股權(quán)委托管理的法律問(wèn)題1

1、股權(quán)委托管理的法律問(wèn)題 1股權(quán)委托管理的法律問(wèn)題 內(nèi)容摘要：股權(quán)委托管理 雖然在一定程度上突破了國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組 中的一個(gè)創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議 當(dāng)事人雙方是根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定訂立的 委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實(shí)踐證明，在委托代 理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，尤其是上市公 司的利益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)更大。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代 股權(quán)委托管理方式。表決權(quán)信托( voting trust )，是公司股東 將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式 轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使 的法律制度，具有長(zhǎng)期穩(wěn)定、權(quán)利義

2、務(wù)明確、操作規(guī)范、一 經(jīng)授予不能撤回等特點(diǎn)。通過(guò)表決權(quán)信托方式可以有效避免 現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)和諸多法律障礙。 關(guān)鍵詞：股權(quán)、委托管理、表決權(quán)信托 2000 年以來(lái)，國(guó) 內(nèi)通過(guò)委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日 漸增多。 2000 年有 8起， 2001 年達(dá)到 10 起，其中有 4家上 市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管 理，是頗具中國(guó)特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收 購(gòu)股權(quán)有一定的背景原因。一個(gè)直接的原因是國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的 繁瑣程序所促成的。由于國(guó)有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶(hù)需財(cái)政部審批 和資產(chǎn)評(píng)估，整個(gè)過(guò)程可能是非常漫長(zhǎng)的，如果辦完過(guò)戶(hù)手 續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，

3、已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計(jì) 出“股權(quán)委托管理協(xié)議” 加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議” 相配套的方案， 先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn) 行，并最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自 2000 年下半年以來(lái)，財(cái)政部 基本停止了對(duì)國(guó)有股股權(quán)向民營(yíng)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的審批，國(guó)有 主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的 案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件） 、濟(jì)南百貨、 ST 化機(jī)、 PT 閩東、 ST 康賽、美亞股份、東百集團(tuán)等重組中的 國(guó)有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。 2001年 4月，更是出現(xiàn)了寧 夏恒力鋼鐵集團(tuán)有限公司關(guān)于公開(kāi)征集寧夏恒力鋼絲繩股 份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄊ芡泄芾恚┤说捏@人之舉。

4、 2002 年 4 月發(fā)生的東盛集團(tuán)受托管理中國(guó)光大集團(tuán)（總公司）所持有 的麗珠集團(tuán)國(guó)有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒(méi)有了轉(zhuǎn)讓的目 的，看起來(lái)好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管 理的方式進(jìn)行收購(gòu)有時(shí)也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投 資者通過(guò)股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成 本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前 進(jìn)行各種整合，做好實(shí)質(zhì)性重組的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。如西南藥 業(yè)的收購(gòu)方太極集團(tuán)就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為 新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭(zhēng)取了時(shí)間，為其可持續(xù)發(fā)展 打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除

5、以前，受 讓方先通過(guò)股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營(yíng)管理。 如康賽實(shí)業(yè)持有的康賽集團(tuán)的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)， 受讓方珠海天華同意大股東康賽實(shí)業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或 解凍后逐步過(guò)戶(hù)給珠海天華，在股權(quán)過(guò)戶(hù)未完成期間，康賽 實(shí)業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖 然在一定程度上突破了國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中 的一個(gè)創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng) 事人雙方是根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定訂立的委 托合約， 所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系， 實(shí)踐中證明這件 “外衣” 明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。 一、 股權(quán)委托管 理行為法律困境分析 （一） 委托代理合同本身具有相 當(dāng)

6、的不穩(wěn)定性，對(duì)雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托代理關(guān)系 中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事 法律行為，無(wú)需征得對(duì)方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終 止。合同法第 410 條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí) 解除委托合同” 。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享 有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對(duì)雙方的約束力有限，期 間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟(jì)南 百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。 2001 年 4 月 29 日， 濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子簽署股權(quán)委托管理協(xié)議 ，濟(jì)南 市國(guó)資局將持有的濟(jì)南百貨 32， 162， 245 股國(guó)家股的股權(quán) 委托給華建電子行使，托管期限

