變更的兩種例外情況， 即要約人及時表示 反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的， 該承 諾無效。 3、承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人作出。合同法 第 23 條規(guī)定： 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 要約 沒有確定承諾期限的， 承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： （ 一） 要約以 對話方式作出的， 應(yīng)當(dāng)即時作出承諾， 但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。說明要約規(guī)定承諾期限的，受要約人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)承諾； 沒有規(guī)定承諾期限的，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的承諾期限承諾。因此，無論當(dāng)事人在交易時如何討價還價， 以至于難以辨別要約引誘、要約和新要約，只要承

13、諾不生效，合同都不成立。 （二）合同無效的原因 合同如違反了前述的有效構(gòu)成要件，則無效。再明確一點(diǎn)， 就是根據(jù)合同法第 52 條的規(guī)定： 有下列情形之一的，合同 無效： 1、一方以欺詐、 脅迫的手段訂立合同， 損害國家利益； 2、 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的； 4、損害社會公共利益； 5、違反法律、行政法規(guī)的 強(qiáng)制性規(guī)定。 （三）合同未生效的原因1 .未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同法第44條第2款規(guī)定； 法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的， 依照其規(guī)定。 表明了法律的此種規(guī)定并不影響合同的成立，而 只影響合同的效力， 即在沒有履行此類審批程序的

14、情況下， 合同 依然成立，如符合有效的要件，則該合同依然是一個有效合同， 但其效力還尚未發(fā)生。因此， 1999年 12 月 1 日最高人民法院審 判委員會第 1090 次會議通過的法釋 199919 號，即最高人民法 院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋 （ 一）第 9 條規(guī)定： 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法 規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)， 或者辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)才生 效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的， 或者仍 未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生 效； 2. 所附條件未成就合同法第 45 條第 1 款規(guī)定： 當(dāng)事人對合同的效力可以

15、約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。 說明了合同生效取決于該條件是否成就。 附條件合同的適用情況是， 一 些當(dāng)事人在實(shí)施法律行為時， 并不希望其立即產(chǎn)生預(yù)期的法律后 果，而約定在一定事實(shí)出現(xiàn)后才產(chǎn)生其希望的法律后果。 附條件 的合同的作用在于， 它可以將不屬于合同構(gòu)成因素的行為人的動 機(jī)作為合同的條件，以此賦予動機(jī)法律意義。在現(xiàn)實(shí)生活中，某 種合同對于當(dāng)事人是否具有意義， 完全取決于該合同是否能夠滿 足其生產(chǎn)生活的需要， 這種需要體現(xiàn)為行為的動機(jī)。 如果合同法 完全排除當(dāng)事人訂立合同的動機(jī)的法律意義， 就可能背離社會生 活的需要。 因此當(dāng)合同所附的條件未成就時， 該合同也就不發(fā)生

16、法律效力。3.所附期限未屆至合同法第 46 條規(guī)定： 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附 期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。 這里的期限， 是指當(dāng)事人約定的作為合同生效條件的時間。 時間是一種確定到 來的法律事實(shí)，當(dāng)事人將期限作為合同效力發(fā)生的一種任意限 制，其性質(zhì)是與條件一樣的。六、合同未成立、合同無效與合同未生效的法律后果不同 合同不成立，當(dāng)事人之間不會發(fā)生合同責(zé)任，而且，由于合 同本身就不存在， 一般情況下不存在法律責(zé)任問題， 除非符合締約過失責(zé)任的要求則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，賠償另一方當(dāng)事人所遭受的信賴?yán)娴膿p失，表現(xiàn)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生民事賠償責(zé) 任，但對締約過失責(zé)任的適用比較嚴(yán)格，

17、范圍也較為狹窄。對于已成立但無效的合同，自始就沒有法律上的約束力， 因 該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還 的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損 失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果當(dāng)事人惡 意串通，損害國家、集體或者第三人的利益的，因此取得的財產(chǎn) 收歸國家所有或者返還集體、第三人。由于合同未成立、合同無效與合同未生效有著巨大的區(qū)別， 因而在其法律后果上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。 但由于法學(xué)理論對此的認(rèn) 識有所不同且我國目前對此沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中適用的混淆。筆者認(rèn)為對于一個未生效的合同應(yīng)當(dāng)針對不同的情況 作出不同的處理。（一）對于附條件和

18、附期限的合同如果所附的條件不成就、所附的期限未屆至，一方履行而對 方接受的，視為雙方共同放棄所附的條件和所附的期限，因此所發(fā)生的合同糾紛應(yīng)按一個有效合同來處理；如果所附的條件不成就、所附的期限未屆至，一方要求對方履行的，或者一方履行要 求對方接受的，此時就應(yīng)當(dāng)分析所附的條件和期限是否是我國民 法上或合同法上條件或期限的含義， 不能一概而論地以合同未生 效不支持其主張。（二）對于需辦理登記、批準(zhǔn)等手續(xù)的合同 法律、法規(guī)規(guī)定需辦理登記、批準(zhǔn)等手續(xù)才生效的合同，在 未辦理相關(guān)手續(xù)時， 當(dāng)事人雙方就開始履行合同， 在此過程中發(fā) 生糾紛， 一方當(dāng)事人以該合同未生效為其抗辯理由的， 法院應(yīng)作 何處理？這是實(shí)踐中最常見， 卻又最難以處理的情況。 根據(jù)最高 人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋 （ 一） 第 9 條的規(guī)定，當(dāng)事人如果在一審法庭辯論終結(jié)前辦理批準(zhǔn)手