7、自簽署當(dāng)日至該等股份實(shí)現(xiàn) 過(guò)戶(hù)為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán) 和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委 托代理人出席股東大會(huì)權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢(xún)查詢(xún)權(quán)、提案 權(quán)等。但事實(shí)上，華建電子方并未真正親自有效行使過(guò)該等 受托權(quán)利。在 2002 年 5 月 22 日召開(kāi)的濟(jì)南百貨 2001 年度 股東大會(huì)上，濟(jì)南市國(guó)資局親自出席并行使全部國(guó)家股股權(quán) 的表決權(quán)，事實(shí)上撤銷(xiāo)了對(duì)華建電子的委托，終止了一年前 簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán) 委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深， 并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時(shí)那樣大張旗鼓地公之于眾， 這雖然是雙方

8、合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一 方。 （二） 代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實(shí)與 委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存 在矛盾之處民法通則第 64 條第 2款規(guī)定：“委托代理人 按照被代理人的委托行使代理權(quán)” 。合同法 第 399 條規(guī)定： “受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)” 。在委托代 理關(guān)系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名義 實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事 責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動(dòng)的過(guò)程中要體現(xiàn)被代理 人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為 中，委托方一般都是對(duì)受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受 托方按照

9、自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了 民法與合同法意義上對(duì)代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影 響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。 （三） 存在多個(gè)受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有 難以自圓其說(shuō)的障礙在我們考察的幾個(gè)股權(quán)委托管理的案 例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避 30%的要約收購(gòu)點(diǎn)，要么是只轉(zhuǎn)讓接近 30%的部分股份，要 么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多 個(gè)受讓人，當(dāng)然，多個(gè)受讓人之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒(méi)有證 據(jù)證明它們是一致行動(dòng)人或采取過(guò)一致行動(dòng)。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓 前的“熱身” ，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn) 了同一股東的

10、表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或 是自然人，應(yīng)該是一個(gè)理性的“人” ，行使作為一個(gè)股東的 權(quán)利的時(shí)候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、 矛盾的。對(duì)股東大會(huì)的某一項(xiàng)提案，在行使表決權(quán)的時(shí)候， 要么是贊成，要么是反對(duì)，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份 投贊成票，以一部分股份投反對(duì)票或棄權(quán)票。在部分托管的 情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以 按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何 行使表決權(quán)就成了問(wèn)題。如果作出和受托人同樣的意思表 示，那是誰(shuí)的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就 成了多余；如果是受托人的意志，誰(shuí)是誰(shuí)的代理人就成了問(wèn) 題。如果作出和受托

11、人不一樣的意思表示，那豈不是直接否 定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個(gè)受托人的情況下，如 所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個(gè)受托人都可以按照 自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系， 也沒(méi)有一致行動(dòng)的約定，他們各自必然有不同的利益和目 標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會(huì)體現(xiàn)在對(duì)表決權(quán)的行使 結(jié)果上。如果他們對(duì)同一表決事項(xiàng)恰好作出同樣的意思表 示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性 遠(yuǎn)不如各自針?shù)h相對(duì)的可能性大。如果各自的意思表示不 同，且不論誰(shuí)背叛了委托人的問(wèn)題，我們只需問(wèn)一問(wèn)，這種 錯(cuò)亂的意思表示是否有效，因?yàn)椴还苡袔讉€(gè)受托人，股東只 是委托人一人。 股份有限公司國(guó)

12、有股權(quán)管理暫行辦法第 22 條規(guī)定， 明確為某一持股單位持有的國(guó)有股股權(quán)， 不得分 割為若干部分委派一個(gè)以上的股東代理人分別行使。這個(gè)規(guī) 定更是給多數(shù)國(guó)有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造 成了不可逾越的政策障礙。 （四）托管費(fèi)用的含糊其辭 使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊合同法并不 禁止無(wú)償?shù)奈泻贤?但是“價(jià)款或者酬金” 也是 合同法 規(guī)定的書(shū)面合同的法定條款之一，也即是說(shuō)，即便是無(wú)償?shù)?委托合同，也應(yīng)在“價(jià)款或者酬金”條款項(xiàng)下明確約定。在 幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報(bào)酬問(wèn) 題。中國(guó)光大（集團(tuán)）總公司與東盛集團(tuán)的托管協(xié)議竟然約 定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險(xiǎn)抵押

13、金，如果真的把它 當(dāng)做委托代理行為的話(huà)，這真是匪夷所思的本末倒置的怪 事。在濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托 股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報(bào)酬和 費(fèi)用，但是這與濟(jì)南市國(guó)資局保留受托股份的收益權(quán)的約定 明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享 有受托股份對(duì)應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都 心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋?zhuān)找鏅?quán)就是代理的報(bào)酬，但 是，若基于一個(gè)真正的委托合同，根據(jù)合同法第 404 條 的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托 人。這就意味著無(wú)論受托方如何“充分”享有受托股份的收 益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以

14、收益權(quán)作 為代理的報(bào)酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人 享有的，股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法第 25 條規(guī) 定：“國(guó)有法人股股利由國(guó)有法人單位依法收取。 ”這也意味 著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么 多沒(méi)有對(duì)價(jià)的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的 股權(quán)委托協(xié)議只不過(guò)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個(gè)不得已的“副產(chǎn) 品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的 對(duì)價(jià)，接下來(lái)幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都 當(dāng)不得真，報(bào)酬問(wèn)題更無(wú)從談起，由此可以看出所謂的股權(quán) 委托管理合同的虛假。 （五）股權(quán)委托管理行為時(shí)的委 托雙方以及第三人 -上市公司的利益都處于風(fēng)險(xiǎn)之

15、中代理的 概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個(gè) 三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代 理人與第三人之間的實(shí)施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第 三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實(shí)際涉及兩個(gè) 民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān) 系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委 托管理合同中同樣也存在這么一個(gè)三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、 受托方和上市公司，由于實(shí)踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷， 其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方 可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實(shí)際上退出了這 個(gè)三邊游戲，三方簡(jiǎn)化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律

16、 關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清， 受托人與上市公司的關(guān)系得到了強(qiáng)化。實(shí)踐中大量的股權(quán)委 托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來(lái)含義，也給當(dāng) 事人各方的利益都帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)委托方來(lái)講，因?yàn)槲?托合同的存在，無(wú)論如何都無(wú)法推卸他對(duì)第三人的責(zé)任，如 果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠 追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹?，這是正常的，也 是委托人可以預(yù)見(jiàn)的后果，因?yàn)槭芡腥耸且晕腥说拿x， 根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果 當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中， 受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護(hù)自身的利益出發(fā)來(lái)行 使對(duì)

17、第三人 -上市公司的權(quán)利， 由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托 方直接或者連帶承擔(dān)，對(duì)委托方來(lái)講，為非因自己的意志， 非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果 -多數(shù)情況下是不利后果 “買(mǎi)單”，多少是有些冤枉的。對(duì)受托方來(lái)講，這個(gè)委托代 理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對(duì)委托方隨時(shí)終止委托 合同的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，他還要面對(duì)委托合同被意外終止的 風(fēng)險(xiǎn)，如因?yàn)槲腥瞬荒軆斶€到期債務(wù)，其所持有的上市公 司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓?zhuān)辉僖环矫?，他還要面對(duì)委 托合同“無(wú)疾而終”的風(fēng)險(xiǎn)，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股 權(quán)委托管理行為中， 托管期限都是不明確的， 一般約定為 “托 管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑢?shí)現(xiàn)股份過(guò)戶(hù)為止” ，這是建

18、立在股 權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂(lè)觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如 果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)被否決，情況又會(huì)怎樣呢？恐 怕這所謂的委托管理也必然會(huì)無(wú)疾而終。一旦出現(xiàn)上述情 況，如果受托人在托管期間過(guò)于樂(lè)觀和“投入” ，為拯救上 市公司的財(cái)務(wù)危機(jī)或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn) 行了大量司空見(jiàn)慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的 這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然， 受托方的實(shí)際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，或 者把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到第三人 -上市公司身上。對(duì)第三人 -上市公司 來(lái)講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時(shí)一個(gè) 必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對(duì)自己的命運(yùn)沒(méi)有

19、自主權(quán) 和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳” ，不管對(duì)方是 “如意郎”還是“中山狼” ，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā) 生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個(gè)別委托 合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤 勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)” ，“受托人應(yīng)盡到善良管 理人之注意義務(wù)” 。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受 托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時(shí)，也獲得了對(duì)上市公司的實(shí)際控 制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對(duì) 上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會(huì)到控制董事會(huì)和 經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在 這個(gè)畸形的合約中，受托人對(duì)委托人沒(méi)有義務(wù)，

20、它的權(quán)利沒(méi) 有制約； 受托人對(duì)第三人 -上市公司幾乎沒(méi)有義務(wù)， 它的權(quán)利 沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè) 防的城市，有誰(shuí)能阻止受托人利用自己的實(shí)際控制人地位通 過(guò)所謂的資產(chǎn)重組來(lái)盤(pán)剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是 這種現(xiàn)象還沒(méi)有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說(shuō)還沒(méi)有暴露，但因?yàn)闄C(jī) 制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托代 理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個(gè)無(wú)拘無(wú)束 的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委 托代理的范疇。在委托代理的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都 會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)更大，受 托方利用自己的實(shí)際控制人地位通過(guò)資產(chǎn)重組的

21、方式掏空 上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對(duì)越來(lái)越多的 股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門(mén)的關(guān)注并加以規(guī)制。二、股權(quán)委托管理行為的法律定性股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡(jiǎn)稱(chēng)，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的 權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì) 利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的 各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理的各種權(quán)益，是集財(cái)產(chǎn)與經(jīng)營(yíng) 兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)。公 司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財(cái)產(chǎn)和參與公司經(jīng) 營(yíng)、管理的權(quán)利。前者如股利分配請(qǐng)求權(quán)、 剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)、 股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等；后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會(huì)的出席權(quán) 和表決權(quán)

22、，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對(duì)公司股東的監(jiān)督 權(quán)等。股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種 獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占 有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容與非財(cái) 產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一體，兩者相互依存、 密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股 權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債 權(quán)；既不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī) 定的具有獨(dú)立內(nèi)涵的包括財(cái)產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性 的新型的獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股 東行使權(quán)利的目的

23、不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益 權(quán)，這也是公司法理論對(duì)股東權(quán)最基本的分類(lèi)。自益權(quán)是指 股東以從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的權(quán)利或者股東以自己 的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、股份買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)、 股份轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請(qǐng)求權(quán)、股東名義 更換請(qǐng)求權(quán)和無(wú)記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請(qǐng)求權(quán)等。共益 權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營(yíng)為目的的權(quán)利或者股東為自 己利益的同時(shí)兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表 決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)和召集權(quán)、提 案權(quán)、質(zhì)詢(xún)權(quán)、股東大會(huì)決議撤銷(xiāo)訴權(quán)、股東大會(huì)決議無(wú)效 確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新

24、股發(fā)行停止請(qǐng)求權(quán)、新股發(fā)行無(wú) 效訴權(quán)、公司設(shè)立無(wú)效訴權(quán)、公司合并無(wú)效訴權(quán)、會(huì)計(jì)檔案 查閱權(quán)、會(huì)計(jì)賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請(qǐng)求權(quán)、董事監(jiān)事和 清算人解任請(qǐng)求權(quán)、董事會(huì)違法行為制止請(qǐng)求權(quán)、公司解散 請(qǐng)求和公司重整請(qǐng)求權(quán)等等。前者主要是財(cái)產(chǎn)權(quán)，后者主要 是參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托 人只是對(duì)處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無(wú)一例外地 都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到， 對(duì)于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無(wú)法委托他人行 使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實(shí)上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對(duì)受托人而言，通過(guò)共益權(quán)的 行使，主要是行使出席或委托代理人

25、出席股東大會(huì)權(quán)、投票 表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對(duì)上市 公司全部的實(shí)際控制權(quán)。這項(xiàng)權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻 是最重要的一種權(quán)利，正是這項(xiàng)權(quán)利才使得共益權(quán)有了實(shí)際 的意義。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假 定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強(qiáng)加給我們的暗 示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利， 受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更 接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的 兩項(xiàng)基本權(quán)能 -自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離， 共益權(quán)已經(jīng)事實(shí)上 轉(zhuǎn)移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照 自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委

26、托人對(duì)他的充分信任 的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的。 中華人民共和國(guó)信托法第 2 條對(duì) 信托的定義是：指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán) 委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為 受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?？?以說(shuō)股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對(duì)信托的定義的，與 民法對(duì)委托代理的定義貌合神離。 三、 股權(quán)委托管理 行為的規(guī)制途徑 -表決權(quán)信托方式從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓過(guò)程 中，其中最主要的原因是規(guī)避?chē)?guó)有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長(zhǎng)的審 批程序。這似乎同時(shí)給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以 及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的

27、大門(mén)， 并且簡(jiǎn)化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的時(shí)間。但情況不 會(huì)這么簡(jiǎn)單，我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)有股權(quán)管理制度自有它深層次的 產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對(duì)該制度的改革是否能 夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會(huì)有等待的時(shí) 間，無(wú)論這個(gè)時(shí)間有多么短暫，對(duì)完成一項(xiàng)股權(quán)委托管理行 為并且讓其中的弊端發(fā)作來(lái)說(shuō)已經(jīng)足夠漫長(zhǎng)了。單從股權(quán)委 托管理本身來(lái)講， 我們已經(jīng)分析， 這是一種漏洞百出的方式， 對(duì)急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來(lái)說(shuō)，都 有可能掉入對(duì)方精心設(shè)計(jì)的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺 陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列 隊(duì)而來(lái)。所以說(shuō)，對(duì)股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足

28、于對(duì)其 法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為 的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股 權(quán)委托管理方式是可行的。 （一）表決權(quán)信托制度信托 作為一種轉(zhuǎn)移和管理財(cái)產(chǎn)的制度，與相類(lèi)似的其他制度（如 代理和繼承）相比，具有許多獨(dú)特的長(zhǎng)處，應(yīng)用上也非常靈 活和富于彈性，在英美早已被廣泛運(yùn)用于民事、商事和公益 等社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，用以實(shí)現(xiàn)形形色色的目標(biāo)。正如美國(guó)著 名信托法學(xué)者 Scott 教授所言：信托的應(yīng)用與人類(lèi)的想像力 一樣沒(méi)有限制。和我國(guó)上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)委托管理制 度相類(lèi)似，英美等國(guó)更廣泛地采用表決權(quán)信托的方式。表決 權(quán)信托( voting trust )，又稱(chēng)商

29、務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn) 物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限 內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀 求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。表決權(quán)信托運(yùn)用的是信托 機(jī)制。美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法第 12 條這樣表述：“公司任何數(shù) 目的股東可成立一個(gè)表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其 股份的權(quán)利授予一個(gè)或數(shù)個(gè)受托人。該信托的期限不得超過(guò) 10 年。其設(shè)立的方式是通過(guò)簽訂一項(xiàng)書(shū)面表決信托協(xié)議， 規(guī) 定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊(cè)辦事 處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托 管人。上述托管人應(yīng)設(shè)立一本登記冊(cè)，以證實(shí)表決信托書(shū)持 有者的實(shí)際權(quán)益。該登記冊(cè)應(yīng)

30、載明所有上述持有者的姓名和 地址以及相對(duì)于發(fā)給每人所持有的表決信托證書(shū)的股份數(shù) 量和類(lèi)別。該記錄的副本應(yīng)存放于公司注冊(cè)辦事處。存放于 公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊(cè) 和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其代理人或律師的審查。 上述副本并應(yīng)接受表決信托證書(shū)的任何注冊(cè)持有者為任何 正當(dāng)之目的，在任何合理的時(shí)間內(nèi)，由其本人或其代理人或 律師的審查。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具 體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強(qiáng)制執(zhí)行的。該協(xié)議 不應(yīng)受本條中有關(guān)表決信托規(guī)定之約束。 ”根據(jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約 為股東行使對(duì)該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本 身在內(nèi)。它所適用的是信托法律制度，受托人是以法律上的 所有人的名義為股東的利益而行使權(quán)利，而股東作為委托人 同時(shí)又是受益人。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán) 分離，單獨(dú)使用。原股東享有除表決權(quán)以外的一切權(quán)利。而 受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處 理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。（二）表決權(quán)信托中受托人的權(quán)限和